Derechos y obligaciones de los mayores en la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia

Autor:Mª Fernanda Moretón Sanz
Cargo:Profesora del Departamento de Derecho Civil de la UNED
Páginas:45-70
RESUMEN

La aprobación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, supone un cambio cualitativo en el Sistema de protección y atención públicas de quienes se encuentren en circunstancias especiales. En este trabajo hemos dedicado singular atención a los mayores que, adicionalmente al hecho cronológico de la edad, se encuentran en situación de dependencia teniendo en cuenta que, de una parte, la Ley constituye un nuevo derecho subjetivo de ciudadanía, así como, de otra, las especificidades del elenco de derecho y obligaciones previstos en el artículo cuarto. Con él, se refuerza el sistema protector ya existente además de recoger novedades de especial interés como es el derecho a decidir libremente sobre el ingreso en un centro residencial. Asimismo, en el trabajo, se hace un examen de los requisitos y procedimiento establecido para el reconocimiento del derecho subjetivo, presentando especial atención a la petición y solicitud del derecho, así como a los aspectos relativos a la nacionalidad y residencia.

 
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CONTENIDO

    Secretaria de IDADFE (Instituto de Desarrollo y análisis del Derecho de Familia en España). Miembro del Grupo de Investigación consolidado "Protección de la Persona", cuyo investigador principal es el Prof. Dr. D. Carlos LASARTE ÁLVAREZ. Este estudio es uno de los trabajos resultantes del Proyecto de Investigación I+D+I del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales (Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familia y Discapacidad. IMSERSO), que lleva por título "Reformulación de la incapacitación judicial ante las Políticas Públicas de atención prioritaria a la dependencia: relevancia de las Personas jurídicas públicas" (Orden TAS/1.588/2005, de 20 de mayo), siendo investigador responsable el profesor LASARTE ÁLVAREZ, Catedrático de Derecho Civil de la UNED.

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1. Consideraciones preliminares: El envejecimiento de las sociedades occidentales y la correlación entre edad y discapacidad

El objeto de este árticulo, dedicado al análisis de los derechos que a la persona mayor en situación de dependencia correspondan según la Ley 39/2006, de 14 de diciembre1, exige como cuestión preliminar concretar tanto la noción de "dependencia cuanto la del "mayor". En este sentido la propia Ley, en su Exposición de Motivos, no oculta que una de las principales preocupaciones que han llevado al legislador a la aprobación de esta norma, ha sido la necesidad de atender la evidencia demográfica y social que acredita el considerable "crecimiento de la población de más 65 de años", duplicado en los últimos 30 años, "para pasar de 3,3 millones de personas en 1970 (un 9,7 por ciento de la población total) a más de 6,6 millones en 2000 (16,6 por ciento)". Además Page 46 el denominado "envejecimiento del envejecimiento", supone "el aumento del colectivo con edad superior a 80 años, que se ha duplicado en sólo veinte años".

Si al aumento cuantitativo del número de mayores se añade la correlación existente entre edad y discapacidad "el 32 por ciento de los mayores de 65 años presenta algún tipo discapacidad2", se hace evidente que el grupo especialmente protagonista y destinatario de este nuevo derecho de ciudadanía ha de ser el de los mayores que ostenten, conjuntamente, el reconocimiento de la situación de dependencia.

En cuanto a la cuestión terminológica conviene advertir que, pese al dictado del artículo 50 de nuestra Constitución donde se consagra la denominación "tercera edad", así como a la pervivencia de ciertas disposiciones donde aún se mantiene el término viejo o anciano, la opción de este trabajo será la de "mayores"3. Y en cuanto al intervalo cronológico contenido en este grupo de adultos, en términos generales y recurriendo para ello a la legislación laboral, podremos marcar como punto de referencia el de los 65 años4. Por su parte, cabe destacar a estos efectos el artículo décimo de la Ley de Propiedad Horizontal que, gracias a la redacción operada por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, impone a los comuneros la obligación de asumir las obras de accesibilidad necesaria para un uso adecuado, cuyo importe no ascienda a tres mensualidades ordinarias siempre y cuando el beneficiario sea una persona con discapacidad o una persona mayor de 70 años5. Y en cuanto a la propia Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía personal y Atención a las personas en situación de dependencia, tanto por su Exposición de Motivos, como por las menciones genéricas a las personas mayores6, o por la división de los Centros de Día para menores de 65 años, centros de Día para mayores, Centros de Día de atención especializada por la especificidad de los cuidados que ofrecen y Centros de Noche ""que se adecuarán a las peculiaridades y edades de las personas en situación de dependencia"", permiten sostener que mayores serán quienes tengan 65 años o más7.

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Buena parte de las Comunidades Autónomas ha adaptado su terminología legal por lo que, atendiendo a la sensibilidad social y a las alegaciones de grupos y entidades especialmente cualificadas, han optado por la sustitución en discursos y ordenamientos de los apelativos "viejos" y "ancianos"8, por el de personas mayores9. De modo que en este trabajo, personas mayores serán quienes hayan cumplido los 65 años o más, estén o no incapacitadas judicialmente, tengan o no capacidad natural y ostenten o no un certificado de discapacidad, sin perjuicio de las disposiciones que especifiquen algún término concreto y en el entendido de que los derechos o el derecho de ciudadanía de la Ley 39/2006, exige inevitablemente el reconocimiento previo del grado de dependencia.

Por tanto, conviene reparar nuevamente en que los derechos de los mayores previstos en la Ley 39/2006, no lo son por su mera circunstancia cronológica sino por la ostentación de la dependencia debidamente acreditada mediante el procedimiento oportuno con aplicación de los correspondientes baremos10.

De modo que por sí la edad no es una circunstancia que autorice a exigir el derecho de ciudadanía que en ella se contempla, sino que lo determinante resulta la acreditación de la situación de dependencia en los términos que ahora se verán11.

2. El mayor ante la constitución y la atención a la situación de dependencia como nuevo derecho subjetivo de ciudadanía
2.1. Los términos de la Constitución Española: artículos 49 y 50

Nuestra Carta Magna contiene en materia de mayores no tanto un derecho fundamental cuanto un mandato al legislador, ya que la protección social de este grupo se encuentra entre los principios rectores de la política social y económica. De modo que las previsiones constitucionales en la materia concretan ciertas obligaciones del poder público "no unos derechos subjetivos exigibles" cuya atención mediante políticas estatales tendrá unos tres millones de destinatarios12.

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El mencionado artículo 50 se ocupa de los ciudadanos mayores estableciendo, como decimos, el principio informador sobre su protección en los siguientes términos "los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio"13. Por su parte, el artículo 49 declara que "los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos"14. Integrados ambos en el capítulo tercero del Título primero sobre los derechos y deberes fundamentales, han de ser interpretados conjuntamente con el Régimen público de la Seguridad Social y la protección a la familia en los ámbitos social, económico y jurídico15.

A estos extremos se añade la preceptiva interpretación de aquellos principios según el sentido del Preámbulo sobre el orden económico y social justo y la sociedad avanzada, las exigencias de un Estado social y democrático de derecho, la promoción de las condiciones para que la libertad e igualdad sean efectivas, y la dignidad de la persona. En definitiva, la tutela de la discapacidad y, en su caso, de los mayores, no resulta ser sino un principio voluntarista que reclama, en todo caso, el desarrollo normativo ordinario apuntado16.

