Propuesta teórica y metodológica para el estudio comparado del Derecho de inmigración
| Autor | Elia Marzal |
| Cargo | Profesora de Derecho Constitucional Facultad de Derecho-ESADE. Universidad Ramon Llull |
| Páginas | 2073-2098 |
El proceso de concesión de protección a los extranjeros, así como la explicación de sus causas, constituyen cuestiones que han sido objeto de un debate largo e intenso. La progresiva consolidación en los países de acogida de un estatus de los extranjeros parece en efecto contradecir la tendencia restrictiva iniciada con la crisis del petróleo de 1973, y que en la mayoría de países occidentales finalmente se tradujo en el principio general de rechazo de toda nueva llegada. Un principio éste que además habría de verse progresivamente reforzado por la construcción de la Unión Europa y por el efecto exclusivo que esta construcción comporta frente a los nacionales de terceros Estados. Esencialmente, los temores expresados ante el fenómeno de la inmigración por parte de los Gobiernos o, incluso, por un amplio sector de la
población de las sociedades de acogida, no hacían previsible el tipo de derechos que han acabado siendo reconocidos 1.
Se han propuesto análisis muy distintos de este fenómeno. Desde posiciones posmodernistas y globalistas se ha argumentado, por ejemplo, que el movimiento internacional de protección de derechos humanos, tal y como se consolida e institucionaliza tras la Segunda Guerra Mundial, ha sido determinante en la evolución del estatus de los extranjeros en los sistemas nacionales. Desde esta perspectiva, las constituciones nacionales constituirían un reflejo de esa influencia internacional, e instituciones jurisdiccionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) habrían tenido un impacto revolucionario en las prerrogativas soberanas y tradicionales de los Estados. Más aún, de acuerdo con algunas de estas teorías, la influencia de esa corriente internacional habría implicado la transformación de nociones fundamentales tales como la de ciudadanía. Estas teorías entienden que esa influencia ha llevado a la emergencia de un tipo posnacional de ciudadanía, que se basaría en una concepción humanitaria y universalista de la persona, en vez de en los vínculos territoriales con el Estado. En última instancia, esta nueva ciudadanía emergente explicaría el reconocimiento progresivo a los extranjeros de un estatus prácticamente equivalente al disfrutado por los nacionales, independientemente, por tanto, de su nacionalidad 2.
Otras teorías, en cambio, interpretan menos positivamente el impacto final del Derecho internacional, y sostienen que esta influencia es como mucho sólo indirecta. Consideran que es más bien la utilización por los Estados del discurso internacional de derechos humanos, como modo de autolegitimación ante la comunidad internacional, lo que en realidad lleva a la evolución de los sistemas nacionales 3. En este sentido, serían principalmente las circunstancias internas de cada país las que determinan la asunción o no de
las normas internacionales, en función, en definitiva, de un planteamiento gubernamental instrumentalista de esas normas 4).
De hecho, algunos de estos análisis más bien descartan el impacto real de los mecanismos internacionales, y se centran en cambio en el proceso interno por el que se confiere protección a los extranjeros 5. Desde su perspectiva, es el razonamiento concreto seguido en cada uno de los Estados de acogida lo que ha hecho posible la emergencia de una protección para los extranjeros, y lo que en realidad explica las diferencias entre modelos nacionales migratorios 6.
Pero el aspecto principal de estas últimas interpretaciones es la disección causal y analítica a la que proceden, así como la importancia que esencialmente confieren a la existencia de mecanismos concretos de protección. Aspecto éste que las aleja de la abstracción que en cambio caracteriza a las teorías sobre el impacto del discurso internacional de derechos humanos 7.
La idea que origina este artículo también sigue este razonamiento 8. El tipo de investigación que a continuación propongo no es tanto el análisis de la respuesta legal por parte de los Estados al fenómeno - económico y social - de la inmigración, como la reconstrucción de su proceso de formulación. Y para ello, lo que aquí planteo es centrarse en una de sus dimensiones fundamentales: la jurisprudencia de los tribunales nacionales. El análisis jurisprudencial, además de mostrar la definición final de los derechos del inmi-
grante - es decir, una vez reformulados por la intervención judicial - , permite examinar la política legislativa subyacente, así como la base normativa y la práctica administrativa de la que los jueces parten en su razonamiento y que a menudo corrigen.
