El nuevo régimen jurídico del promotor inmobiliario tras la Ley de Ordenación de la Edificación
| Autor | Rafael González Tausz |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 2691-2726 |
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La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (BOE de 6 de noviembre de 1999, en adelante LOE) es una de las normas de mayor trascendencia social de los últimos años. Una norma que viene a completar lo que algún autor, acertadamente, ha denominado como el Nuevo Derecho Inmobiliario 1. La Ley modifica elementos esenciales para todos Page 2692 los intervinientes del sector inmobiliario y su publicación ha sido precedida, ya desde muchos años atrás, de innumerables borradores 2. La necesidad de la Ley era reconocida unánimemente y debía atender a una demanda social cada vez más importante: la calidad en el proceso edificatorio 3.
Desde el punto de vista social, las cuestiones más debatidas son las relativas a su repercusión en el precio de la vivienda y a su eficacia en la mejora de la calidad 4; pero también desde el punto de vista jurídico ofrece importantes interrogantes. Dadas las características de este trabajo, nuestro estudio se va a ceñir, únicamente, en la repercusión y en alguno de los interrogantes que se ciernen sobre el promotor inmobiliario, principalmente, sobre sus responsabilidades y garantías. Previo a ello, abordaremos el estudio de la figura partiendo de su concepto, la naturaleza de su prestación y su tipología.
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Sin pronunciarnos rigurosamente sobre su origen, la figura del promotor pudo fraguarse inicialmente en las asociaciones constituidas exclusivamente para procurar viviendas a sus miembros, siendo positivizadas por la legislación cooperativa y administrativa 5.
El concepto genérico del promotor ha sido recogido primeramente por la jurisprudencia y por la legislación autonómica 6. El artículo 9 de la LOE culmina este propósito en una de las definiciones que mejor engloban las distintas manifestaciones del promotor:
- «Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.»
Consideramos que la definición es brillante porque no acentúa la caracterización del promotor en la cualidad personal del sujeto ni en la finalidad de su actividad, sino en su grado de participación en el proceso edificatorio («decide, impulsa, programa y financia»). Por ello, bajo nuestra opinión , podría concluirse que será promotor quien decide los elementos esenciales del proceso edificatorio. Otra cuestión será determinar qué se entiende por elementos esenciales, pero esto lo trataremos más adelante [v. infra, epígrafe cuarto, apartado b)].
Page 2694Más difícil que definir a este agente es identificarlo en la práctica, por lo que para diferenciarlo debemos considerar la naturaleza de su prestación.
La prestación del promotor, es decir, su conducta debida, consiste en la entrega de la edificación.
Considerando la prestación como objeto de toda obligación y aceptando la clasificación que la doctrina ha efectuado entre obligaciones de resultado y de medios 7, podemos afirmar que la obligación del promotor es claramente una obligación de resultado. Esto se infiere, por un lado, del artículo 2 de la LOE, que define al proceso de la edificación como la acción y el «resultado» de construir un edificio y, por otro lado, del artículo 9, que considera la entrega de la edificación como el objetivo principal del promotor 8.
Aunque nos cuestionemos si el promotor está obligado a un simple dar o a un hacer, en ambos casos, nos encontramos ante una obligación de resultado 9. El promotor debe satisfacer el interés del comprador mediante la entrega de la edificación, esto es, la obtención de un resultado.
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Dependiendo del criterio que utilicemos, podemos efectuar distintas clasificaciones de promotores: públicos o privados, con o sin ánimo de lucro, etc., si bien aquí nos interesa únicamente destacar una tipología, aquella determinada por el destinatario final de la prestación. El propio concepto legal, al referirse al destino de la edificación, alberga dos posibles manifestaciones:
-
a La del autopromotor considerada como la persona o personas que destinan la edificación para uso propio.
-
a La del promotor, propiamente dicho, que destina la edificación a terceros.