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Por ello, la protección de las personas mayores y de las personas con discapacidad y su familia, como toda declaración, no es por sí misma suficiente para garantizar la no discriminación. Exige la aprobación de políticas concretas y, éstas a su vez, requieren de estructuras objetivas que garanticen estas normas programáticas. Por tanto, este principio17 ha de traducirse en medidas reales que favorezcan a quienes presenten discapacidad en cualquiera de los grados correspondientes, o, en el caso de los mayores sin otros trámites que la acreditación de la edad según la norma que singularmente concrete cuál es en particular el tramo cronológico vital que ampara18.

En todo caso, el fundamento de la acción protectora no es sino el reparto del riesgo colectivo, lo que podríamos denominar la justicia y solidaridad social que implica su distribución entre todos los ciudadanos, particularmente en el Estado social y democrático de Derecho. Desde esta perspectiva, las políticas públicas han de velar por la plena participación en la vida de la comunidad19, la autonomía personal y el pleno ejercicio de los derechos que ostenten sus ciudadanos20.

Por último, cabe traer razón de las reflexiones sobre la base competencial de la Ley y de su objeto ya que como afirma Sempere, "la protección de las situaciones de dependencia no se concibe necesiter como una materia por completo integrada en la Seguridad Social, del mismo modo que tampoco lo está en la Asistencia Social. La situación fáctica de necesidad en cuestión, más bien, aparece como susceptible de ser protegida por ambos tipos de técnicas; por eso muchas veces se disuelve el dilema por vía de superación, subsumiendo el sistema protector en el más amplio concepto de la "Protección Social". De este modo, estaríamos ante una materia mixta, "transversal", en el sentido de que habría varios títulos habilitantes, unos estatales (Art. 149.1.1ª y 17 CE) y otros autonómicos Page 50 (Art. 148.1.20 CE), para regular la protección social de las personas dependientes. Con relación al título competencial establecido en el artículo 149.1.17ª CE, es cierto que por parte de algunas instituciones públicas, así como desde diversas organizaciones representativas de personas dependientes (mayores, discapacitados) y desde los ámbitos sindical y académico se ha preconizado mayoritariamente la incardinación de las prestaciones de dependencia en el Sistema de Seguridad Social, por considerar que esta opción representa la solución "natural" y la mejor garantía de atención a las necesidades sociales, al reconocer derechos subjetivos plenos a los beneficiarios sin supeditar la protección a la existencia de disponibilidades presupuestarias, al tiempo que asegura la igualdad en las condiciones de acceso a las prestaciones"21.

2.2. El concepto de dependencia: noción técnico-legal y derecho de ciudadanía

Pese a que la dependencia ya formaba parte, del discurso político22, en puridad su tratamiento respondía, como el caso de la discapacidad, a criterios estrictamente médicos o asistenciales. Hasta su reciente incorporación a la Ley 39/2006, lo cierto es que el soporte de este riesgo concreto de dependencia o bien se diluía entre otros procedimientos protectores o bien directamente era soportado por la familia23 y muy específicamente por las mujeres como cuidadoras informales24.

En su virtud, el elemento básico de la mencionada Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, no es tanto su definición legal referida al "estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental25, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal"26; sino el Page 51 ambicioso objeto de la norma. Repárese que esta nueva Ley "tiene por objeto regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia (...)"27.

De modo que no sólo atiende y, en su caso, asiste a quien se encuentre en una situación de singular limitación en las actividades de la vida diaria, sino que la circunstancia técnica de la calificación de dependencia convierte a la persona en titular de un derecho subjetivo exigible como veremos ahora por distintos cauces, resortes y procedimientos, sean éstos judiciales o administrativos.

Teniendo a la vista ambos preceptos de la Ley 39/2006, el legislador español ha utilizado y ampliado la descripción del fenómeno incluida en la Recomendación número (98), del Consejo de Europa, relativa a la dependencia, de 18 de septiembre de 1998. En ella, la dependencia es "la necesidad de ayuda o asistencia importante para las actividades de la vida cotidiana", en suma, como "un estado en el que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o la pérdida de autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia y/o ayudas importantes a fin de realizar los actos corrientes de la vida diaria y, de modo particular, los referentes al cuidado personal"28. Definición hecha "teniendo en mente que las políticas relativas a la vejez, a las personas minusválidas, a la salud, a la familia y al empleo tienen implicaciones para abordar el problema de la dependencia29.

En síntesis, en una situación de dependencia sea a la luz de la Ley española o de la Recomendación, podrán encontrarse las personas sometidas a procesos de larga duración, quienes sufran enfermedades degenerativas o que cursen con deterioro cognitivo o todas aquellas que afecten a las actividades de la vida cotidiana30. Con todo, ha de tenerse en cuenta que la política social que pretende la Ley de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia no se limita al apoyo en el desarrollo de las actividades esenciales de la vida diaria, sino que se amplía al pleno ejercicio de sus derechos de ciudadanía31. De lo dicho se sigue la afirmación de que la Ley construye y reconoce un auténtico derecho subjetivo con un amplio repertorio de medidas para su materialización eficaz.

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En este sentido, el Sistema estatal de protección de las personas con autonomía limitada ha variado sensiblemente ya que frente a otras políticas públicas, por ejemplo en materia de discapacidad, se había hecho titular y destinataria a la persona con discapacidad, siempre y cuando ésta tuviera reconocida administrativamente dicha circunstancia. Y es en este esquema donde se integra la figura del patrimonio protegido o la nueva regulación de la autotutela, por ejemplo. En síntesis, estas modificaciones, fruto de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, así como las operadas por Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad sobre accesibilidad universal, se caracterizaban por haber erigido a la persona con discapacidad como elemento subjetivo determinante para la aplicación de ciertas medidas de pronunciado sesgo liberal. Empero, aquellas políticas se limitaban a proteger un interés legítimo sin la construcción subsiguiente de un derecho; por su parte, la Ley 39/2006 presenta como objeto específico la recepción de un nuevo derecho subjetivo calificado legalmente como derecho de ciudadanía32, superando y reforzando en definitiva aquellas políticas públicas sectoriales.

3. El procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones
3.1. El inicio del procedimiento a instancias del "afectado" o de su representante

El dictado literal del primer párrafo del artículo 28 sobre el "procedimiento para el reconocimiento de situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema" advierte que éste "se iniciará a instancia de la persona que pueda estar afectada por algún grado de dependencia o de quien ostente su representación, y su tramitación se ajustará a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con las especificidades que resulten de la presente Ley".

