A propósito del reciente Libro Blanco de la Comisión de las CE sobre «Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia»
| Autor | Rafael Illescas |
| Páginas | 589-603 |
Rafael Illescas. Dr. en Derecho. Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid. Presidente de UNCITRAL. Facultad de Ciencias Sociales, GETAFE. rafael.illescas@uc3m.es.
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Como es conocido, con fecha de 2 de abril de 2008, ha visto la luz pública el Libro Blanco de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre «Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia» —Documento COM (2008) 165 final— (en adelante LB). El LB, por demás, ha estado sometido a información pública desde su publicación hasta el día 15 de julio de 2008, sin que el resultado de dicha información sea conocido al momento en el que estas líneas se escriben. El objeto de estas es simplemente efectuar alguna reflexión sobre la indemnización de los daños y perjuicios que hayan podido ser causados por el infractor de las normas comunitarias disciplinadoras de la libre competencia (en adelante LC) a quienes efectivamente hayan podido padecerlos; todo ello al hilo del contenido del propio LB y tal y como se configura —la indemnización— enelLB.
La cuestión ha sido siempre, y continúa siendo, ardua; muy ardua: más incluso de lo que lo era antes de la vigencia del Reglamento (CE) 1/2003. Lo evidencia la afirmación incial del propio LB conforme a la cual «hasta el momento las víctimas de las infracciones a las normas de defensa de la competencia de la CE rara vez obtienen en la práctica una compensación por el daño sufrido» (1.1, pág. 2). En orden a intentar ofrecer soluciones que permitan la indemnización efectiva de tales daños y perjuicios, la Comisión —incitada por el Parlamento Europeo [Resolución de 25 de abril de 2007 (2006/2007) (INI)]—, coincidente con las conclusiones de un precedente Libro Verde) no parece haber reparado en gastos y ha llegado a producir hasta tres documentos al respecto.
Entre los mismos destaca, dada su condición de tal, el breve y sintético LB a comentar acto seguido y que se compone de solo 13 páginas. No es, sin embargo, el único texto, según se ha dicho: como el propio LB indica (1.2, pág. 3), su lectura ha de verse acompañada de la lectura de otras dos piezas sobre la materia estas sí, dotadas de significativos desarrollo, aparato y envergadura —las de una tesis doctoral española al uso más o menos—. Se tratan de «Making antitrust damage actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios Final Report» (Centre for Eurpean Policy Studies —CEPS—, Erasmus Univertet Rotterdam, Luiis Guido Carli) y el «Commission Staff Working Paper SEC (2008) 404» hecho en Bruselas el 2 de abril de 2008 y acompañante del LB. En realidad el LB por sí solo resulta suficientemente revelador de las intenciones de la Comisión respecto de los problemas a los que se enfrenta en la actualidad —y desde sus inicios— la deducción de responsabilidad civil (en adelante RC) derivada de ilícito comunitario anticompetitivo y de las soluciones proyectadas en la materia por el ejecutivo comunitario.
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Para los juristas españoles que se iniciaron en la LC al amparo de la primitiva legislación de 1963, la cuestión resulta ampliamente conocida: tras la obtención de una resolución sancionadora por parte del viejo Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante TDC), la parte ofendida de acuerdo con la resolución debía de encaminarse hacia un Juzgado de lo Civil para en primera instancia reclamar la indemnización de los daños y perjuicios cuya existencia se reconocia o podía ser probada al amparo de la resolución sancionadora. La vía a recorrer era interminable en particular si la firmeza de la resolución sancionadora se lograba tras el debate judicial sobre la misma en el marco de la jurisdicción contencioso-administrativa y la sentencia civil en RC era objeto de apelación y casación. Lo aleatorio de los sucesivos procedimientos a recorrer y su casi imprevisible duración en el tiempo —20 años incluso— hicieron imposible en la práctica la efectividad de la indemnización. Los mismos defectos fueron mantenidos por la legislación de 1969: el trayecto administrativo primero y el judicial después poseían tal longitud cronológica que en la mayoría de los casos resultaba incompatible con incluso la supervivencia física o jurídica de los ofendidos.
