El derecho de los menores a la protección pública. Los menores en situación de riesgo y los menores en dificultad social: la acción administrativa protectora

Autor:Ángeles de Palma del Teso
Páginas:135-186
RESUMEN

I. El derecho de los menores a la protección pública. El carácter gradual de la acción protectora de las administraciones públicas - II. La protección pública de los menores en situación de riesgo - 1. Caracterización legal de la situación de riesgo - 2. La actuación administrativa protectora: detección, prevención, intervención - A) La detección de las situaciones de... (ver resumen completo)

 
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I El derecho de los menores a la protección pública. El carácter gradual de la acción protectora de las administraciones públicas

Los menores, como se ha visto en el capítulo anterior, tienen reconocido por nuestro Ordenamiento un conjunto de derechos. Los derechos que corresponden a toda persona por el hecho de serlo y, además, aquellos otros dirigidos a brindarles una especial protección dada su condición de personas en desarrollo y, por ello, con cierta dependencia de padres o tutores. De nuevo deben destacarse los derechos que forman parte del denominado estatuto jurídico indisponible de los menores, dada la naturaleza de orden público de las normas que los reconocen y, por tanto, de inexcusable cumplimiento por los poderes públicos: los derechos fundamentales y los reconocidos por la Convención de Derecho del Niño de Naciones Unidas y la Carta Europea de Derechos Niño290.

Pues bien, con el fin de garantizar a los menores el respeto y el disfrute de sus derechos y, en definitiva, el desarrollo integral de su personalidad, el Ordenamiento les reconoce el derecho a recibir la protección, cuidados y formación necesarios. La responsabilidad de hacer efectivo este derecho corresponde en primer término a los padres o tutores. Así, nuestra Constitución (art.
39.3) impone a los padres la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante su minoría de edad. Dada la importante función social encomendada a la familia, la propia Constitución atribuye a los poderes públicos el deber de colaborar con la misma en el cumplimiento de esta tarea (art.
39.1). Además, las Administraciones públicas deberán velar porque la familia cumpla debidamente sus funciones legales de asistencia y protección de

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los menores, inherentes al ejercicio de la patria potestad o la tutela civil. De forma que en el caso de falta o indebido cumplimiento de estos deberes legales de protección, las Administraciones públicas competentes deberán garantizar a los menores el derecho a recibir la asistencia necesaria a través de las instituciones jurídico-públicas de protección legalmente previstas. Así, las Administraciones competentes deberán intervenir siempre que conozcan una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, adoptando las medidas de protección necesarias291.

La Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero (LOPJM), encomienda expresamente a los poderes públicos la obligación de velar para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades (art. 12). Además, reconoce a los propios menores el derecho a recibir de las Administraciones públicas la asistencia y protección adecuada para el ejercicio de sus derechos y que se garantice su respeto (art. 10.1). El derecho de los menores a la asistencia y protección pública tiene un alcance general292; esto es, se reconoce a todos los menores que se encuentren en territorio español, con independencia de su origen, nacionalidad, condición o cualquier otra circunstancia como pudiera ser la forma de residencia (art. 1 en relación con el art.
10.3 y 4). A estos efectos, lo relevante es la situación de riesgo, desamparo o dificultad social que pueda padecer el menor, que obligará a la Administración competente a brindar la atención necesaria para garantizar el derecho a la asistencia y protección pública. Los propios menores podrán solicitar protección y tutela de la entidad pública competente (art. 10.2 a). Además, cualquier persona y, en especial, los profesionales más próximos a los menores, que detecten una posible situación de desprotección de un menor, deberán comunicar o denunciar esta situación a las autoridades y, a su vez, prestar al menor el auxilio inmediato que precise (arts. 13 y 14). Por tanto, las Administraciones públicas deberán establecer y garantizar los recursos y servicios adecuados para hacer efectivo el derecho de los menores a la protección pública y, en su caso, asumirán la guarda o la tutela de los menores en situación de desamparo293.

