La prostitución: posible objeto de un contrato de trabajo como una manifestación más del trabajo sexual.
| Autor | Fernando Fita Ortega |
| Cargo | Profesor T.U. Universitat de València |
| Páginas | 91-107 |
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En el debate abierto acerca del reconocimiento de la prostitución1como objeto de la relación laboral, son dos, desde mi punto de vista, los aspectos clave sobre los que gira la misma. Se trata de los relativos a la libertad y la dignidad.
Por lo que se refiere a las interrelaciones entre prostitución y libertad, varias son las aproximaciones que cabe efectuar. Así, de una parte, el análisis de la prostitución desde la perspectiva de la libertad al desempeño de una actividad económica. De otra, el enfoque de la prostitución desde la perspectiva de la libertad sexual.
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En cuanto a la primera de estas aproximaciones, la libertad para el ejercicio de las actividades económicas se encuentra recogida en el artículo 35 de la Constitución Española. Este precepto, de modo similar a como lo hacen otros textos constitucionales de países europeos y otras disposiciones supranacionales, reconoce el derecho a la libre elección de la profesión y oficio. Derecho cuyo alcance abarca tanto el derecho de toda persona a no verse obligada a trabajar en aquellas
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actividades que no hayan sido voluntariamente aceptadas (vertiente negativa del derecho, recogida en el art. 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos2) como el derecho a prestar una actividad en régimen de libertad, sin más limitaciones que las que resulten necesarias y respondan a objetivos de interés general, o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás (vertiente positiva del derecho).
La vertiente negativa del derecho a la libre elección de la profesión y oficio se plasma en la prohibición de la esclavitud y de los trabajos forzados u obligatorios, los cuales han sido identificados como todo trabajo impuesto a una persona contra su voluntad, presentando un carácter injusto u opresivo. Evidentemente, la admisión de la legalidad de la prostitución y su reconocimiento como trabajo sexual pasa por que se trate de una opción que cuente con el consentimiento de la trabajadora, sin que pueda ser una opción impuesta contra su voluntad. Teniendo presente que para valorar el concurso de la voluntariedad -requisito indispensable para poder apreciar la existencia de una relación laboral-, el ordenamiento no atiende más que a la presencia de la libertad formal del individuo -de modo que no quepa apreciar ningún tipo de vicio en el consentimiento prestado- sin que resulte relevante la libertad material, esto es, las condiciones de partida de quien acepta libremente la prostitución como medio de vida, y que pueden haber ‘forzado’ a la persona a la libre aceptación de esa actividad3.
Con relación a esta cuestión cabe destacar que la posibilidad de que exista consentimiento en el ejercicio de la prostitución, y que el mismo pueda ser tenido en cuenta,
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ha sido, por lo demás, reconocido por el Consejo de la Unión Europea4, que en su Decisión Marco de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos5, centra su ámbito de actuación a aquellos supuestos en los que el trabajo sexual viene impuesto a la persona6.
Por lo demás, aunque el ejercicio de la prostitución haya sido voluntariamente aceptado, nunca podrá convertirse en objeto de un contrato esclavo, con condiciones leoninas7. Es en estos casos donde la dignidad de las trabajadoras del sexo podrá verse vulnerada, esto es, cuando como consecuencia de la especial situación de vulnerabilidad de la trabajadora se consienten unas condiciones de trabajo inaceptables8, y ello por cuanto prestar un trabajo al que se ha consentido puede constituir perfectamente un trabajo forzado u obligatorio si se trata de un trabajo injusto u opresivo9, lo que puede llegar a justificar la aplicación de la sanción penal a quien impone tales condiciones10.
Respecto a la vertiente positiva del derecho a la libre elección de la profesión y oficio, cabe destacar que el derecho al trabajo, en su manifestación como libertad individual para elegir una profesión u oficio, no es un derecho absoluto -como no lo son ninguno de los derechos consagrados en el texto constitucional- de modo que no cabe derivar de él el derecho a desarrollar cualquier actividad. El respeto al
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propio ordenamiento jurídico, a los valores y principios inherentes a él, se opondría a semejante conclusión.
Descartado, como luego se expondrá, que el ejercicio de la prostitución como actividad profesional pueda entenderse contrario al principio de la dignidad consagrado en el art. 10 de la Constitución Española, la consideración de la prostitución como una variante legalmente admitida del trabajo sexual es una cuestión que solamente cabe valorar desde la perspectiva de la legalidad infraconstitucional11,
quedando en manos del legislador ordinario -a través de ley orgánica- modificar su estatus jurídico12.
