Propuesta para una plena justiciabilidad de los derechos sociales frente al legislador
| Autor | Giovanni Bisogni |
| Cargo | Università di Salerno |
| Páginas | 53-80 |
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La finalidad de esta contribución consiste en proporcionar argumentos iusteóricos que permitan ampliar el nivel de tutela jurisdiccional de los derechos sociales con respecto al legislador, en todos aquellos ordenamientos jurídicos nacionales donde esos derechos estén constitucionalmente reconocidos (de manera explícita o implícita)1.
Hemos dicho ‘ampliar’, y no ‘elaborar ex nihilo’, a propósito. Como se verá mejor posteriormente, desde un punto de vista conceptual, no falta mucho para una plena equiparación entre los derechos civiles ‘tradicionales’ y los derechos sociales. De hecho, tomando prestada la distinción ferrajoliana entre "lagunas" y "antinomias"2, la posición de las más importantes jurisprudencias nacionales es la siguiente3: por lo general, las "antinomias" son censurables ante los jueces cuando adoptan la forma de leyes que o suprimen completamente un derecho social, mediante la abrogación de leyes preceden-
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tes que lo garantizaban -y se trata, la verdad sea dicha, de una hipótesis más bien remota-, o comprimen (o no reconocen) un derecho social injustamente a una cierta categoría de beneficiarios, violando uno de los parámetros más importantes del control de conformidad constitucional de una ley, es decir, el principio de igualdad. La misma posición, en cambio, se mantiene por lo general al considerar irremediables, o poco remediables, las "lagunas" -de las cuales solo puede encargarse el legislador- y, sobre todo, algunas formas de "antinomia" que violan los derechos sociales de manera sutil, actuando no sobre sus elementos constitutivos, sino sobre los medios para poderlos asegurar. Nos referimos, en concreto, a la praxis de la desinversión -a través de la decisiones presupuestarias- del Estado social, que no incide directamente sobre la esfera jurídica de los titulares -los cuales, por este motivo, no sufren una negación formal de los derechos sociales-, pero reduce drásticamente los recursos públicos disponibles en perjuicio de todos.
A lo largo de la exposición se ilustrarán las razones que han llevado a la formación de esta especie de ‘zona franca’ de la jurisdicción. Si aquí la hemos descrito someramente, es solo por precisar el objetivo de este artículo: proponer interpretaciones del derecho positivo vigente y sugerir reformas del mismo propensas a anular esta especie de ‘inmunidad’ de la que goza el legislador, otorgando a la jurisdicción el poder de atribuir, concreta aunque indirectamente, a su titular el bien objeto de los derechos sociales y de hacer que el legislador respete los derechos sociales.
Está claro que la perspectiva aquí adoptada se limita al nivel estatal, pero no por prever que a nivel internacional fuera más difícil, si no imposible, garantizar los derechos sociales a causa de la falta de instituciones supranacionales provistas de capacidad coactiva. Al contrario, estamos convencidos de que una mejora en ese sentido es posible si se refuerza la tutela de estos derechos en la dimensión nacional, y por más de una razón.
En primer lugar, por lo que respecta a los derechos sociales, es innegable que el derecho internacional ha sido ampliamente tributario de los derechos estatales y se ha mostrado gradualmente más sensible a este argumento a raíz de la presión de un conjunto de Estados (viejos y nuevos) movidos por una concepción ya no estrictamente liberal de los poderes públicos4. En con-
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secuencia -y en segundo lugar-, no es casualidad que muchos de los instrumentos internacionales concernientes a los derechos sociales remitan a diferentes Estados para determinar las modalidades de configuración y actuación de los mismos, con plena conciencia de su naturaleza -como se diría hoy- ‘glocal’5. Por último, tomando en consideración una Europa ya orientada a restringir estos derechos en nombre de la ‘austeridad’, es razonable mantener que una renovada tutela a nivel estatal pueda revelarse útil no solo por oponerse a los diktat de Bruselas, sino también por fijar las premisas dirigidas a una transformación del europeísmo en un sentido más solidario6.
Por comodidad expositiva, el contexto nacional aquí asumido en referencia es el italiano, pero -como hemos precisado con anterioridad- la perspectiva pretende ser iusteórica, no constitucionalista. La experiencia jurídica italiana, de hecho, puede considerarse ampliamente representativa de un problema, con todo el léxico que gira a su alrededor -en este caso, el relativo a la justiciabilidad de los derechos sociales con respecto al legislador-, que no es específico de esta experiencia, pero que seguramente es común a todos esos países en los que el Estado social tiene un indiscutido arraigo constitucional y una historia aplicada de larga duración.
