Algunas consideraciones sobre la propuesta de convenio en la Ley Concursal (arts. 99 al 103)
| Autor | José Luis Fernández Ruiz |
| Páginas | 1315-1336 |
La Disposición Décima del Informe del Consejo de Estado sobre la reforma de nuestro Derecho Concursal de 31 de marzo de 2002, señalaba que el régimen de convenio está animado por el positivo deseo de: «impulsar el procedimiento concursal, agilizar su tramitación y permitir una rápida reacción frente a situaciones de crisis e insolvencia» y añadía: «así como impedir que el proceso judicial comporte dificultades añadidas a las ya generadas en las relaciones entre el concursado y sus acreedores».
Sin lugar a dudas, se puede afirmar que el convenio es la parte fundamental del concurso y lo expresa de ese modo la propia Exposición de Motivos de la LC, de 9 de julio de 2003, en el apartado VI de la misma cuando lo considera como la solución normal del concurso orientada a alcanzar la plena satisfacción de los acreedores a través de un acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de acusada libertad, la cual, sin embargo, en ocasiones, tiene límites, aunque pueda presentar una propuesta anticipada de convenio (regulada en los arts. 104 a 110, inclusive, de la Ley). Todo ello, sin olvidar (al tema le dedicamos varias consideraciones en este trabajo) que caben las propuestas con contenidos alternativos (art. 103 LC).
Aunque sea en síntesis, en estas generalidades, conviene recordar los antecedentes más inmediatos del convenio entre el deudor y sus acreedores, es decir, la quiebra y la suspensión de pagos. Tradicionalmente la naturaleza jurídica del convenio ha sido la de considerarle como un negocio entre esas partes en los procedimientos concúrsales. La LC no se ha apartado de lo que viene siendo tradicional desde hace más de un siglo en nuestros procedimientos concúrsales: el respeto a la voluntad negocial de las partes: deudor y acreedores. En el Derecho Concursal tradicional o histórico, como quiera llamársele, el modo normal de terminación de los procedimientos ha sido el convenio tratando de evitar los daños económicos de la liquidación de la empresa. Hace muchos años advertía el maestro GIRÓN TENA, J., que ello es beneficioso no sólo para la economía en general, sino para los mismos acreedores, ya que se facilita al deudor el saneamiento de su empresa para que pueda ir pagando a éstos en la forma y plazos que convengan.
La idea y la finalidad conservativa del convenio late a lo largo y ancho de la LC y, a guisa de ejemplo, podemos citar el artículo 40 de la misma donde el deudor, en caso de concurso voluntario, es decir, aquél cuya declaración la ha pedido él mismo, conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, eso sí, el ejercicio de las mismas queda sometido a la intervención de los administradores concúrsales. También se puede citar en este orden de cosas el artículo 84.2.5.° LC, que considera como crédito contra la masa el generado por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado tras la declaración del concurso, y ello, hasta que el Juez acuerde el cese de la misma o apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso (estos créditos, como ha precisado la profesora ALONSO LEDESMA, C., tienen la finalidad de buscar soluciones conservativas y no meramente liquidatorias del patrimonio del concursado. Vid. «Delimitación de la masa pasiva. Las clases de créditos y su graduación », en Derecho Concursal, AA.VV., dirs. por GARCÍA VILLAVERDE, R.; ALONSO UREBA, A., y PULGAR EZQUERRA, J., Dilex, pág. 365, Madrid, 2003).
Dos palabras sobre la naturaleza jurídica del convenio, teniendo en cuenta los antecedentes de nuestro Derecho Concursal. La propia Exposición de Motivos de la LC señala que el convenio es un negocio jurídico, aunque con optimismo, quizá exagerado, añade: «en el que la autonomía de la voluntad alcanza cotas muy altas». Desde luego, en ese componente negocial, el convenio se rige por el artículo 1.255 del Código Civil, pero el dogma de la autonomía de la voluntad de las partes que proclama este precepto, se quiebra en la LC, sin ir más lejos, en el artículo 100 que veremos luego. Y ello, porque la propuesta de convenio no se puede ofertar libremente sino con unos condicionamientos que ese artículo señala (en este sentido, FLORES DOÑA, M.ª S., en un magnífico trabajo, inédito en los momentos en que lo he manejado, mayo de 2004, por delicadeza de su autora, sobre: Propuestas de convenio con contenido alternativo). La misma autora señala que el negocio concursal tiene un carácter especial o sui generis (hace años así lo advirtió el maestro GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, 8.ª edición revisada y puesta al día por SÁNCHEZ CALERO, F., pág. 531, Madrid, 1983. También DUQUE DOMÍNGUEZ, F. J., «Reflexiones fundamentales sobre el régimen de la crisis económica de la empresa y sobre su reforma», en Anuario de Derecho Civil, pág. 87, 1980, considerando que estamos ante un negocio jurídico especial, ya que es discutido y acordado por la Junta de Acreedores). En 1995, el querido y recordado colega GARCÍA VILLAVERDE, R. (vid. «Convenio de la quiebra», en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. I, pág. 1692) decía que la génesis del convenio es contractual ya que hay una propuesta del deudor (que la LC en los arts. 104 y sigs. permite incluso que pueda ser anticipada de convenio) que requiere, en su caso, la aceptación de los acreedores, lo que hoy llama la Ley Concursal adhesión de los mismos a la propuesta (sobre la base negocial del convenio, vid., entre otros, BELTRÁN, E., «El convenio en la propuesta de ALC concursal del profesor Rojo, A.», en Cuadernos de Derecho y Comercio, págs. 100 y sigs., 1997).
