La prosperabilidad de la acción frustrada, criterio delimitador del daño y de su cuantificación en la responsabilidad contractual del abogado

Autor:Gloria Ortega Reinoso
Cargo:Profesora Contratada Doctora. Dpto. Derecho mercantil. Universidad de Granada
Páginas:451-482
RESUMEN

La reparación del daño derivado del incumplimiento por el abogado de alguna de las obligaciones que conforman el contrato de prestación de servicios celebrado con el cliente presenta algunas dificultades, en la medida en que ese daño no se presenta en forma de lesión física al cliente, y ni siquiera en un quebranto económico conforme al concepto clásico de daños y perjuicios del artículo 1101 del ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Daño cierto
1. El daño y su prueba

Para que haya responsabilidad contractual es necesario que el incumplimiento culpable por el abogado de alguna de sus obligaciones profesionales produzca un daño al cliente, puesto que del mero incumplimiento no surge la obligación de indemnizar1.

Daño que en el ámbito de la prestación de servicios del abogado presenta una dificultad, ya que ese incumplimiento no se concreta en una lesión física al cliente, y ni siquiera en un quebranto económico al socaire del concepto clásico de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil2.

Efectivamente, en el ejercicio profesional de la Abogacía hay daño reparable cuando la conducta negligente del abogado impide o disminuye la posibilidad de que el cliente obtenga el resultado esperado, lo que se ha expresado diciendo que el daño que deriva del incumplimiento contractual del abogado consiste en una «pérdida de oportunidad» para el cliente a ver satisfecha la pretensión que en su nombre debió ejercitar de forma correcta su abogado, se tratara de un ejercicio judicial o extrajudical.

Hay «pérdida de oportunidad» cuando la acción u omisión del abogado impide que se dicte una resolución judicial, lo que ocurre si no formula la demanda o lo hace cuando se ha producido la caducidad o la prescripción de la acción, no interpone el recurso o lo presenta fuera de plazo... Supuestos en los que por la actuación de su abogado el cliente pierde la posibilidad de que su pretensión sea siquiera considerada por el órgano judicial, de ahí que el daño reparable se identifique con la «pérdida de oportunidad de obtener una resolución judicial».

Pero también hay daño cuando la acción u omisión del abogado impide o disminuye la posibilidad de que la resolución judicial estime la pretensión del cliente, es decir, cuando la negligente intervención del abogado provoca una resolución judicial desfavorable en todo o parte a los intereses del cliente, lo que puede ocurrir por un incompleto contenido del suplico de la demanda, defectuosa proposición de la prueba, no asistencia a la vista... Supuestos en los que, por la actuación de su abogado, el cliente pierde la oportunidad de que la resolución judicial le dé la razón, identificándose entonces el daño reparable con la «pérdida de oportunidad de obtener una resolución judicial favorable».

Ambos supuestos se entienden comprendidos en la expresión «pérdida de oportunidad procesal», pero que hay que entender reproducibles en el ámbito extraprocesal, en el sentido de consistir el daño reparable en una pérdida de

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oportunidad de alcanzar un acuerdo o de que el alcanzado sea favorable, en ambos casos por la negligente actuación extraprocesal del abogado.

Por el contrario, no hay daño reparable cuando, pese al incumplimiento de alguna obligación profesional por parte del abogado, el cliente, por la razón que sea, no pierde su oportunidad y ve atendida e incluso estimada su pretensión, esto es, cuando la conducta negligente del abogado deviene intrascendente en el resultado (así, por ejemplo, cuando, habiéndosele pasado el plazo para inter-poner la demanda, la parte contraria no opone la prescripción de la acción y el Juez estima la demanda), sin perjuicio de las demás consecuencias jurídicas que puede acarrear el incumplimiento contractual (así, por ejemplo, en materia de honorarios, que es la principal obligación que asume el cliente en el contrato de servicios); e irrelevancia de la conducta negligente del abogado en el resultado obtenido que, de hecho, constituye uno de los argumentos que los abogados utilizan en su defensa en un intento de exoneración de responsabilidad. Así, dice la STS de 14 de diciembre de 2005 que, «En cualquier caso, el posible quebrantamiento de normas deontológicas es intrascendente a los efectos de engendrar responsabilidad del Letrado, Don Cristóbal, cuando su actuación no ha producido un daño apreciable derivado de una posible actuación coordinada con el compañero de despacho para procurar un resultado distinto, lo que de haberse acreditado situaría el problema en otro ámbito resolutorio».