La reformulación de la norma jurídica es inherente a la función judicial de decir, de declarar el Derecho, de acuerdo con el contexto material en el que la norma va a ser aplicada. Desde esta perspectiva, el análisis de la jurisprudencia prácticamente permite un análisis sociológico del Derecho. Lejos de limitarse a determinadas nociones e instituciones jurídicas, hace además posible el examen de los problemas jurídicos que se plantean a partir de las circunstancias sociales concretas. En este sentido, este trabajo no propone describir los diferentes sistemas jurídicos nacionales, sino más bien la integración de estos sistemas en sus respectivas realidades sociales. Se plantea, en definitiva, la posibilidad de analizar el proceso activo de elaboración, por parte de la sociedad, de respuestas normativas a nuevos fenómenos emergentes.
Así, en última instancia, la jurisprudencia es el instrumento que permite la consideración - si bien indirecta e implícita - de los diferentes niveles de influencia en este proceso. Y el estudio de la jurisprudencia que aquí se plantea pretende pues reflejar, y hasta cierto punto integrar, las diferentes teorías y explicaciones sobre la emergencia de un estatus de los extranjeros. En cierto modo, también aspira a tratar de comprobar su validez. En la medida en que la asunción por el Derecho de un razonamiento específico es lo que le confiere efectos positivos (es decir, protección), el Derecho representa en este estudio el filtro a través del cual los diferentes elementos implicados adquieren impacto real, y el razonamiento jurídico la expresión de los criterios seguidos en la aplicación de ese filtro.
La importancia del papel de los jueces en la construcción del estatus jurídico de los inmigrantes es en realidad algo progresivamente advertido y analizado por la doctrina científica. No sólo ha sido así en el ámbito del Derecho, donde la evaluación de la contribución judicial forzosamente representa una necesidad más obvia y general, sino también, y de manera más significativa, en el terreno de la ciencia política 9.
En efecto, durante las últimas décadas de consolidación del fenómeno migratorio, el Derecho de extranjería ha sufrido importantes transformaciones en la mayoría de países occidentales, y son los jueces y tribunales los que han representado un elemento clave en estos cambios. De modo significativo, esto
también ha sido así en países en los que los tribunales no están llamados a desempeñar un papel de tal trascendencia.
En último término, una explicación a esta preeminencia judicial sólo podemos hallarla yendo más allá del terreno más estrictamente jurídico. La controversia y las presiones políticas que suscita el fenómeno migratorio y, concretamente, la organización de su recepción en los países de acogida, son lo que parece explicar el papel predominante de los jueces y tribunales en este ámbito, en tanto que menos vulnerables que el poder legislativo a este tipo de presiones.
En este trabajo propongo centrarse en el estatus jurídico de los extranjeros, tal como resulta de la intervención de los tribunales. Sin embargo, lo hago desde una perspectiva concreta: la del fenómeno denominado como de constitucionalización o, en otras palabras, de progresiva expansión de la justicia constitucional. Desde este punto de vista, la consolidación, por los tribunales, de un cuerpo de derechos de los extranjeros vendría a expresar la confluencia de dos cuestiones subyacentes principales: el fenómeno (jurídico) del constitucionalismo moderno y la igualmente moderna (pero económica) realidad de las migraciones masivas.
El fenómeno de constitucionalización representa un estadio más en la evolución del constitucionalismo. Más allá de los esquemas tradicionales del constitucionalismo decimonónico, en el que las constituciones eran fundamentalmente concebidas como límites a los poderes gubernamentales, pero también como instrumentos para crear, organizar y autorizar a esos mismos poderes a fin de establecer el Estado liberal, el constitucionalismo moderno sitúa al individuo en el centro de sus objetivos e intereses. La protección de los derechos de la persona pasa así a ser directriz de las constituciones modernas, las cuales contienen hoy todas un catálogo de derechos fundamentales, así como eficaces mecanismos de garantía de esos derechos.
A diferencia del constitucionalismo americano, basado en un concepto «lockeniano» del Estado consistente en un sistema de prerrogativas limitadas, y en el que el Estado desempeña el papel de moderador entre los diferentes grupos sociales, el constitucionalismo europeo decimonónico concibe el Estado como la última fuente de Derecho y justicia. Así, mientras que en la tradición americana, los derechos humanos son entendidos como derechos preconstitucionales que limitan toda autoridad estatal, y a la Constitución se le confiere la consecuente fuerza normativa, en el pensamiento europeo, el legislador continuó representando el poder supremo. El poder constituyente tenía en realidad una obligación moral de introducir en la constitución derechos fundamentales y mecanismos efectivos de protección contra posibles abusos por el poder eje-
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