En el Derecho comunitario europeo la cuestión ni siquiera ha estado contemplada durante casi cincuenta años. Parece como si el legislador hubiere incluso renunciado a pensar en el tema procediendo a su abandono al Derecho civil nacional de daños y centrándose meramente en el perfeccionamiento continuado de la potestad sancionadora de la administración: tanto el legislador comunitario como los legisladores nacionales. Tal actitud legislativa es muy criticable: los competidores y consumidores perjudicados por las prácticas anticompetitivas persiguen, ante todo, el cese definitivo de las mismas para que en el mercado se restablezca la libre competencia y la subsiguiente posibilidad del triunfo del mejor así como la de elegir libremente entre las diferentes ofertas en plaza. En segundo término los perjudicados buscan, como decía Mr. Buzfuz, abogado de Mr. Pickwick —el célebre personaje de Charles Dickens en no menos célebre situación procesal cual el caso «Badwell v. Pickwick»— «Indemnización, fuerte indemnización». Los perjudicados, por el contrario, solo muy incidentalmente persiguen la sanción administrativa de contenido pecuniario del infractor: si acaso como medida ejemplificadora y disuasoria —siempre sistémicamente mejorable— de futuras infracciones planeadas por los mismos o distintos operadores.
Resulta patente que la dificultad técnica-jurídica de la indemnización pickwikiana contrasta con la facilidad igualmente técnica de la sanción pecuniaria. Máxime en un contexto supranacional como el comunitario pero también en un ámbito reducido como el nacional: ya se ha mencionado la experiencia española. La política legislativa seguida ante tales circunstancias, en consecuencia, se ha enfocado predomi-Page 592nantemente hacia la faceta sancionadora; con ella quedan tranquilos los espíritus públicos y se hace coherencia con algunos de los postulados históricos del welfare state europeo conforme a los cuales lo importante son los mercados y su condición pero no tanto cada uno de los operadores individualmente considerados, su eficiencia y sus resultados; los consumidores por su parte irrumpieron en la materia mucho más tardiamente.
Trascurridos ya más de cincuenta años desde su implantación, las carencias de esta situación así configurada han sido detectadas en un entorno en el que la globalización condiciona de manera significativa el welfare state de la ya remota segunda postguerra mundial y en el que posición individualizada de competidores y consumidores pasa a adquirir un relieve y una trascedencia antes infravalorados. Es en este entorno en el que hay que encuadrar el LB comentado. Y ante todo, su campo de aplicación.
El campo de aplicación o marco de referencia, por así decir, del LB queda desde sus párrafos iniciales fácilmente delimitado. Pretende, como se ha señalado, facilitar la recuperación por el ofendido de los daños que le han sido causados por el infractor. Se constata que la sanción administrativa en nada compensa patrimonialmente a los perjudicados por la práctica ilicita; también se aprecia que el restablecimiento de la situación patrimonial en la que se encontraban dichos perjudicados antes de padecer el ilicito no solo es equitativo sino que además posee singular importancia: tanto jurídica como, incluso más aún, económica y empresarialmente. El incremento del contenido de las arcas públicas con el importe de la sanción impuesta al infractor no concierne en absoluto al perjudicado. De ahí el énfasis del LB en la indemnización y su facilitación. Además, medidas como las analizadas en el LB se hacen más necesarias que antes a la vista de las nuevas y diversas jurisdicciones competentes en orden a la aplicación del Derecho europeo de la competencia (en adelante DEC) —llevada a cabo en la actualidad no solo por los órganos europeos sino también por las múltiples autoridades nacionales de competencia (en adelante ANC) de los muy incrementados en número Estados miembros (en adelante EM) de la Unión Europea (en adelante UE)—. La deducción de responsabilidad, por otra parte, se ha visto dificultada recientemente casi por idénticas razones —la ampliada y creciente operatividad del mercado interior europeo (en adelante MIÉ)—: un mismo perjudicado, en efecto, puede haber sido dañado simultánea o sucesivamente en varios de los EM cuyos territorios integran el MIÉ. El juego combinado de los tres factores mencionados permite que un...
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