Así pues, considerando que el libre ejercicio de la prostitución no es contrario a los valores y principios reconocidos en nuestro ordenamiento y que, por tanto, puede ser un objeto lícito del contrato de trabajo, cabe concluir en este momento señalando que la libertad individual para elegir una profesión u oficio propia de un Estado Democrático y Social de Derecho debe comprender no sólo la prohibición de discriminación, sino también una posición activa frente a los obstáculos que impiden la igualdad, pues así lo impone el artículo 9.2. de la Constitución13. Y en el caso del colectivo de mujeres prostituidas parece claro que la vía más adecuada para lograrlo es la de su reconocimiento legal, restituyendo la debida consideración social, de la que históricamente se han visto privadas, a quienes ejercen esta actividad, de modo que se le reconozcan derechos relacionados con su actividad.
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En cuanto a la segunda de las aproximaciones a la prostitución desde la libertad, esto es, desde el punto de vista de la libertad sexual, cabe destacar, en primer lugar, que difícilmente puede encontrarse algún reconocimiento de esta libertad en el ordenamiento español, más allá de lo previsto en la normativa penal. Sin embargo, no puede negarse que, a pesar de ello, la libertad sexual -entendida como la capacidad del individuo a comportarse eróticamente sin más límite que la ausencia de perjuicio para terceros14- se encuentra implícitamente reconocida en la libertad individual en sentido amplio, pudiendo reconducirse al derecho a la intimidad personal consagrado en el artículo 18 de la Constitución15.
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La inclusión de la libertad sexual en la esfera del derecho a la intimidad también ha sido reconocida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos16. Así puede apreciarse en dos decisiones de dicho Tribunal relativas a prácticas sadomasoquistas, en las que la Corte se ha basado en la protección de la salud e integridad física para descartar la existencia de una violación, por parte del Estado, del derecho a la vida privada reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales17.
En este sentido, en la sentencia Laskey, Jaggard y Brown contra el Reino Unido, de 19 de febrero de 1997, el TEDH estima que una de las funciones que indudablemente corresponden al Estado consiste en la regulación, en virtud del derecho
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penal, de las prácticas que implican daños corporales siendo irrelevante que estos actos se hayan cometido dentro de un marco sexual o de otro tipo18. De otra parte, en la sentencia K.A. y A.D. contra Bélgica (TEDH 2005, 15, ap. 29) dictada el 17 de febrero de 2005 se afirma que "...si bien una agresión con lesiones voluntaria, incluso causada en el marco de unas prácticas sadomasoquistas, no puede justificarse por el consentimiento de la víctima, sí puede no obstante considerarse excusable en virtud del artículo 8.1 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572). Tal sería el caso cuando no atenta contra la salud de la víctima y cuando ésta consiente en ello legalmente. En estas condiciones, las prácticas sadomasoquistas deberían considerarse pertenecientes a la vida privada, cuyo respeto exigiría que escapasen a la condena pese al hecho de que reuniesen los elementos constitutivos de una agresión con lesiones voluntaria. En este caso, sin embargo, los Tribunales de instancia concluyeron legalmente, a partir del análisis de la relación entre los artículos 392 y 398 del Código Penal, por un lado, y del artículo 8.1 y 8.2 del Convenio, por otro, que la calificación de los actos sadomasoquistas cometidos por los demandantes en concepto de «agresión con lesiones voluntaria» cumplía las exigencias de la noción de «Ley», en el sentido del artículo 8.2, justificando así legalmente la condena de los interesados". Y respecto de esta cuestión el Tribunal falla entendiendo que la acción punitiva ejercida por el Estado Belga en este caso no suponía una vulneración de lo prevenido en el art. 8 del Convenio porque, en última instancia, no se respetó la voluntad de la ‘víctima’19. De este modo el Tribunal no llega a pronunciarse sobre dos consideraciones que se plantean en la sentencia del tribunal nacional que da pie al recurso ante el TEDH, esto es, si la moral pública y el respeto de la dignidad de la persona humana imponían unos límites que no podían franquearse aprovechándose del «derecho a disponer de sí mismo» o de la «sexualidad consensual»20.
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Cuestión distinta es la de que el derecho a la intimidad, en cuya virtud se impide que la norma penal pueda intervenir, en principio, en el ámbito de las prácticas sexuales consentidas que dependen del libre arbitrio de los individuos21, pueda reconocerse en los supuestos de prácticas...
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