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Nuestro Ordenamiento reconoce, pues, a los menores en situación de riesgo, desamparo o dificultad social el derecho a recibir atención y protección de las Administraciones públicas competentes. Este es un derecho que la propia Constitución ampara, ya que garantiza a los menores “la protección pre-vista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos” (art. 39.4). Lo que nos lleva a la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Los Estados Partes de la Convención, entre ellos España294, están legalmente comprometidos a asegurar a los menores la protección y el cuidado que fuera necesario para su bienestar (art. 3). La Convención reconoce a los menores en situación de desprotección el derecho a la protección y asistencia del Estado (art. 20)295.

Por tanto, en aquellos casos que los padres no cumplan, o lo hagan indebidamente, con los deberes legales inherentes a la guarda del menor, deberán intervenir las Administraciones públicas. La actuación pública tiene, pues, carácter subsidiario respeto a las referidas obligaciones familiares. Las Administraciones intervendrán en defecto de padres o tutores, que son los primeramente obligados a velar por el adecuado desarrollo del menor.

Por otra parte, la actuación administrativa protectora deberá tener carácter gradual o progresivo. Tal como ha quedado apuntado en el Capítulo anterior de esta obra, la actuación de las Administraciones en materia de protección de menores se rige por el principio de subsidiariedad progresiva respecto de las obligaciones legales de la familia. Por tanto, la actuación administrativa protectora tendrá un carácter gradual, el alcance e intensidad de las medidas de protección está condicionado por el grado de desatención que padezca el menor. Por otra parte, la actuación administrativa deberá tener carácter flexible, esto es, las medidas de protección deberán adecuarse en cada momento a la cambiante situación del menor y de su entorno socio-familiar296.

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En efecto, del examen del conjunto de legislación —estatal y autonómica— relativa a la atención pública de los menores, resulta que se distinguen distintos grados de actuación administrativa protectora, en función de la situación que padece el menor: menores en situación de riesgo, menores en situación de desamparo y menores en situación de dificultad social. A cada una de estas situaciones corresponde un tipo de intervención administrativa, de diferente alcance e intensidad, que se articula a través de unas concretas vías e instrumentos jurídicos de protección. El derecho de los menores en situación de riesgo, desamparo o dificultad social a recibir asistencia y protección de las Administraciones públicas tiene como finalidad última garantizarles en todo momento el disfrute de sus derechos y, en definitiva, su plena formación como personas. Así, las Administraciones competentes deberán intervenir con el fin de prevenir, detectar, valorar y neutralizar las referidas situaciones de especial vulnerabilidad o desprotección. El alcance e intensidad de la inter-vención administrativa vendrá condicionado por el grado de desprotección o exclusión social que padezca el menor.

Ahora bien, lo cierto es que no todos los Ordenamientos autonómicos han previsto y regulado con la misma claridad cada uno de los referidos ámbitos de intervención administrativa protectora. Aunque la protección de los menores desamparados y la consiguiente tutela de la Administración tiene alcance general, no sucede igual con los otros ámbitos de actuación —los menores en situación de riesgo y los menores en dificultad social—. La razón de esta imperfecta delimitación legal de los diversos grados de vulnerabilidad de los menores y la correlativa actuación pública, se explica por el distinto título competencial que pone en marcha la regulación de unas y otras situaciones de desprotección. Las consecuencias que de ello pueden derivar, en ocasiones denunciadas297, son un cierto abuso de la técnica de la tutela administrativa —al reconducirse la mayor parte de las situaciones de desprotección al “desamparo”— y el consiguiente menoscabo del principio de subsidiariedad progresiva de la actuación de las Administraciones públicas en relación con las obligaciones legales de padres y tutores298.

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Las figuras de la tutela administrativa y la guarda administrativa constituyen los instrumentos legales a través de los cuales las Administraciones públicas devienen responsables de los deberes de guarda que, en primer término, corresponden a los padres o tutores. Pues bien, cuando el legislador estatal procedió en 1987 a reformar el Código Civil, incorporó a nuestro Ordenamiento estos instrumentos jurídicos para encauzar la protección pública de los menores al amparo del título competencial “legislación civil” (art. 172 C.c.)299. De forma que la regulación tiene así un alcance prácticamente general, se extiende a todas aquellas Comunidades Autónomas que carecen de competencia en esta materia300. En...

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