La promoción de los sitios web en los buscadores: eventuales problemas que se suscitan en materia de propiedad intelectual
| Autor | David López Jiménez |
| Páginas | 75-98 |
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Uno de los objetivos que las empresas que operan en Internet se plantean viene determinado por el hecho de que el sitio Web adquiera la notoriedad suficiente para que reciba la mayor cantidad de visitas de potenciales clientes. Esta «popularidad» en la Red guarda relación directa con su visibilidad en buscadores —entre otros, Accoona, Altavista, Amfibi, Ask Jeeves, Aurki, A9, Bing, Cercador, Gennio, Google, Hakia, Hotbot, Ixquick, Jalgi, Lycos, Metacrawler, Noxtrum, Powerset, Snap, Sol, Tabarca, Terra, Trobat, WebCrawle, Wikia Search, Wotbox y Yahoo— que, dicho sea de paso, están alcanzando un elevado protagonismo1.
Al adecuar el sitio Web a las exigencias de los buscadores, la clasificación de las páginas Web de las empresas mejora, ya que sus páginas serán indexadas con más rapidez. Todo ello redundará en una mayor visibilidad para los potenciales consumidores y/o usuarios2.
En la actualidad subsisten ciertos problemas en torno a novedosas modalidades publicitarias, estrechamente vinculadas con el posicionamiento en buscadores, cuales son los metatags. Como regla general, tales técnicas, encuadrables dentro de la denominada optimización de los motores de búsqueda —Search Engine Optimization o marketing en buscadores3—, constituyen prácticas lícitas. Sin embargo, deben ser objeto de represión cuando, como a continuación veremos, vulneren la normativa relativa a la propiedad intelectual.
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Seguidamente nos referiremos al uso de los metatags/metanames por parte de los propios prestadores de servicios de la sociedad de la información en sus respectivos sitios Web. A tal efecto, se analizará su concepto, clasificación y la polé-mica que sobre su posible carácter distintivo se viene suscitando. Posteriormente, aludiremos a uno de los servicios más controvertidos, en la actualidad, sobre este proceder, que es Google Adwords, que vende el uso de ciertas palabras clave —que, en ocasiones, coinciden con marcas protegidas e, incluso, acompañadas de términos como «copia», «imitación» o «falsificación»— a los empresarios, que determina lo que se conoce como enlaces patrocinados.
Las páginas que componen la World Wide Web pueden ser vistas desde un doble punto de vista. Por un lado, aquel conjunto de fotos, sonidos y textos que aparecen proyectadas en el ordenador del usuario de Internet, al acceder a la página Web, y, por otro, su código fuente, que corresponde a la programación que permite al ordenador interpretar como un hipertexto la información a la que accede a través de la Red. Dicho código fuente está escrito en HTML —Hyper Text Markup Language—, que consiste en una cantidad de órdenes construidas en un lenguaje sencillo que normalmente aparece oculto a la vista del usuario —salvo que el interesado decida visualizarlo mediante la opción adecuada de su navegador.
En otras palabras, mientras el usuario observa en su pantalla cierta información, el verdadero contenido de la página Web permanece invisible y es «comprendido» sólo por el ordenador, a fin de configurar la información recibida como un hipertexto. En este último plano cobran sentido las denominadas metaetiquetas. Estas últimas —popularmente denominadas metatags, metanames o metalinks4—, aunque han sido definidas como palabras clave que se introducen en un apartado específico del código fuente de un documento HTML para describir su contenido5, su
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denominación más rigurosa sería la de etiquetas especiales de HTML que se insertan al principio de cada página, con el formato meta/name, cuya utilidad estriba en recoger, en la propia página Web, determinados datos fundamentales para permitir la indexación adecuada de cada página en las bases de datos de los buscadores.
Podemos hacer una doble clasificación por lo que a las metaetiquetas respecta6. En primer término, destacan las denominadas metaetiquetas descriptivas —description metatags—, en las que se incluye una breve descripción del contenido del sitio Web. De hecho, en numerosos programas de búsqueda de información en Internet aparece esa representación en el listado de resultados. En segundo lugar, las metaetiquetas clave —keyword metatags— consisten en una serie de palabras clave que reflejan o identifican el contenido del sitio Web. Conviene advertir que la modalidad que, en la práctica, más dificultades plantea es la segunda —metaetiquetas clave— y será a la que nos referiremos. Así, aunque aludamos a las metaetiquetas, en general, debe precisarse que se tratará, en todo caso, de las metaetiquetas clave.