De modo que, apréciese que ni se exige una capacidad específica, ni se concreta que la representación haya de ser legal o voluntaria ni, por otra parte, el precepto recoge mención alguna sobre la legitimación para la iniciación de oficio por las Administraciones públicas. A mayor abundamiento, aquella iniciación a instancia de parte se asocia a la de quien se encuentre en una posible situación de dependencia, limitando por tanto el ámbito técnico de los interesados al material de los "afectados" y circunscribiendo, aparentemente en exclusiva, a quien pueda ser titular del derecho de ciudadanía el inicio del procedimiento que tenga como consecuencia el acceso al Sistema. Con todo, cabe hacer una interpretación más flexible del tenor literal transcrito, con la finalidad de favorecer el propio objeto de la Ley, atendiendo el interés de la persona y el ejercicio de sus derechos. Por tanto y como premisa mayor, cabe abogar por una interpretación no restrictiva del precepto (favorabilia sunt amplianda33) habida cuenta de que lo que prevé la Ley es, precisamente, la construcción de un nuevo derecho de ciudadanía, siendo derecho supletorio tanto la mencionada Ley 30/1992, el propio Código Civil o aquellas normas de las Comunidades Autónomas que amplíen los derechos de los mayores.

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3.2. La iniciación a instancia del interesado, por sí o por representante voluntario

En todo caso y como no podía ser de otra manera, la solicitud puede ser presentada por el interesado y, en buena lógica, por su representante cuando el acuerdo por el que se confiere la actuación a un tercero esté basado en la convención o, en definitiva sea voluntario. Por tanto y en buena lógica, cabe aquí remitirse a las prescripciones relativas al contrato de mandato y a la posibilidad de emitir poderes preventivos establecida por la Ley 41/2003, es decir, a los supuestos en que un sujeto, en un momento de plena capacidad, podrá nombrar, para el caso de que caiga en un estado que le impida actuar por sí, a otro34. Distinta de la actuaciones realizadas por los representantes voluntarios, será la que proceda evacuar por el representante legal, en estos casos será la sentencia judicial y en su caso, la certificación del Registro civil la que acredite su condición35. Por otra parte y dada la evidencia de las situaciones de personas que se encuentra en circunstancias en que no emiten declaración de voluntad en sentido alguno, ante estos supuestos de avoluntariedad cabe y se admite generalmente la solicitud firmada por el guardador de hecho, en los términos que ahora se verán.

3.3. La firma de la solicitud por el representante legal o el guardador de hecho y la iniciación a instancia del Fiscal o de las personas jurídicas que tengan encomendadas las funciones de tutela automática de las personas en situación de desamparo

Resulta relativamente criticable la omisión de la expresa consideración de la iniciación de oficio, sea ésta interesada por el Ministerio Fiscal como por las autoridades a quienes competa la protección de las personas en situación de desamparo, salvo que se quiera entender que -al no excluirse dicha posibilidad y tratarse de una de las obligaciones que pesa sobre la Fiscalía que "tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social"36-, habrá de actuar e Page 54 instar todas las medidas que redunden en beneficio de la persona en situación de riesgo social, incluido el reconocimiento de dependencia.

Desde este entendimiento cabe admitir la iniciación del procedimiento, en defecto de representante legal u órgano tutelar competente "por no haber sido instado o resuelto el procedimiento de incapacitación o por estar en trámite o sin aceptar el cargo tutelar", por el Ministerio Fiscal dada las obligaciones que pesan sobre este órgano especializado, singularmente en lo que a las personas desamparadas se refiere37.

A mayor abundamiento y como derecho de ciudadanía que es, téngase presente que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento administrativo, en su artículo 30 establece que "tendrán capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas, además de las personas que la ostenten con arreglo a las normas civiles, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Se exceptúa el supuesto de los menores incapacitados cuando la extensión de su incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate". Si al contenido de este precepto se suma, de una parte, el del artículo 162.2 del Código Civil que exceptúa de la órbita de la patria potestad que ostentan los progenitores sobre sus hijos e hijas "los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo"; de otra, el principio de la interpretación restrictiva de las limitaciones de la capacidad de obrar de los menores impuesto por el artículo segundo de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y, por último, siendo como es un derecho directamente involucrado con los de la personalidad, al no impedir expresamente la Ley 39/2006 que la solicitud para el reconocimiento sea instada por un menor, en buena lógica deberían ser admitidas a trámite las solicitudes evacuadas por un menor maduro.

No cabe duda de que esta hipótesis podrá ser calificada como poco relevante pero son, precisamente, los argumentos de los que se acaba de traer razón, los que deberían desembocar en la admisión de la tramitación de la solicitud incluso cuando ésta se verifique por un tercero ajeno sin oposición del interesado porque nada diga o porque nada pueda decir por las circunstancias vitales por las que esté pasando. Con razón de más cuando nos encontramos ante un procedimiento que, a diferencia de la incapacitación judicial que cercena su capacidad de obrar y afecta a su estado civil, ni se ventila en sede jurisdiccional ni presenta otras formalidades para el afectado que un reconocimiento sanitario por un equipo especializado y que, adicionalmente, abre la llave de ciertos beneficios económicos directos.

Si a estas afirmaciones se añade la lectura de los principios rectores de la política social y económica de la Constitución española, en buena lógica y adicionalmente cabe autorizar la presentación de una solicitud por una persona al servicio de las Administraciones públicas, ya que en definitiva a los poderes públicos incumbe la protección social, económica y jurídica de la familia38, de las personas con discapacidad y de los mayores39. La práctica social evidencia que familias y equipos de atención a los mayores se encuentran con dificultades añadidas en los supuestos en que Page 55 una persona con una enfermedad de las que cursan con deterioro cognitivo no puede emitir, ni siquiera elaborar, una declaración de voluntad. En este sentido, sería de interés una política pública que estimulase la formulación de declaraciones de voluntad preventivas para que el interesado designe, cuando ostente plenamente sus facultades, a quien haya de actuar por él cuando por cualquier circunstancia las pierda, reforzado por un registro donde quepa la posibilidad de conocer el sentido caso de existir de una declaración en este sentido40.

Lo cierto es que al día de hoy y tal y como se había consolidado como fórmula para instar el procedimiento de acreditación de discapacidad, los modelos de solicitud aprobados por las administraciones competentes41 exigen que ésta sea presentada por el interesado; caso de que éste sea menor de edad o esté incapacitado, por sus progenitores o por el representante legal, respectivamente, exigiéndose en este último caso la certificación de su circunstancia mediante la aportación de la resolución judicial correspondiente. Caso de que no exista representante legal, los modelos de solicitud admiten que sea presentada por el guardador de hecho, acreditándose su condición mediante declaración jurada que, en ocasiones, como ocurre en algún supuesto se incorpora a los modelos aprobados oficialmente42. En ella el guardador declara que tiene bajo su guarda y cuidado a la persona en cuestión, que a su juicio ésta carece de capacidad de autogobierno y que adicionalmente se compromete a la administración de las prestaciones que le puedan corresponder43.

Sobre el guardador de hecho, adicionalmente y por cuanto atañe a las funciones que asuma y a la responsabilidad que sobre él pueda pesar, el mencionado Proyecto de reforma del Registro Civil44 recoge, de una parte, la posibilidad de anotar a petición del Ministerio Fiscal "o de cualquier interesado" "la existencia de un guardador de hecho y de las medidas judiciales de control y vigilancia adoptadas respecto del menor o presunto incapaz". De modo que, sin necesidad de instar un procedimiento judicial de incapacitación y ante las numerosas situaciones en que un mayor se encuentre ante un proce-Page 56so donde se pueda ver comprometida su capacidad natural o volitiva, esta reforma permite dar publicidad registral del cargo que, de hecho, suele ocupar un familiar, un tercero o, en resumidas cuentas, quien asuma fácticamente la atención personal y patrimonial del sujeto. Acreditación registral o certificación hechas sin perjuicio de la declaración del guardador que se pueda acompañar a la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia45.