Y tampoco hay daño reparable cuando la pretensión no ejercitada por el abogado no tenía ninguna posibilidad de éxito. La «pérdida de oportunidad» no puede considerarse en abstracto -no hay daño por el hecho de presentar una demanda fuera de plazo, por ejemplo, pese a que pueda haber incumplimiento contractual culpable-, sino que es necesario comprobar que en el caso en cues-tión el cliente tenía al menos una oportunidad de ver estimada su pretensión que pierde por la negligente actuación de su abogado -en el anterior ejemplo, la demanda había de tener alguna posibilidad de ser estimada, que ya no podrá apreciar el órgano judicial por la mala actuación del abogado, pero posibilidad que no existía si la acción había prescrito antes de que el cliente encomendara su ejercicio al abogado-. De no existir una posibilidad de éxito, no puede perderse y, por tanto, es imposible que haya daño -el daño podría producirse en el caso contrario, de interponerla pese a su evidente inviabilidad, con su consecuente imposición de costas-; el daño reparable se presenta, pues, como la «pérdida de una oportunidad cierta».

En este sentido, dice el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de julio de 2008, que «En el caso examinado la afirmación de la sentencia recurrida..., conduce a la conclusión de que la acción tenía, en palabras de la propia sentencia, «escasas y, a nuestro juicio, nulas posibilidades de éxito». Se advierte, en suma, la falta del requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada»; en sentencia de 27 de julio de 2006, que «La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales»3; en sentencias de 27 de mayo y 14 de julio de 2010 y 22 de abril (núm. 283) y 5 de junio (núm. 374) de 2013, que «No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte

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del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción»; en sentencia de 23 de febrero de 2010, que «debe llegarse a la conclusión de que los razonamientos de la sentencia recurrida sobre la inexistencia de negligencia por parte del abogado en la defensa de sus clientes carece de relevancia frente a la afirmación, fundada en datos fácticos que la sentencia obtiene de una valoración de los diversos elementos de prueba, de la inexistencia de oportunidades frustradas de obtener éxito en el proceso»; y, en sentencia de 1 de diciembre de 2008, que «La jurisprudencia viene exigiendo que para la apreciación de la responsabilidad civil del abogado el resultado dañoso se concrete, al menos, en una pérdida de oportunidades de buen éxito de la acción suficientemente justificada, la cual no concurre cuando existe la posibilidad de enmendar el daño mediante recursos o acciones posteriores...».

Sentencia, la última, que hace referencia al otro requisito, además de la viabilidad de la pretensión frustrada por la negligencia del abogado, que es necesario para que el daño pueda calificarse de cierto, cual es que no exista la posibilidad de enmendarlo mediante recursos o acciones posteriores, porque, de existir, aún no se habría perdido la oportunidad.

Por último, corresponde al cliente probar que ha sufrido la «pérdida de una oportunidad cierta» si quiere reclamar su reparación a su abogado; prueba del daño para la que sirve cualquier medio de los admitidos en Derecho y, entre ellos, las presunciones, y que ni siquiera es necesaria cuando el daño resulta evidente habida cuenta el tipo de incumplimiento.

Así, indica el Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de mayo de 2003, que «Los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico (sentencias de 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987). No es necesaria la prueba de los daños cuando de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia de un daño. La afirmación de que los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento ha de matizarse en el sentido de entender que «no siempre» o de que hay casos en los que sí ocurre (sentencia de 15 de junio de 1992)»; y, en sentencia de 25 de marzo de 1998, que, «acreditado un incumplimiento, si el daño es patente, no es preciso probar su existencia sino su cuantía...», lo que definitivamente simplifica su prueba.

2. Calificación del daño

A. Daño moral

En una primera etapa -mayoría de sentencias dictadas hasta el año 2003, aunque algunas con posterioridad-, se entendió que el daño a reparar fruto del incumplimiento contractual culpable del abogado era el perjuicio espiritual que sufre el cliente que, por la conducta negligente de su abogado, pierde la oportunidad de ver estimada su pretensión -estimación de la que, con o sin fundamento jurídico, parte el cliente-, y no el perjuicio económico por la pérdida de esa pretensión; daño, por...

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