Propuesta de reforma normativa
| Autor | Roser Casanova Martí |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho Profesora de Derecho Procesal Universidad Rovira i Virgili |
| Páginas | 355-390 |
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Una vez estudiada en profundidad la problemática suscitada en materia de intervenciones telefónicas, podemos afirmar que la reforma legislativa es imprescindible. El argumento de la falta de cobertura legal de las intervenciones telefónicas en nuestro ordenamiento jurídico es tratado por la jurisprudencia desde los años ochenta, momento en el cual las escuchas empezaron a utilizarse como un medio de investigación habitual para ciertos delitos especialmente graves y de difícil averiguación934.
Esta falta de regulación trajo como consecuencia la aprobación de la LO 4/1988, de 25 de mayo, que modificó el art. 579 LECrim, e incluyó por primera vez en nuestra ley procesal penal las intervenciones telefónicas como actos de investigación criminal. Sin embargo, dicha norma se ha presentado como claramente insuficiente debido a los importantes vacíos que contiene en materias básicas relevantes para su aplicación.
Por otra parte conviene también destacar que la versatilidad tecnológica que han alcanzado los teléfonos móviles convierte a estos termi-
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nales en herramientas indispensables en la vida cotidiana con múltiples funciones, tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros (llamadas de voz, grabación de voz, mensajes de texto, acceso a Internet y comunicación con terceros a través de Internet, archivos con fotos, videos, etc.) susceptibles, según los diferentes supuestos a considerar en cada caso, de afectar no sólo al derecho al secreto de las comunicaciones, sino también a otros derechos como el honor, la intimidad personal y la propia imagen, protegidos por el art. 18.1 CE, e incluso el derecho a la protección de datos personales del art. 18.4 CE, lo que implica que el parámetro de control a proyectar sobre la conducta de acceso a dichos instrumentos deba ser especialmente riguroso, tanto desde la perspectiva de la existencia de norma legal habilitante, incluyendo la necesaria calidad de la ley, como desde la perspectiva de si la concreta actuación desarrollada al amparo de la ley se ha ejecutado respetando escrupulosamente el principio de proporcionalidad935.
Ante tal situación, ha sido la jurisprudencia del TS y TC la encargada de desarrollar el contenido del art. 579 LECrim durante todos estos años. Siendo honestos, los altos tribunales han creado una doctrina muy detallada y específica en materia de intervenciones telefónicas. Es cierto, además, que el TEDH en sus más recientes resoluciones contra España, reconoce el valor de la jurisprudencia de los tribunales españoles, añadiendo que con ella ya no se están vulnerando las exigencias del art. 8 CEDH936. Sin embargo, bajo nuestro punto de vista ya va siendo el momento de regular las intervenciones telefónicas siguiendo las pautas de la doctrina jurisprudencial del TS, el TC y el TEDH, así como de la doctrina científica y el derecho comparado. Con todo, estamos en el momento oportuno para fomentar una reforma del modelo de intervención de las comunicaciones en el ordenamiento jurídico español. Para ello, formulamos la siguiente propuesta de reforma normativa937.
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Sin embargo, previamente, analizaremos el anteproyecto de reforma de la LECrim de 2011, que no llegó a tener tramitación parlamentaria; y el borrador de Código Procesal Penal de 2013 que, de momento, no ha sido aprobado por el Consejo de Ministros.
Los Gobiernos de las últimas décadas se han planteado la necesidad de aprobar una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal como han
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realizado la mayoría de los estados europeos. Entre los aspectos más trascendentes que deben ser modificados con extrema urgencia nos encontramos con nuestro tema objeto de estudio: la intervención de las comunicaciones telefónicas. Entre los últimos intentos gubernamentales de reforma, durante la IX legislatura de la Democracia española938, nos encontramos con el anteproyecto de reforma de la LECrim. Concretamente, el Consejo de Ministros de 22 de julio de 2011 aprobó el ante-proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal939, que nunca llegó a tener tramitación parlamentaria debido al cambio de gobierno en la legislatura que se inició en diciembre de 2011. Por otro lado, en la legislatura del actual Gobierno, coincidente con la X legislatura de la Democracia española, se ha puesto en marcha un nuevo proyecto de actualización de la LECrim, aún no aprobado por el Consejo de Ministros, por lo que estamos ante un nuevo borrador de Código Procesal Penal (BCPP)940.