4. El sistema para la autonomía y atención a la dependencia
4.1. La corrección de la desigual distribución territorial de recursos mediante el sistema de atención a la dependencia

Teniendo en cuenta la organización del Estado español46 así como el reparto competencial previsto en la Constitución, las Comunidades Autónomas han asumido la totalidad de las medidas de asistencia social y servicios sociales47. En este sentido, una de las disfunciones presentes en la atención de la discapacidad reside en que si en el ordenamiento jurídico su reconocimiento recae sobre el Estado con la finalidad de que la valoración y calificación de sus grados sean uniformes en el país, los tipos, dotación y asignación de las ayudas sociales son competencia de Comunidades Autónomas y Municipios48. De modo que, por lo que a la discapacidad se refiere, es cierto que se ha garantizado la igualdad de condiciones para el acceso a los beneficios, derechos económicos y servicios, pero no que éstos sean idénticos, ya que estas ventajas dependen de los organismos públicos que las otorgan. Organismos que, a su vez, aprobarán ciertas medidas sociales según criterios de oportunidad política, dotación presupuestaria y sensibilidad social o, incluso del número de beneficiarios que, conviene destacar, no se distribuye de forma idéntica en todo el territorio49.

Aquella desviación en las ayudas territoriales entre las Comunidades Autónomas, se pretende corregir mediante la implantación del novedoso Sistema para la Autonomía y Atención a la dependencia. Con un sistema de esta naturaleza se superan los modelos asistenciales, universalizándose la prestación de carácter público a la que se accederá en condiciones de igualdad50. En definitiva el ambi-Page 57cioso objeto de la Ley es tanto la regulación de las "condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, en los términos establecidos en las leyes, mediante la creación de un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, con la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas y la garantía por la Administración General del Estado de un contenido mínimo común de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado español"51.

4.2. El denominado cuarto pilar del Estado social

El concepto de política pública de la dependencia a través de un sistema de carácter nacional52, se diferencia claramente de otros modelos como son los asistenciales o aquellos proporcionados por la Seguridad Social. De modo tal que los primeros se circunscriben, en el tema que nos ocupa, a satisfacer las necesidades básicas de las personas sometidas a cuidados de larga duración siempre y cuando aquéllas o sus familias carezcan de recursos económicos para sufragar sus costos. Por ello, el Sistema que satisfaría plenamente los intereses de sus beneficiarios es el que responda a un modelo universal cuyo "conjunto de prestaciones y servicios que garantizan, en las mismas condiciones para todos los ciudadanos, la protección de las personas en situación de dependencia"53.

En este sentido, el Sistema previsto en la Ley 39/2006, puede ser considerado como tal ya que reúne tres condiciones básicas como son: la universalidad de la prestación, su carácter público y la igualdad en el acceso al derecho54. En su virtud, este sistema parece Page 58 que introducirá factores de corrección a las desigualdades puestas de manifiesto con ocasión del reparto competencial autonómico en materia de discapacidad o cuando menos, es una de los principios de la Ley ya que el título competencial utilizado para su aprobación es el del artículo 149.1.1 de la Constitución sobre la competencia exclusiva del Estado para "la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales"55.

De modo que la materialización práctica del Estado social se concreta en los tres pilares básicos tradicionales que son tanto la Educación56, como el sistema de pensiones, el Sistema nacional de Salud con la universalización de sus prestaciones y por último el que se pretende sea el cuarto pilar construido por el Sistema de Atención para la Autonomía y la Atención de la Dependencia57.

4.3. Instrumentos privados para la cobertura de dependencia: notas sobre el seguro de dependencia y la denominada hipoteca inversa

Por su parte, la financiación del Sistema no sólo necesita de las actuaciones concretas adoptadas por el Consejo Territorial, o de las inversiones adicionales del Estado, sino que la propia Ley 39/2006 recoge la participación de los beneficiarios en el coste de las prestaciones58. De forma adicional y atendiendo en Page 59 este punto a ciertas práctica económicas y a las soluciones adoptadas en otros Estados de la Unión, la Ley contempla en su Disposición adicional séptima contempla los "Instrumentos privados para la cobertura de la dependencia" donde se declara que "el Gobierno, en el plazo de seis meses, promoverá las modificaciones legislativas que procedan, para regular la cobertura privada de las situaciones de dependencia", así como "con el fin de facilitar la cofinanciación por los beneficiarios de los servicios que se establecen en la presente Ley, se promoverá la regulación del tratamiento fiscal de los instrumentos privados de cobertura de la dependencia". En este sentido, el Proyecto de Ley 121/2007, tiene como finalidad principal la regulación de dos figuras una la de la hipoteca inversa, producto financiero relativamente conocido en el mercado, así como el seguro de dependencia que podrá asegurar como riesgo tipificado las situaciones reconocidas como dependencia59.

La denominada hipoteca inversa consiste en un "préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante", ya que para ser merecedor de las ayudas fiscales indirectas, habrá de contratarse en favor de mayores de 65 o personas con dependencia severa. Así, al día de hoy y según el tenor del proyecto, el primer requisito que se exige para acceder a este singular préstamo es que el "solicitante y los beneficiarios que este pueda designar sean personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia severa o gran dependencia". Con ello se advierte que se contribuye a la financiación del envejecimiento no sólo asociado a la dependencia, sino al hecho material del paso del tiempo donde suele coincidir cierta merma de los ingresos personales con la titularidad de un bien inmueble "levantada ya la hipoteca contraída en su momento para el pago del préstamo", por lo que sin necesidad de desprenderse de su uso y beneficio sirva de garantía para una prestación de carácter económico.

Por cuanto atañe a "la cobertura de la dependencia podrá instrumentarse, bien a través de un contrato de seguro suscrito con entidades aseguradores, incluidas las mutualidades o de previsión social, o bien a través de un plan de pensiones", con todo, este riesgo se encuentra con el elemento añadido de la cronificación de muchas enfermedades inhabilitantes por lo que las incertidumbres con las que se enfrenta a ciertas dudas sobre la soportabilidad de asunción del riesgo por parte de las aseguradoras cuestionan la oferta de este tipo de seguro60.

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5. Los derechos y obligaciones de las personas en situación de dependencia: De los mayores con plena capacidad de obrar a los que estén incapacitados judicialmente
5.1. La persona mayor en situación de dependencia: cuestiones relativas a su estado civil

La persona mayor que pretenda el ejercicio de cualquiera de los derechos previstos en la Ley tendrá que acreditar previamente el grado de dependencia reconocido, no resultando suficiente el dato cronológico de la edad. Con todo y como se verá, ciertos derechos previstos en el elenco legal podrán ser alegados para su aplicación extensiva y analógica para los mayores.

