A propósito de la protección jurídica de los datos personales de salud. Luces y sombras de la historia clínica en el marco normativo español

AutorDra. Ana Isabel Herrán Ortiz
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho civil. Universidad de Deusto
Páginas77-107

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I Introducción

La entrada en vigor de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de derechos del paciente1permitió la configuración de un nuevo marco regulador para los derechos del paciente y para el tratamiento de la información y la documentación clínica. En este sentido, con dicha norma el legislador cumplió una exigencia social que desde hacía mucho tiempo venía demandándose, y que recogía la convicción social a propósito de la necesidad de ordenar jurídicamente desde una nueva perspectiva la relación médico-paciente.

A nadie se le oculta que los tiempos en que el médico constituía una figura "sagrada", de difícil acceso para el paciente, y cuyas decisiones constituían un auténtico enigma que no se compartía con el paciente han sido superados por una nueva relación médico-paciente, que además de fundarse en la confianza profesional que el facultativo le merece al paciente, presenta a estos profesionales desde una mayor cercanía y proximidad con los pacientes. En efecto, el paciente ha pasado a ser considerado sujeto de derechos, que no sólo le han sido formalmente reconocidos, sino que además, y esto es lo verdaderamente significativo, tiene interés por ejercitar. Por ello, el análisis de la Ley 41/2002, y de la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre de protección de datos personales2(en adelante LOPD) revelará si las pretensiones y derechos de los pacientes, en lo que a la confidencialidad de sus datos de salud se refiere, se han visto

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respetados, y se configuran como auténticos bienes jurídicos que el ordenamiento jurídico ampara y tutela; o si, por el contrario, nos hallamos ante simples manifestaciones o declaraciones legales carentes de eficacia práctica.

Al acierto que supone la aprobación de la Ley 41/2002 de regulación de los derechos del paciente, con el reconocimiento del derecho a la información, a la intimidad o al consentimiento informado entre otros, se suma además la promulgación de normas que han consagrado jurídicamente la protección de los datos personales, referencia que incluye también los datos de salud, lo que sin duda contribuye a favorecer la garantía de la intimidad del paciente y permite afirmar el reconocimiento legal de un derecho fundamental a la protección de datos personales en general, y de datos de salud en particular. Todo ello viene además apoyado por importantes resoluciones judiciales, que han favorecido la configuración de un marco jurídico de protección y reconocimiento del derecho del paciente a la tutela de sus datos personales de salud.

Sin embargo, no puede limitarse esta aproximación jurídica al análisis de los textos jurídicos españoles, porque con ello no se ofrecería una perspectiva global de la importancia que la protección de datos de salud alcanza en el ámbito legal, y desde luego, resultaría parcial cualquier estudio en el que no se contemplen las más significativas normas europeas a propósito de la protección de datos personales. A través de este breve estudio se intentará establecer el contenido y alcance del derecho a la protección de los datos de salud, y se ofrecerá un examen y estudio de la historia clínica como pieza fundamental en la relación médico-paciente.

II El derecho a la protección de datos personales como derecho fundamental

De forma temprana el TC manifestó una especial preocupación por la configuración legal y la consideración como derecho fundamental del derecho a la protección de datos personales, no en vano la STC 110/84, de 26 de noviembre (RTC 1984,110) advierte que "[...] el reconocimiento explícito en un texto constitucional del derecho a la intimidad es muy reciente y se encuentra en muy pocas Constituciones, entre ellas la española. Pero su idea originaria, que es el respeto a la vida privada, aparece ya en algunas de las libertades tradicionales. La inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, que son algunas de esas libertades tradicionales, tiene como finalidad principal el respeto a una ámbito de vida privada personal y familiar, que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado... el avance de la tecnología actual y el desarrollo de los medios de comunicación de masas ha obligado a extender esa protección más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que normalmente se desenvuelve la intimidad y del respeto a la correspondencia, que es o puede ser medio de conocimiento de aspectos de la vida privada. De aquí el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada que abarque las

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intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida privada". Estas afirmaciones ofrecen una perspectiva del alcance jurídico que presenta la configuración y el reconocimiento legal del derecho a la protección de datos personales, y determinan el inicio de lo que ha sido, sin duda, uno de los más significativos avances legislativos en la protección de la persona en la sociedad moderna, que culmina con su reconocimiento jurisprudencial como derecho fundamental (véase STC 292/2000) y con la aprobación de importante normativa para la tutela de datos personales.

1. El alcance constitucional de la protección de datos personales

La promulgación en 1978 de la Constitución Española representó sin duda un importante avance para la tutela de los derechos de la personalidad, no en vano desde entonces alcanzan un reconocimiento y tutela constitucional que contribuirá a reforzar la efectividad y desarrollo de los derechos individuales en el ordenamiento jurídico español. A este avance no fue ajeno el reconocimiento del derecho a la intimidad que como derecho fundamental encuentra amparo jurídico explícito en la proclamación del artículo 18.4º de la CE.

Como con acierto apunta VIDAL MARTÍNEZ la CE a partir del reconocimiento del derecho a la intimidad ha preservado la integridad moral de la persona y la dignidad humana, entendidas como principio fundamental del libre desarrollo de la personalidad individual3. Por todo ello, según el citado autor, intimidad y libertad personal constituyen dos conceptos jurídicos llamados a identificarse; así, la libertad personal se configura entonces como libertad de decisión de la persona, superando la tradicional concepción de la intimidad como respeto a la esfera más interior de la información personal, para avanzar en un concepto positivo de la intimidad que la consagre como facultad de la persona para decidir libremente el ámbito de sus relaciones externas.

Estos avances doctrinales en la consideración de un nuevo derecho a la intimidad, se han venido apoyando en la previsión constitucional del art. 18.4 CE, cuando establece que "la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor, y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos, y el pleno ejercicio de sus derechos". Sorprende especialmente la percepción constitucional que se vislumbra a partir de este texto ya en 1978, y que advierte no sólo del peligro ante el avance informático en el ámbito de la privacidad personal, sino que acierta a vislumbrar los actuales problemas que el avance de las tecnologías representa cuando explícitamente indica la necesidad de limitar su uso frente al ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos. Siguiendo las afirmaciones de OROZCO PARDO no se pretende asegurar un ámbito de exclusión sobre la información íntima que nos afecta, sino garantizar un "control demo-

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crático de la información" que nos concierne4. Así, y a pesar de las voces críticas que inicialmente cuestionaban la incorporación al texto constitucional de esta proclamación5, el mandato del art. 18.4 CE viene a consagrar un auténtico derecho fundamental autónomo a la protección de datos, que disfruta de un ámbito de protección, de un objeto y de un fin propios cuyo bien jurídico no es sólo ni exclusivamente la intimidad personal y familiar, antes bien al contrario, se confirma en el reconocimiento constitucional la condición de derecho fundamental, instrumental en la tutela de otros bienes jurídicos de la persona, y en definitiva, de la dignidad y libertad de la persona, ante el desarrollo informático, lo que no sólo no impide su reconocimiento como derecho fundamental, sino que refuerza la consideración que como tal derecho merece, al configurarse como garante para el reconocimiento y tutela de otros derechos y bienes de la personalidad.

En definitiva, para el TC, tal y como expresa en la STC 94/98, de 4 de mayo (RTC 1998, 94), el art. 18.4 CE no sólo contempla un...

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