Son utilizadas habitualmente, por algunos buscadores, para indexar y clasificar las páginas Web en su base de datos y facilitar su posterior localización por parte de los usuarios7. Por este motivo, frecuentemente, los anunciantes utilizan estos nombres, ocultos para los usuarios8, para dirigir la atención de estos últimos
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hacia páginas de promoción de sus productos. Una de las razones que, precisamente, llevan a un tercero a utilizar como metatag una marca ajena es la de obtener visitas a su sitio Web, al aparecer en la lista de resultados en un puesto anterior o posterior al titular de la marca, pero, en todo caso, en un lugar cercano al enlace generado hacia el sitio Web del titular de esta última. Este resultado se garantiza si el signo empleado es idéntico al protegido. No obstante, debemos considerar que si el signo utilizado como metaetiqueta es tan sólo similar puede acontecer que el buscador sitúe el enlace en una posición, en exceso, alejada.
Entre la variedad de términos que podrán emplearse como metatag destacan los elementos nominativos de marcas protegidas, frecuentemente marcas de renombre que, siendo introducidas, con cierta habitualidad, por los usuarios en los buscadores de información, les permita obtener un mayor número de visitas. Como es sabido, no existe un concepto legal de marca renombrada, con la única excepción del art. 8.3 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas —«cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el público en general se considerarán que los mismos son renombrados»—, debiéndose entender por aquélla, de acuerdo con cierto sector doctrinal9, la que es conocida por el público en general. En relación a esta sugerente cuestión debe realizarse una salvedad, dado que en las marcas de renombre no se aplica el principio de especialidad y gozan de una protección reforzada. En tales casos, la salvaguardia va más allá de la función típica de las marcas y se protege el aprovechamiento indebido del renombre de la marca, el menoscabo del renombre de la marca y el aprovechamiento indebido y deterioro del carácter distintivo de la marca.
Vinculada, en este sentido, a la significativa labor que las marcas o signos distintivos ajenos utilizados como metaetiquetas desempeñan, en materia de posicionamiento en buscadores, debemos valorar la importancia de dos efectos directamente relacionados. En efecto, si el titular del sitio Web, como consecuencia del recurso a determinados metatags, recibe un elevado número de visitas, por un lado, existirán más probabilidades de vender los productos o servicios ofertados y, por otro, podrá obtener más ingresos publicitarios, pues, si los empresarios son conscientes de que las visitas al sitio Web en cuestión son muy frecuentes y, en su caso, prolongadas, el titular del mismo podrá exigir a los potenciales anunciantes cantidades más elevadas que, naturalmente, de no ser así10.
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En la práctica existen sitios Web que no ofrecen productos ni servicios, en los que la utilización de la metaetiqueta responde a la finalidad de captar un elevado número de usuarios y, de este modo, registrar la mayor cantidad posible de visitas. Sin embargo, debemos prestar atención al hecho de que, en ciertas ocasiones, se obtendrán ingresos publicitarios11. En el supuesto que enunciamos, el elemento denominativo de la marca, que supone el metatag, no se emplea, a juicio de un sector de la doctrina, con una finalidad distintiva, por lo que, al no usarse como marca, según tal postura, no vulnera el derecho exclusivo de su titular12, si bien la persona que hace uso de la metaetiqueta se está beneficiando, de una u otra forma, del esfuerzo ajeno. Evidentemente, lo habitual, en materia de comercio electrónico, será que el sitio Web sí oferte productos o servicios.
En la medida en que la utilización de esas palabras clave constituye una forma de comunicación destinada a promocionar, directa o indirectamente, bienes, servicios, o la imagen de una empresa, tales mensajes encajarían, sin mayor problema, en el concepto legal de publicidad recogido en el art. 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad13. A efectos de su calificación legal como publicidad, resulta trivial el hecho de que tales palabras o mensajes no sean perceptibles por el usuario, ya que, aunque permanezcan ocultos, desempeñan la función inherente a todo mensaje publicitario, que no es otra que la promoción de bienes, servicios o la imagen de una empresa14. Procede, en este sentido, poner de relieve la polémica doctrinal suscitada a propósito del carácter, distintivo o no, de la marca ajena empleada como metatag.
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Así, un sector de la doctrina15 se muestra en contra del posible carácter distintivo de la marca ajena utilizada como metaetiqueta, ya que, a su juicio, ésta no tiene como finalidad la distinción de productos o servicios en el tráfico económico...
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