En todo caso, el legislador ha adoptado el rumbo político que convierte en beneficiarios y protagonistas de diversas instituciones tutelares a las personas con discapacidad y a las personas en situación de dependencia frente a quienes estén incapacitados judicialmente. Sin duda, parece que esta última está reservada a los casos en que la limitación no sólo afecte a las actividades de la vida diaria sino, especialmente, a la capacidad natural de la persona y que finalmente estas circunstancias incidan en el ejercicio ordinario de sus derechos.

En términos generales y sobre los derechos de las personas en circunstancias especiales, el legislador español ha respondido a la sensibilidad de la Unión Europea y a la del Consejo de Europa con una primera política pública en materia de discapacidad, en la que adoptó, con las Leyes 41 y 51 del año 2003, un sesgo pronunciadamente liberal, protegiendo intereses singulares pero sin la construcción de un derecho subjetivo. Esta política pública ha sido completada ahora por la protección de la dependencia en la que se reconoce un auténtico derecho subjetivo de ciudadanía.

De lo dicho se quiere destacar que el natural proceso de envejecimiento no está forzosamente asociado a la pérdida del juicio discrecional, por lo que si no se ven sus facultades mermadas tampoco habrá de limitarse su capacidad para realizar todo tipo de actos negociales. Si las sociedades occidentales aceptan con todas sus consecuencias los cambios sociodemográficos de su población, deberán garantizar el envejecimiento activo y la calidad de vida de sus mayores61, y, también, la asistencia plena de quienes pierdan su autonomía personal sea por edad, discapacidad o dependencia.

Sin embargo, si adicionalmente a la pérdida de autonomía personal para realizar las actividades de la vida diaria, se ve comprometida su capacidad natural y discernimiento, habrá de ser reforzado el sistema que tutele los intereses de la persona que se encuentre en esta situación, reservándose los resortes judiciales para la plena garantía de los derechos de la persona y de sus intereses patrimoniales. En estos supuestos, serán los representantes legales de la persona mayor incapacitada judicialmente quienes deban, por imperativo legal, proteger y en su caso instar las actuaciones que correspondan para la materialización del derecho de ciudadanía que se construye en la Ley 39/200662.

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5.2. El elenco de derechos y obligaciones

En particular, su artículo cuarto concreta el elenco de los derechos y obligaciones de las personas en situación de dependencia, en los siguientes términos: "Artículo 4. Derechos y obligaciones de las personas en situación de dependencia.

  1. Las personas en situación de dependencia tendrán derecho, con independencia del lugar del territorio del Estado español donde residan63, a acceder, en condiciones de igualdad, a las prestaciones y servicios previstos en esta Ley, en los términos establecidos en la misma.

  2. Asimismo, las personas en situación de dependencia disfrutarán de todos los derechos establecidos en la legislación vigente, y con carácter especial de los siguientes:

    1. A disfrutar de los derechos humanos y libertades fundamentales, con pleno respeto de su dignidad e intimidad.

    2. A recibir, en términos comprensibles y accesibles, información completa y continuada relacionada con su situación de dependencia.

    3. A ser advertido de si los procedimientos que se le apliquen pueden ser utilizados en función de un proyecto docente o de investigación, siendo necesaria la previa autorización, expresa y por escrito, de la persona en situación de dependencia o quien la represente.

    4. A que sea respetada la confidencialidad en la recogida y el tratamiento de sus datos, de acuerdo con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

    5. A participar en la formulación y aplicación de las políticas que afecten a su bienestar, ya sea a título individual o mediante asociación.

    6. A decidir, cuando tenga capacidad de obrar suficiente, sobre la tutela de su persona y bienes, para el caso de pérdida de su capacidad de autogobierno.

    7. A decidir libremente sobre el ingreso en centro residencial.

    8. Al ejercicio pleno de sus derechos jurisdiccionales en el caso de internamientos involuntarios, garantizándose un proceso contradictorio.

    9. Al ejercicio pleno de sus derechos patrimoniales.

    10. A iniciar las acciones administrativas y jurisdiccionales en defensa del derecho que reconoce la presente Ley en el apartado 1 de este artículo. En el caso de los menores o personas incapacitadas judicialmente, estarán legitimadas para actuar en su nombre quienes ejerzan la patria potestad o quienes ostenten la representación legal.

    11. A la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, en cualquiera de los ámbitos de desarrollo y aplicación de esta Ley.

    12. A no sufrir discriminación por razón de orientación o identidad sexual.

  3. Los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para promover y garantizar el respeto de los derechos enumerados en el párrafo anterior, sin más limitaciones en su ejercicio que las directamente derivadas de la falta de capacidad de obrar que determina su situación de dependencia.

    Page 62

  4. Las personas en situación de dependencia y, en su caso, familiares o quienes les representen, así como los centros de asistencia, estarán obligados a suministrar toda la información y datos que les sean requeridos por las Administraciones competentes, para la valoración de su grado y nivel de dependencia; a comunicar todo tipo de ayudas personalizadas que reciban, y a aplicar las prestaciones económicas a las finalidades para las que fueron otorgadas; o a cualquier otra obligación prevista en la legislación vigente. Las personas en situación de dependencia y, en su caso, sus familiares o quienes les representen, no estarán obligados a aportar información, datos o documentación que obren ya en poder de la Administración Pública que los solicite o que, de acuerdo con la legislación vigente, pueda ésta obtener por sus propios medios"64.

5.3. La protección jurídica del mayor en situación de dependencia: en particular, la autotutela, el ingreso en centro residencial e internamientos avoluntarios y no voluntarios y derechos patrimoniales

El elenco de derechos reconocidos para las personas en situación de dependencia, sin duda, constituye uno de los aciertos contenidos en la Ley. Buena parte de ellos y como no podía ser de otra manera son intereses ya protegido por el ordenamiento civil y procesal y dispuestos en favor de personas en situaciones desfavorecidas sea por razón de edad, género, enfermedad o pérdida de capacidad natural, etc65. En suma, esta relación legal presenta la particularidad de reforzar y de evidenciar que si han de ser sistematizados es porque, con más frecuencia de lo necesario en el seno de la sociedad se producen y en más ocasiones de las deseables, juzgados y tribunales han tenido que ventilar situaciones en las que se veían comprometidos los derechos más elementales de una persona que, aprobado ahora el baremo, podrían ser reconocidas técnicamente en situación de dependencia. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 19 de abril de 2006 que ratifica la condena en instancia a los hijos de la demandante por los daños sufridos en virtud del ingreso en centro residencial ordenado por sus descendientes y en contra de su voluntad.

En su virtud en estas líneas queremos destacar aquellos que refuerzan, de una parte el sistema de protección del mayor en general ya existente y cubren lagunas como el que se presentaba en los supuestos de ingreso residencial no voluntario, o sencillamente avoluntarios ante la falta de presencia de voluntad expresa por falta de posibilidad material de evacuar su voluntad, en los casos de mayores. De modo que por primera vez en el ordenamiento jurídico estatal se contempla expresamente el ingreso en centros residenciales, ya que si estaba prevista la necesidad de autoridad judicial para el ingreso psiquiátrico no voluntario de cualquier persona, Page 63 incluso de un menor o de un mayor incapacitado judicialmente, nada se había previsto sobre la necesidad de anuencia del interesado o de examen contradictorio caso de negativa. De otra, el conjunto de derechos depende a su vez de la propia capacidad de obrar del sujeto titular de modo que alguno de ellos será ejercidos, en su caso, por el representante legal sea éste tutor público o privado o curador, por lo que en este sentido se deben dar por reproducidas las instituciones tutelares previstas en el Código Civil en sus artículos 215 y siguientes e instituciones análogas en las Comunidades autónomas donde existan.