Ambas reformas van por la misma línea, con una serie de cambios significativos de la estructura del proceso penal, entre las que destaca la asunción de la dirección de la investigación por el Ministerio Fiscal, que será controlado por el nuevo Juez de Garantías.
Una primera lectura de ambos anteproyectos nos conduce a constatar la voluntad de aumentar y, al mismo tiempo, mejorar, el articulado referente a la intervención de las comunicaciones telefónicas en un escenario de proceso penal muy distinto al actual. Cabe anticipar, sin embargo, que con poco esfuerzo podía perfeccionarse dicha normativa.
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Ambas propuestas de reforma empiezan su redactado haciendo referencia a qué acciones de investigación se podrán realizar y a qué tipo de comunicaciones procederán dichas acciones. En este sentido los dos anteproyectos están de acuerdo en que las acciones son intervenir y registrar941, y que el tipo de comunicaciones son cualquier clase de comunicación que se realice a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación942. Es evidente que en relación con el tipo de medida que se está regulando es necesaria, al igual que lo es en la ley vigente, una autorización judicial943. Junto con ello, y a diferencia del actual art. 579 LECrim, se reconoce expresamente que dicha resolución judicial tendrá la forma de auto, que por su naturaleza legal debe ser suficientemente motivado.
En ambos textos se concreta el objeto de la medida de intervención de las comunicaciones944, lo que facilita el ámbito y alcance de una intervención. En concreto, con esta medida de investigación se permite:
1. El registro y la grabación del contenido de la comunicación.
2. El conocimiento de su origen o destino, en el momento en que la comunicación se realiza.
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El conocimiento de los datos de tráfico asociados a la comunicación.
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Y la localización geográfica del origen y destino de la grabación945.
Otro de los aspectos positivos que consideramos de gran relevancia es la mención que se hace en ambos anteproyectos a los delitos en relación con los cuales podrá autorizarse la intervención de las comunicaciones. Ambas regulaciones coinciden que será posible aplicar dicha medida de investigación cuando estemos ante delitos dolosos, delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal y delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquiera otra
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tecnología de la información o la telecomunicación946. No obstante, en cuanto a los delitos dolosos no establecen exactamente lo mismo por qué, por un lado, el ALECrim de 2011 fija que serán los delitos dolosos castigados con pena máxima igual o superior a cinco años, y por su parte el BCPP de 2013 prevé que serán los delitos dolosos castigados con pena máxima superior a tres años.
Como ya hemos avanzado con anterioridad, uno de los cambios más significativos es que el Ministerio Fiscal pasa a ser el protagonista de la investigación, quien asume su dirección. Así, con referencia a nuestra medida de investigación, el Fiscal será el encargado de dirigir la inter-vención de las comunicaciones, si bien previamente deberá solicitar al Juez de Garantías que apruebe la intervención de las comunicaciones947.
En ambos anteproyectos se hace referencia al contenido de dicha solicitud, que es:
a) La identidad de la persona investigada y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido.
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El número de abonado o del terminal objeto de la intervención o los datos necesarios para identificar el medio de comunicación o telecomunicación de que se trate.
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La relación existente entre las personas y los elementos a que se refieren los dos puntos anteriores948.
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La descripción del hecho objeto de investigación949.
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La extensión de la medida especificando su contenido.
f) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la intervención. -
La forma de ejecución de la medida, incluyendo el procedimiento técnico aplicable.
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La duración de la medida que se solicita.
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Así una vez presentada la solicitud de intervención de las comunicaciones por el Fiscal será el Juez de Garantías quien autorizará o denegará la medida. En el BCPP de 2013 se establece un límite temporal de veinticuatro horas, desde la presentación de la solicitud, para que el juez pueda dictar tal resolución. No obstante, da la posibilidad de interrumpir el plazo señalado en caso que necesite una aclaración o ampliación por parte del Fiscal. En cuanto a la forma de la resolución judicial, ambos textos han coincidido que, como ha reconocido la jurisprudencia desde hace años, tendrá la forma de auto950.
Asimismo, se introduce el...
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