La argumentación se articulará en tres secciones. En primer lugar (apartado 1), se ilustrarán los motivos -esencialmente históricos- que llevan a la ampliación de la tutela jurisdiccional de los derechos sociales. De ese modo, será posible arrojar luz sobre los presupuestos histórico-conceptuales que han dado origen a la tesis según la cual las violaciones legislativas de los derechos sociales solo son parcialmente controlables por parte del juez.
A continuación (apartado 2), nos ocuparemos de los argumentos más comunes contrarios a la justiciabilidad de estos derechos con respecto al legislador. En concreto, se centrará la atención en lo que puede ser considerado el obstáculo más importante en ese sentido, es decir, una cierta concepción de la separación de poderes, en nombre de la cual una plena garantía jurisdiccional de los derechos sociales llevaría inexorablemente a que los jueces prevalecieran sobre el legislador, erigiéndose en órgano auténticamente político como este último, pero sin la correspondiente representatividad democrática directa.
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La crítica de esta concepción permitirá reconstruir, por último (apartado 3), de manera diferente, las obligaciones del Estado en materia de justicia social y localizar instrumentos concretos a disposición de los jueces para poder proteger los derechos sociales, sin transformarse por esto en órganos de decisión colectiva, en competencia con las instituciones democráticamente elegidas.
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Desde un cierto punto de vista se podría afirmar que es justo que la tutela de los derechos sociales ofrecida a los jueces sea parcial. Es el punto de vista del sentido común: sería anómalo que los hospitales, las escuelas, las pensiones fueran dispuestas por las sentencias de los jueces en lugar de por las leyes.
En efecto, es necesario admitir que, desde un punto de vista estrictamente histórico y aún antes de preguntarse si jurídicamente corresponde al juez aplicar los derechos sociales, han sido los legisladores los auténticos protagonistas de su aplicación. Como es bien sabido, en Italia -pero no solo en Italia-, las tres décadas que van desde los años cincuenta a los años setenta han conocido un extraordinario crecimiento económico global, que ha puesto a disposición los recursos financieros necesarios para aumentar el gasto social y ha contribuido con intensidad a la mejora del nivel de vida en los países desarrollados7.
Téngase en cuenta, entonces, que la cultura institucional media que inauguró la Constitución italiana en 1948 se vio afectada por una visión -por así decirlo- ‘estrábica’ de la relación entre la Parte I, dedicada a los "Derechos y deberes de los ciudadanos", y la Parte II, concerniente al "Ordenamiento de la República". La primera se atribuiría al tipo de constituciones del siglo XX -llenas de disposiciones de principio y normas programáticas, ambas dirigidas a la formación de un orden político-social a lograr en el futuro-; la segunda, sin embargo, parece hacerse eco de las constituciones del siglo XIX -con la centralidad legislador democráticamente elegido y una tendencial subordinación del juez a este último8.
Este ‘estrabismo’ es particularmente evidente en relación con los derechos sociales. A diferencia de los derechos "tradicionales" de libertad, habrían tenido suficientemente en cuenta su impacto en la organización de los poderes y, en concreto, en la fisonomía de la jurisdicción: no solo de la jurisdicción común -que sigue estando vinculada al modelo organizativo y funcional del siglo XIX-, sino
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sobre todo de la constitucional, que tarde o temprano tendría que tener en cuenta las promesas de renovación social y económica incluidas en la Constitución. Sin embargo, con un poder legislativo condicionado de hecho por partidos de masas fuertes y arraigados, muy sensibles a esas promesas (en particular, pero no exclusivamente, los partidos políticos de la izquierda) y, por lo tanto, consciente y voluntariamente dispuestos a ponerlas en práctica, es comprensible por qué este "estrabismo" ha sido un problema no tanto de coherencia institucional entre los objetivos perseguidos y los poderes públicos competentes para ponerlos en práctica, sino más bien de carácter político: negociar tiempos y formas de aplicación legislativa y administrativa de los derechos sociales9. De ahí la idea de que le corresponde esencialmente al legislador la implementación de estos derechos, mientras que al juez (no solo, sino también constitucional) le compete un papel subsidiario, es decir, suprimir una aplicación de los mismos contraria al principio de igualdad o su supresión subrepticia.
A esto hay que añadir -como concausa, pero también como efecto de esta percepción- una cultura de los juristas que se ha tomado su tiempo para desarrollar jurídicamente el principio del Estado social de derecho. Un iuspositivismo más bien reacio a los juicios de valor -como los requeridos por la aplicación de los derechos sociales-, junto con una orientación jurídicopolítica predominantemente liberal -y, por lo tanto, no bien dispuesta hacia la solidaridad social10-, condujeron a una fuerte subestimación de las novedades teóricas y prácticas introducidas por el Welfare...
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