Entre el genérico grupo de los adultos, existe un factor común referido, en principio, a la titularidad de plena capacidad de obrar que se presume y pervive en tanto no sea limitada, total o parcialmente, por resolución judicial firme dictada en un procedimiento de incapacitación66; con todo gracias a la demografía podemos también deberemos convenir en la necesidad de segmentar el grupo, recurriendo en este caso a la demografía67.

La autotutela consiste, precisamente, en el derecho a "decidir, cuando tenga capacidad de obrar suficiente, sobre la tutela de su persona y bienes, para el caso de pérdida de su capacidad de autogobierno". Esta institución es de reciente factura legal en nuestro sistema jurídico68 y, en definitiva, autoriza a que cualquier sujeto en previsión de su futura falta de capacidad, decida y designe, cuando aún la ostente al sujeto que le vaya a representar tanto en el ámbito personal como en el patrimonial69.

En cuanto al derecho a "decidir libremente sobre el ingreso en centro residencial", resulta uno de los aciertos más destacables de la Ley. En buena lógica parece que, en tanto no se apruebe otro procedimiento, el aplicable será el previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico70. De modo que en aquellos supuestos en que el sujeto en situación de dependencia vea comprometida su Page 64 libre decisión sobre el ingreso en un centro residencial o geriátrico se ventilará en vía judicial el interés al que se deba dar preferencia71.

Adicionalmente y tal y como ya ha sucedido con alguna de las previsiones de la Ley 41/2003, sobre la exclusión de venta en pública subasta aplicada a los casos de enajenación de bienes del incapaz72, cabe augurar la aplicación analógica de este derecho sobre el ingreso en centro residencial y, en su caso, del procedimiento judicial contradictorio que garantice el pleno respeto a su voluntad, tanto a las personas en situación de dependencia como a las que no lo estén, muy especialmente, en el caso de mayores. Apréciese que esté el sujeto incapacitado, ostente una certificación de discapacidad, se le haya reconocido la situación de dependencia o no, existe una evidente identidad de razón entre el respeto a la negativa a un ingreso no voluntario y el reconocimiento de este derecho73.

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También se consagra en la Ley el pleno ejercicio de sus derechos patrimoniales, cuyo límite se encuentra en la plena capacidad de obrar del mayor en situación de dependencia y, en su caso, en la actuación debida del representante legal siempre en beneficio del representado por lo que en estos supuestos se deberá acudir al sistema de protección civil74.

6. Los titulares del derecho subjetivo: Los requisitos acumulativos y concurrencia de nacionalidad, acreditación previa de la dependencia y residencia en el territorio español
6.1. La relación general de titularidades: la única limitación cronológica por razón de la minoría de tres años

En principio y en buena lógica, un elemento previo es la determinación o la concreción de los sujetos titulares del elenco de derechos previstos en la Ley. En este sentido y dado el encaje constitucional de esta norma en el artículo 149.1.1 de la Constitución75, se requiere simultáneamente la nacionalidad española, además del reconocimiento administrativo de la dependencia en el grado que corresponda, sumados ambos a la vinculación territorial referida a la residencia. De modo que sólo podrán exigir las prestaciones legalmente establecidas los españoles con dependencia certificada que hayan residido, por lo menos, cinco años en territorio español.

En este sentido, téngase presente que la titularidad exige la acreditación y reconocimiento de la situación de dependencia y cualquier sujeto por sí o mediante representante podrá instar dicho reconocimiento siempre y cuando reúna los siguientes requisitos simultáneamente76.

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Los términos del artículo quinto de la Ley son los siguientes: "Artículo 5. Titulares de derechos.

  1. Son titulares de los derechos establecidos en la presente Ley los españoles que cumplan los siguientes requisitos: a) Encontrarse en situación de dependencia en alguno de los grados establecidos. b) Para los menores de 3 años se estará a lo dispuesto en la disposición adicional decimotercera. c) Residir en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. Para los menores de cinco años el periodo de residencia se exigirá a quien ejerza su guarda y custodia.

  2. Las personas que, reuniendo los requisitos anteriores, carezcan de la nacionalidad española se regirán por lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los tratados internacionales y en los convenios que se establezcan con el país de origen. Para los menores que carezcan de la nacionalidad española se estará a lo dispuesto en las Leyes del Menor vigentes, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico, así como en los tratados internacionales.

  3. El Gobierno podrá establecer medidas de protección a favor de los españoles no residentes en España.

  4. El Gobierno establecerá, previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, las condiciones de acceso al Sistema de Atención a la Dependencia de los emigrantes españoles retornados".

6.2. Justificación del requisito de la nacionalidad y residencia: el caso de los españoles residentes en el extranjero y la gerontoinmigración

En cuanto a los extranjeros, la Ley de dependencia se remite, a su vez, a las previsiones de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En este sentido, en puridad, a "los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables"77. Añádase que los extranjeros "comunitarios y no comunitarios" en general, gozan de idénticos derechos y libertades del título primero de la Constitución78 y, en particular, del Derecho a la Seguridad Social y a los Servicios Sociales79. Por lo que, probablemente en la materia Page 67 haga de nuevo su aparición el fenómeno conocido como "gerontoinmigración" o "la movilidad transfronteriza de la residencia de las personas mayores"80.

De modo que, tanto los ciudadanos comunitarios como los extranjeros no comunitarios que reúnan los requisitos de residencia y de la certificación de la situación de dependencia, tendrán acceso al sistema y por tanto a las prestaciones correspondientes81. Por el contrario, los no nacionales que residan de forma ilegal en España carecerán de fórmulas de acceso a este sistema pero sí podrán ser beneficiarios de otras prestaciones y servicios básicos82.

Por fin, cabría plantearse idénticas cuestiones a las del mayor español residente que no esté incapacitado judicialmente y se encuentre en situación de desamparo; de modo que en estos supuestos habrá de intervenir la asunción de la tutela automática y si no procede su expulsión será esta entidad quien pueda instar el reconocimiento de la situación de dependencia83. Con todo, parece que el requisito de este Sistema es la condición de residencia legal ya que las situaciones de desprotección en términos jurídicos quedan garantizadas independientemente de la Page 68 situación administrativa regular o irregular del mayor.

Por su parte, con la reciente aprobación de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, se establecen los "mecanismos necesarios para la coordinación de sus actuaciones, en colaboración con la Administración Local, con los agentes sociales y con las organizaciones y asociaciones de emigrantes, exilados y retornados", con la intención de garantizarles idéntico repertorio de derechos sociales y prestaciones que los residentes en el territorio nacional, "sobre todo para las personas mayores, incorporando la asistencia sanitaria en sentido amplio"84. En particular, su artículo 17 como derecho a la protección de la salud, declara que "el Estado promoverá una atención integral de la salud, atendiendo con carácter prioritario a los mayores y dependientes, que carezcan de recursos suficientes. El contenido y alcance de esta atención se desarrollará reglamentariamente y tenderá a su equiparación con la que se proporciona a los mayores y dependientes que viven en España"85.

