La protección de la discrecionalidad empresarial, ¿es aplicable en las relaciones con terceros y puede alegarse ante una acción individual de respnsabiidad ex art. 241 LCS?

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La cuestión que se plantea es si la protección de la discrecionalidad empresarial recogida en el art. 226 LSC es oponible exclusivamente frente a la sociedad ante una acción de responsabilidad por deudas o si, en cambio, también es oponible frente a terceros o socios que ejerciten una acción de responsabilidad individual.

En opinión de José María Blanco Saralegui (Magistrado Especialista CGPJ Mercantil, coordinador del gabinete civil del Tribunal Supremo)

La positivización de la discrecionalidad empresarial- la denominada “business judgement rule”, de elaboración jurisprudencial del derecho anglosajón- ha tenido lugar a través del artículo 226 LSC, introducido por ley 31/2014, de 3 de diciembre.

La pregunta que se somete a nuestra consideración no es tanto un análisis práctico de dicha norma y sus requisitos como a qué tipo de acciones judiciales es aplicable. Y tiene todo el sentido, porque hasta su regulación legal, los tribunales españoles la aplicaron con cuentagotas, fundamentalmente en pleitos en que se dirimía la acción social de responsabilidad, y no acciones individuales de responsabilidad. Véanse, por ejemplo, la SAP Madrid, sección 28ª, de 28-10-2011, o la SAP Pontevedra, sección 1ª, de 24-1-2008.

Para empezar, puede afirmarse que el artículo 226 LSC, que regula la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial, es una excepción- o, por mejor decir, una matización- al deber general de diligencia que regula el artículo 225 LSC. En determinadas condiciones- buena fe, ausencia de interés personal, información suficiente, procedimiento adecuado- el estándar de diligencia se entiende cumplido “en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio”. De esta forma, la norma protege la adopción de decisiones empresariales, elimina el sesgo retrospectivo del juez que las examina y, en definitiva, garantiza el derecho a que no toda decisión de negocio errónea deba ser sancionada.

Por su parte, el artículo 236- que regula “in genere” la responsabilidad de los administradores-, hace hincapié en que uno de sus presupuestos o causas es el incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre que se haya producido con dolo o culpa. El deber de diligencia es inherente al cargo de administrador. La regla de la discrecionalidad empresarial no podrá alegarse frente a actos dolosos, pero la “culpa” a que hace referencia el precepto, tendrá que ver, y mucho, con el incumplimiento del estándar de diligencia del ordenado empresario, matizado por la discrecionalidad empresarial.

De esta forma, con todas las diferencias que existen entre la acción social y la acción individual de responsabilidad- la principal de ellas, que la primera tiende a la reintegración del patrimonio social y la segunda al resarcimiento al socio o tercero “directamente” lesionado-, no encuentro ninguna razón objetiva para excluir la consideración de la regla de la discrecionalidad empresarial en las acciones individuales. Primero, porque tal exclusión no está expresamente excluida en la norma legal. Y segundo, porque la reforma de la LSC no modifica el texto del artículo 241, de forma que nos debemos seguir ateniendo a la jurisprudencia que ha delimitado los presupuestos del ejercicio de la acción individual, entre los cuales se encuentra la realización de una conducta que no se ajuste al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal- véase por todas la STS 13-7-16-, lo que implica, necesariamente, advertir los matices que a la diligencia de un ordenado empresario incorpora la “business judgement rule”.

En opinión de Javier Antón Guijarro (Magistrado Especialista CGPJ Mercantil, Audiencia Provincial de Asturias)

La acción individual de responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital ex art. 241 LSC forma parte del género de las acciones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual, habiendo precisado la jurisprudencia que se trata de un tipo de responsabilidad orgánica contraída en el desempeño de sus funciones en el cargo. Los legitimados para su ejercicio son tanto los socios como los terceros por actos que lesionen “directamente” sus intereses, apareciendo en este punto como elemento controvertido la determinación de si el daño patrimonial reclamado ha sido causado de manera directa o indirecta en el patrimonio del demandante. En el caso de que sea un socio quien ejercita la acción directa, el problema vendrá dado por el posible solapamiento con el ámbito de la acción social del art. 238 LSC, pues mientras el objeto de esta última es restablecer el patrimonio de la sociedad, mediante la acción...

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