Medidas restrictivas de la libertad de prestación del servicio de urbanización: reserva al propietario como otorgamiento de un derecho exclusivo
| Autor | José María Vázquez Pita |
| Páginas | 81-109 |
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En el capítulo anterior se ha defendido la concepción de la promoción urbanística como un servicio económico de mercado, tarea que ofrece alguna dificultad a la vista de los sistemas de gestión urbanística recogidos en algunas legislaciones autonómicas –señaladamente la valenciana–, que integran tanto modalidades de participación privada ute gestor como mecanismos de participación ute cives ajenos a todo contenido económico.
Asimismo, concluíamos que la integración en un único procedimiento de ambas modalidades de participación no permite eximir del respeto a las normas del Tratado de Funcionamiento de la UE a los servicios económicos en los que se desagrega la actividad de transformación urbanística, so pena de convertir las libertades de circulación en libertades de libre disposición para el legislador nacional.
Por último, se recordaba la libertad del legislador nacional para definir la actividad de promoción urbanística como un servicio de interés económico general, lo que hipotéticamente permitiría a los legisladores autonómicos apelar a la excepción prevista en el artículo 106.2 del Tratado para derogar eventual-mente las libertades de circulación en la configuración de las técnicas de gestión urbanística.
En el presente capítulo abordaremos esta posibilidad, analizando la naturaleza de las técnicas de restricción de la competencia presentes en los sistemas de gestión urbanística (tratamiento legal diferenciado y concesión de derechos exclusivos) así como su adecuación a las exigencias del principio de proporcionalidad al que hace referencia el artículo 106 del Tratado.
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Los artículos 26 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea garantizan la libre circulación y prestación de servicios dentro de la Unión prohibiendo, con carácter general, toda práctica restrictiva de esta libertad.
No obstante, y dado que la Unión Europea es el resultado de un proceso de permanente integración y el mercado interior una realidad a alcanzar, el propio Tratado reconoce que el punto de partida es la existencia de una multitud de reglamentaciones nacionales restrictivas de la libertad de circulación.
Por ello, el artículo 61 TFUE dispone que, en tanto no se supriman las restricciones a la libre prestación de servicios, cada uno de los Estados miembros aplicará tales restricciones, sin distinción de nacionalidad o residencia, a todos los prestadores de servicios nacionales de un Estado miembro. Es decir, se reconocen transitoriamente las restricciones, no las discriminaciones.
El reconocimiento de la situación de restricción conlleva un compromiso de los Estados de proceder a la progresiva liberalización de los servicios, con independencia de que para alcanzar dicha liberalización el Parlamento y el Consejo emitan o no directivas (arts. 59 y 60 TFUE). Este esfuerzo es indispensable para la efectiva implantación de un mercado único europeo y para la consecución del progreso económico y social de los Estados y la supresión de las barreras que dividen Europa161.
Nótese que las disposiciones citadas se refieren al conjunto de los servicios económicos o de mercado, sin que se excluyan de su aplicación, en principio, los denominados servicios de interés económico general. Estos se encuentran sometidos, por tanto, a las normas del Tratado relativas a la libre circulación de servicios. Sujeción esta refrendada en los artículos 14 y 106 del TFUE, sin que quepa apreciar, en principio, causa alguna de incompatibilidad entre la prestación de estos servicios y las normas del Tratado162.
Particularmente, el artículo 106 prevé la expresa sujeción a las normas del Tratado de las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal, «en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada» (apartado 2).
El significado y alcance de la expresión entrecomillada constituye uno de los ejes del Derecho comunitario, ya que su genérica formulación y la enorme trascendencia social y económica de los servicios afectados por esta excep-
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ción generan intensos y numerosos conflictos que dificultan la integración económica163.
Para acotar el enorme margen de discrecionalidad aportado por la redacción del artículo 106.2 TFUE (antiguo artículo 86.2 TCE) la jurisprudencia ha formulado tres principios que enmarcan la actuación de control de las instituciones comunitarias respecto de las reglamentaciones de los Estados miembros. Estos principios son el de neutralidad, libertad de los Estados para definir lo que consideran servicios de interés económico general y el principio de proporcionalidad164.
El principio de libertad de los Estados para definir el servicio de interés económico general y el principio de neutralidad respecto de la propiedad pública o privada de las empresas han sido abordados en páginas anteriores y, tal y como hemos concluido, no condicionan sustantivamente los modelos de gestión urbanística asumidos por los parlamentos autonómicos.
No se puede decir lo mismo del tercero de los principios, el de proporcionalidad, que, ante la inabarcable realidad social y en virtud de las exigencias del principio de subsidiaridad en la atribución de competencias a las instancias europeas, se erige como el último recurso de control comunitario sobre el ejercicio de las competencias soberanas nacionales en la regulación de servicios de interés económico general.
La aplicación del principio de proporcionalidad como criterio de validación de las medidas restrictivas de la libertad de circulación se ha realizado desde un criterio de interpretación restrictiva de la excepción prevista en el artículo 106.2 TFUE, en tanto «constituye una regla derogatoria eventual del conjunto de reglas del Tratado»165.
Más recientemente, la jurisprudencia del TJUE ha evolucionado hacia una interpretación más flexible de dicha regla derogatoria contenida en el artículo 106 TFUE166, en respuesta a las crecientes demandas de equilibrio entre el interés general y las reglas de la competencia. El final de esta evolución lo marca la aprobación del Tratado de Lisboa, en el que se refuerza notablemen-
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te el papel de los SIEG en el seno de los Tratados y frente al derecho de competencia167.
Por lo tanto, el marco comunitario en el que ha de desenvolverse el legislador nacional fija como regla general la sujeción de los servicios de interés económico general a las normas reguladoras de la libertad de circulación. Y únicamente se permitirán restricciones a la libertad de prestación de los SIEG siempre que sean necesarias, adecuadas y proporcionadas para la consecución de la misión de interés público encomendada168.
Esto nos lleva directamente a las técnicas de intervención pública sobre el mercado y, dada su potencia discriminatoria, a las normas de acceso al mercado.
Siguiendo la sistematización recogida en el Proyecto de Carta Europea de los servicios públicos de 1994, la intervención pública en el acceso al mercado puede incidir en dos niveles superpuestos:
– la elección del operador (gestión delegada o concesión);
– la elección de los suministradores del operador (contratos públicos de obras, de suministros o de servicios).
La elección de los suministradores del operador (segundo nivel), no plantea mayores conflictos, dado que se trata de un ámbito armonizado y de evidente naturaleza contractual.
Si el prestador de SIEG es una empresa pública, la elección de los suministradores se sujeta a las directivas 2004/17/CE o 2004/18/CE, dependiendo del sector económico de la actividad de que se trate. Si el prestador es una empresa privada, se sujetará únicamente a la normativa derivada si el objeto de la prestación recae dentro de los sectores regulados en la directiva 17/2004 o en el supuesto previsto en la directiva 18/2004 para la concesión de obras. En los restantes supuestos, la normativa de contratación será la propia del mercado privado en el que actúa.
Por otra parte, las prestaciones en las que se concreta el suministro al opera-dor no constituyen, por sí mismas, servicios de interés económico general, sino servicios ordinarios de mercado.
La...
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