7. Reflexiones finales

Como se ha descrito en estas líneas, ciertamente la edad puede ir asociada a la situación de dependencia y, sin duda, el grueso de la población a la que ampare la Ley sea, precisamente, el de los mayores. Empero, el acceso al Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia y al nuevo derecho de ciudadanía se condiciona al resultado del procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia. Una vez obtenido el grado de dependencia, el sujeto se hace acreedor del derecho subjetivo de ciudadanía contemplado por la Ley. En definitiva, esta previsión confiere al derecho un marcado carácter legalista. Con todo, ciertos derechos, especialmente los referidos a la voluntariedad de los ingresos residenciales, podrán ser aplicados analógicamente para otros sujetos, y no sólo para quienes ostenten un determinado grado de dependencia. Por fin, estamos en presencia de una política pública coherente y consistente, que presenta características comunes con otras disposiciones que refuerzan en su conjunto los derechos de los ciudadanos mayores.

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[1] Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia (BOE nº 299, de 15 de diciembre de 2006).

[2] Exposición de Motivos 1 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre.

[3] En este sentido resulta clarificador la Proposición no de Ley del grupo parlamentario socialista del Congreso, relativa a la calidad de vida y a la participación de las personas mayores (vid., Diario de Sesiones, 200, 2006). Por su parte, y en cuanto al sujeto digno de protección, vid., ZURITA MARTÍN, Protección civil de la ancianidad, Madrid, 2004, págs. 14 y sigs.

[4] La edad de jubilación ordinaria es la de los 65 años, sin perjuicio de la política de flexibilización de la vida laboral y teniendo en cuenta que la jubilación forzosa ya no ha de ser concebida como un medio de regulación del mercado de trabajo [vid., GARCÍA TRASCASAS, "Mayores y trabajo asalariado: de la jubilación forzosa a la prolongación de la vida activa", Protección jurídica de los mayores, ALONSO PÉREZ, MARTÍNEZ GALLEGO y REGUERO CELADA (Coords.), Madrid, 2004, págs. 512 a 537].

[5] Para un estudio más completo de esta reforma operada sobre la Ley 49/1960, de 21 de junio, sobre Propiedad Horizontal, por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, vid., MORETÓN SANZ, "Protección civil de la discapacidad: patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la Propiedad horizontal", RCDI, 2005, 687, págs. 97 y sigs.

[6] "Artículo 21. Prevención de las situaciones de dependencia. Tiene por finalidad prevenir (...) dirigidos a las personas mayores y personas con discapacidad y a quienes se ven afectados por procesos de hospitalización complejos. (...)".

[7] El siguiente corte cronológico lo marcarían los 80 años ya que en buena lógica y como ya se ha evidenciado que advierte la mencionada Exposición de Motivos de la Ley 39/2006, el fenómeno denominado "envejecimiento del envejecimiento", puesto de manifiesto por la totalidad de los estudios demográficos en las sociedades occidentales que acreditan la superación de lo que antes era la esperanza media de vida. Se estima que el grupo de las personas mayores de 65 años está constituido por unos siete millones de individuos [vid., IMSERSO, Plan de acción para las personas mayores, 2003-2007 (aprobado por el Consejo de Ministros de 29 de agosto de 2003, pág. 8].

[8] Como ejemplo paradigmático, la Comunidad Autónoma de Aragón que se decidió a aprobar la Ley 22/2002, de 16 de octubre, por la que se sustituía la nomenclatura del Consejo aragonés de la tercera edad por el de "Consejo aragonés de las personas mayores", atendiendo, por cierto, a la Comisión de Peticiones y Derechos Humanos de las Cortes de Aragón.

[9] En su caso, en Castilla y León, la Ley 5/2003, de 3 de abril, de Atención y Protección a las personas mayores, incluye en su ámbito de aplicación a las personas de más de 65 años si bien reglamentariamente y en ciertas circunstancias se podrá amparar, adicionalmente, a personas que aún no hayan rebasado dicha edad; la Ley Canaria 3/1996, de 11 de julio, que regula la participación social de las personas mayores y la solidaridad entre generaciones sólo exige ser mayor de 60 años; por su parte, la Ley Catalana 22/2000, de 29 de diciembre, de Acogida de Personas mayores, circunscribe la validez de este pacto al que se suscriba, por lo que al acogido se refiere, a que no sea menor de 65 años (Art. 3).

[10] Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 36/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia (BOE 21 de abril de 2007).

[11] Con todo de lo que no cabe duda es la correlación directa entre edad y dependencia, "con una alta concentración de la dependencia para edades avanzadas y una tasa de crecimiento más pronunciada a partir de los 60 y aún más a partir de los 80 años" [SPIELAUER, "Familia y Dependencia. Un análisis de los cambios demográficos en España y en otros países de la Unión europea", Familia y Dependencia. Nuevas necesidades, nuevas propuestas, LÓPEZ Y LÓPEZ (Dir. y Coord.), Madrid, 2005, pág. 41].

[12] Vid., MTAS, Libro Blanco de la Dependencia, Madrid, 2005, págs. 42 y sigs.; JIMÉNEZ LARA y HUETE GARCÍA, La discapacidad en España: datos epidemiológicos: aproximación desde la encuesta sobre discapacidades, deficiencias y estado de salud de 1999, Real Patronato sobre Discapacidad, Madrid, 2002 y 2003, 2ª ed.; JIMÉNEZ LARA (Coord.), La Discapacidad en cifras, Madrid, 2002; vid., también el Libro Verde "Igualdad y no discriminación en la Unión Europea ampliada, Bruselas, 28- 05-2004. COM (2004) 379 final.

[13] Téngase en cuenta que la terminología en la materia está sujeta a revisión como ya hemos dicho; por ello parece más correcto siquiera sea por comparación con el término de menores de edad, referirse a mayores, antes que a viejos o ancianos. Así lo hace el MTAS obviando por periclitado el de tercera edad. De modo que a la intención actualizadora de la terminología sobre la discapacidad, se añaden las corrientes actuales que abogan por la eliminación del término tercera edad (en este sentido, vid., OLIVÁN, El Mundo, XVI, 530, del 11 de noviembre de 2005).

[14] Vid., VIDA SORIA, "Comentario al artículo 49 de la Constitución Española. Protección de los disminuidos físicos", ALZAGA (Dir.), Comentarios a la Constitución, IV, Madrid, 1984, págs. 357 a 364 y TORRES DEL MORAL y VILLARRUBIA, "La constitucionalización de los derechos del minusválido", RFDUC, 2, 1980.

[15] Dice el artículo 41: "los poderes públicos mantendrán un Régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres"; así como el texto del artículo 43 que en su punto 1 determina que: "se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio". Dice el artículo 39: "1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".