La figura del autopromotor, de igual forma que pasara con la del promotor, ha sido tenida en cuenta primero por las normas administrativas 10.
La autopromoción supone reunir en la misma persona a quien determina los elementos esenciales de la promoción (promotor) con quien será el futuro usuario de la edificación. La autopromoción puede realizarse individual o colectivamente; la forma colectiva se lleva a cabo mediante la constitución de empresas o asociaciones de corte mutualista 11 cuyos máximos exponentes son las cooperativas y las comunidades de propietarios 12. Aunque no sean objeto de este estudio, es necesario al menos Page 2696 saber que estas agrupaciones vienen a ser promotores-mediadores en cuanto que actúan en nombre propio pero por cuenta del cooperativista o comunero 13. La condición de promotor realmente reside en el socio o comunero y no tanto en la agrupación, por ser principalmente aquél y no ésta quien arriesga su patrimonio personal. Excepcionalmente puede ser la agrupación quien, en beneficio de todos sus miembros, actúe por cuenta propia -como un promotor convencional- entregando edificaciones a terceros 14.
Desgraciadamente la LOE, siguiendo la tónica general de nuestro ordenamiento jurídico inmobiliario, se olvida de las peculiaridades de los autopro-motores, siendo especialmente criticable su silencio en el régimen de responsabilidades y garantías 15 [v. infra, epígrafe quinto, apartado f) y epígrafe sexto, cuestión tercera].
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Consideramos figuras análogas aquellas que, no siendo promotores, puede asimilárseles tal condición, en tanto en cuanto tengan una intervención decisoria en los elementos esenciales de la promoción. Esto puede suceder en las personas o empresas que prestan servicios de asesoramiento a los promotores. En la práctica, las más frecuentes son las sociedades gestoras de cooperativas o comunidades, siendo recogidas expresamente en la LOE (cfr. E. de M. Apdo. 4 in fine; art. 17.4 y Disp. Ad. 1.a) 16. Dada su importancia, destacamos el artículo 17.4 que textualmente dice:
- «(...) la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas».
La LOE no ha hecho más que hacerse eco de la comente jurisprudencial del Tribunal Supremo por la que se considera aplicable el 1.591 del Código Civil a personas que han ejercido una influencia decisiva en la promoción; es decir, lo que la Ley ha denominado como figuras análogas 17. También ha podido influir en esta regulación lo cuestionado que está el sector de la gestión de cooperativas por la opinión pública 18.
Page 2698La naturaleza jurídica y funcionamiento de la figura del gestor, también denominado promotor de comunidades o cooperativas (por ser quien tomaba la iniciativa de constituirlas), todavía no ha sido estudiada con la debida profundidad por nuestra doctrina científica, siendo escasos los comentarios al respecto 19. Unicamente nos interesa destacar en este trabajo que la naturaleza de la prestación del gestor (o de sus figuras análogas) no debiera ser la de una obligación de resultado (como la del promotor) sino de medios o de actividad, como la de los asesores de cualquier sociedad. El gestor de cooperativas y de comunidades nace para cubrir la ausencia de profesionalidad en la administración de dichas agrupaciones 20; su prestación está dirigida a desplegar una actividad de apoyo y asesoramiento a los promotores-usuarios, respetando sus principios de funcionamiento 21.
La Ley peca de escueta en el tratamiento de estas figuras 22 y, además, es imperfecta por no existir concordancia entre la Exposición de Motivos (Apdo. 4 in fine) y el artículo 17.4, pues la primera equipara al gestor con el promotor, y el segundo, sin embargo, condiciona dicha equiparación al tenor del contrato y a la intervención decisoria en la promoción. Debemos Page 2699 acogemos a lo establecido en el artículo 17.4, puesto que promotor y gestor tienen prestaciones de distinta naturaleza y porque una equivalencia de ambas figuras conllevaría negar prácticamente la actuación independiente y democrática de los autopromotores que, por...
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