Por otro lado, de los artículos 99 al 141, inclusive, que comprenden la regulación de la fase de convenio, se desprende con claridad esa caracterización de «instituto concursal solutorio» a la que aludía GIRÓN TENA (vid. «Los institutos concúrsales en el ALC: sus funciones y relaciones», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, págs. 140 y sigs., número monográfico 8, Madrid, 1985), cuando con frase muy gráfica señalaba: «el convenio quiere aplicarse a los supuestos desgraciados de personas honestas». En el mismo sentido, la profesora PULGAR EZQUERRA, J. (sus trabajos en la materia concursal son numerosos pero, a guisa de ejemplo, para el tema que nos ocupa señalaremos: «Las soluciones al concurso de acreedores: El convenio y la liquidación», en Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y 8/2003 para la reforma concursal, Dilex, págs. 435 y sigs., y en especial las 437 y sigs., Madrid, 2003. AA.VV., dirs. por GARCÍA VILLAVERDE, R., ALONSO UREBA, A., y por ella misma).
Por tanto, la solución prioritaria del concurso en la LC es alcanzar un convenio entre el concursado y sus acreedores dentro de la negociación, primando la finalidad conservativa de la empresa cuando el deudor sea empresario y así tratar de conseguir la futura viabilidad de la empresa, (vid. la misma PULGAR EZQUERRA, J. en Las soluciones, cit., págs. 439 y sigs.).
Terminamos este apartado I señalando, por lo expuesto anteriormente, que el convenio es la parte fundamental del concurso y se considera como la solución más apropiada para lograr el fin primordial cual es la satisfacción de los acreedores mediante el mismo y no a través de la fase de liquidación (vid., en este sentido, GONZÁLEZ PASCUAL, J., El concurso de acreedores. Una nueva solución para las empresas financieras. Centro de Estudios Financieros, pág. 109, Madrid, 2003).
Por otro lado, hay que aplaudir que el legislador admita que las propuestas de convenio las pueda presentar no sólo el concursado sino también sus acreedores, lo que le acerca más a una especie de «Ley pactada», eso sí, con ribetes contractuales y procesales, ya que para que el convenio tenga eficacia se necesita la aprobación judicial (vid. arts. 109.2., 130 y 131.1., entre otros de la LC y la STS de 27 de febrero de 1993). Indudablemente la LC ha optado por potenciar el acuerdo -el convenio en su terminología- entre el deudor y sus acreedores al margen de la intervención judicial, pero sin poder, en determinados momentos, obviar la misma, como hemos señalado (en este sentido, vid. PULGAR EZQUERRA, J., Las soluciones al concurso, cit., pág. 440).
En suma, en el convenio que estudiamos en este trabajo (arts. 99 a 103 LC) como pieza básica del concurso, estamos ante una propuesta realizada por el concursado fuera de la Junta de Acreedores, recordando el histórico Derecho Concursal español, a punto de derogarse, de los convenios entre quebrado o suspenso y sus acreedores y que mencionaba GONZÁLEZ HUEBRA, P. (vid. su Tratado de Derecho de quiebras, págs. 206 y sigs.) en relación al Código de Comercio de 1829, cuando decía: «la proposición formal de un convenio debe hacerse a todos los acreedores reunidos en Junta y en ésta es donde puede hacerse y votarse». El propio GONZÁLEZ HUEBRA consideraba que también la proposición de un convenio en la quiebra podrá hacerse «fuera de Junta» a uno o a muchos acreedores reunidos (una exposición del pensamien- ESTUDIOS LEGISLATIVOS 1319 to sobre el tema de GONZÁLEZ HUEBRA, P. y otros destacados mercantilistas de la época, como MARTÍ DE EIXALA, puede verse en ROJO, A., «La tramitación escrita del convenio en la quiebra y en la suspensión de pagos», en Estudios de Derecho Mercantil en...
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