[16] "Artículo 1.1. España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político"; artículo 9.2 "Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social"; el 10.1 "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social"; el 53.3 "El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo 3º informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". Por lo que al desarrollo normativo se refiere, entre las competencias estatales previstas en el artículo 149 se señalan en el párrafo 1.6 la legislación mercantil, penal, penitenciaria y procesal; 1.8 legislación civil (13.2 del Código Civil) y 1.14, sobre Hacienda general y Deuda del Estado.

[17] Acerca del estado de la doctrina sobre los problemas dogmáticos derivados de la aplicabilidad directa de los principios rectores, vid., QUADRA-SALCEDO JANINI y SUÁREZ CORUJO, "La garantía de los derechos sociales en la Constitución Europea. La consagración de la dependencia como contingencia protegida por los sistemas de Seguridad social", RMTAS, 57, 2005, págs. 479 y sigs.

[18] En materia de accesibilidad, los 70 años justifican por sí la aplicación de las medidas favorecedora de la eliminación de barreras en la Propiedad Horizontal (vid., MORETÓN SANZ, "Protección civil de la discapacidad: patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la PH", cit., pág. 101).

[19] Vid., REAL PATRONATO SOBRE DISCAPACIDAD, Líneas de actuación estratégicas, 15 de junio de 2004; también como estudio clásico y fundamental para los fundamentos político-jurídicos, GARCÍA-PELAYO, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, 1994.

[20] Según la declaración del Presidente del Gobierno Español del día 13 de diciembre de 2005, en Leganés (Madrid) con ocasión de los actos conmemorativos del Día Internacional de las Personas con Discapacidad (vid., El Mundo, XVI, 530, del 11/12/2005, pág. 16 y también el del 4/12/2005). Lo cierto es que en el Informe emitido por el Consejo de Estado, de 16 de febrero de 2006, sobre las modificaciones de la Constitución Española ni ha sido consultado este extremo ni ha sido cuestionada su necesidad. Ratifica aquella declaración del Presidente la realizada dos años antes, cuando también se pronunció en el mismo sentido, atendiendo a las pretensiones del CERMI (Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad). En todo caso y en tanto no se produzca la reforma del texto constitucional, ha de tenerse en cuenta que la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia contiene en su Disposición adicional octava , sobre terminología, el siguiente texto "las referencias que en los textos normativos se efectúan a "minusválidos" y a "personas con minusvalía", se entenderán realizadas a las "personas con discapacidad". A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, las disposiciones normativas elaboradas por las Administraciones Públicas utilizarán los términos "persona con discapacidad" o "personas con discapacidad" para denominarlas". Sobre la deseable revisión constitucional en materia de discapacidad, vid., MORETÓN SANZ, "Protección civil de la discapacidad: patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la PH", cit., pág. 63.

[21] SEMPERE NAVARRO, "Antecedentes y estructura de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Dependencia", Aranzadi social, 17, 2006.

[22] Vid., MORETÓN SANZ, "Apuntes sobre la anunciada ley de promoción de la vida autónoma y atención a las personas en situación de dependencia", LASARTE ÁLVAREZ (Ed.), Familia, Matrimonio y Divorcio en los albores del Siglo XXI, Madrid, 2006, págs. 217 a 223 y "Menores necesitados de cuidados de larga duración", Los derechos de la infancia y de la adolescencia. Congresos mundiales y temas de actualidad, VILLAGRASA ALCAIDE y RAVETLLAT BALLESTÉ (Coords.), Barcelona, 2006, págs. 65 a 76.

[23] Vid., SAGARDOY Y BENGOECHEA y LÓPEZ CUMBRE, "Políticas de familia y dependencia en el marco de la Seguridad Social", Familia y Dependencia. Nuevas necesidades, nuevas propuestas, LÓPEZ Y LÓPEZ (Dir. y Coord.), Madrid, 2005, pág. 50.

[24] Con el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia "podrán asumir la condición de cuidadores no profesionales de una persona en situación de dependencia, su cónyuge y sus parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco" (Art. 1), por lo que conviene destacar que las cuidadoras "informales" pasan a formar parte de la economía y de la Seguridad Social.

[25] La inclusión de las razones "mentales", que no estaba presente en el Anteproyecto de la Ley, es una de las mejoras incluidas gracias a las sugerencias realizadas por el Informe del Consejo Económico y Social; por su parte, la advertencia explícita referida a las "personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal", ha sido otra aportación hecha en trámite de enmiendas.

[26] Así lo declara el artículo 2.2. Su párrafo primero define como autonomía "la capacidad de controlar, afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones personales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas y preferencias propias así como de desarrollar las actividades básicas de la vida diaria", el punto tercero define, a su vez, las Actividades Básicas de la Vida Diaria (ABVD) como "las tareas más elementales de la persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e independencia, tales como: el cuidado personal, las actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o tareas sencillas".

[27] Artículo 1. En particular, vid., ROQUETA BUJ, "La dependencia y su valoración", en La protección de la dependencia (Comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y atención a las personas en situación de dependencia, ROQUETA BUJ (Coord.), Valencia, 2007, págs. 135 a 162 (añádanse a estos efectos las apreciaciones previstas en el Real Decreto que aprueba el Baremo de Dependencia).

[28] Vid., sobre la dependencia últ., QUEREJETA GONZÁLEZ, Discapacidad/Dependencia: Unificación de criterios de valoración y clasificación, Madrid, 2004; GONZÁLEZ ORTEGA y QUINTERO LIMA, Protección social de las personas dependientes, Madrid, 2004; en esta obra colectiva vid., especialmente, GONZÁLEZ ORTEGA, "La protección social de las situaciones de dependencia", págs. 9 a 62; MERCADER UGUINA, "Concepto y concepciones de la dependencia", págs. 63 a 92 y PÉREZ MENAYO, "Políticas públicas en materia de dependencia: situación comparada en la Unión Europea", págs. 167 a 189. También vid., RODRÍGUEZ CABRERO (Dir.), La protección social de la dependencia, Madrid, 2000.

[29] Sobre los aspectos referidos a la Unión Europea y al Consejo de Europa, así como a la nueva Convención de la ONU sobre los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, vid., MORETÓN SANZ, "Apuntes sobre la Constitución Europea y el derecho a la no discriminación de las personas con discapacidad", Revista de Derecho. UNED, 1, 2006, págs. 247 a 272 y "Los Derechos de las personas con discapacidad en el ámbito europeo e internacional (Nuevas perspectivas jurídicas en materia de no discriminación por razón de edad, discapacidad o dependencia)", Revista de Derecho de Familia de Costa Rica (en prensa).

[30] Vid., MTAS, Libro Blanco de la Dependencia, cit., cap.I-págs. 58 y ss.

[31] Vid., Exposición de Motivos.

[32] Sobre los derechos de ciudadanía vid., entre otros, KYMPLICKA y NORMAN, "El retorno del ciudadano. Una revisión de la producción reciente en teoría de la ciudadanía", A8orA, 7, 1997, págs. 5 y ss.

[33] Vid., sobre la interpretación extensiva de las normas favorables de derechos, LASARTE ÁLVAREZ, Principios de Derecho civil I. Parte General y Derechos de la persona, cit., pág. 89.

[34] Vid., en este sentido la redacción dada por la Ley 41/2003, al contrato de mandato y, en particular a su revocación prevista en el artículo 1.732 del Código Civil que declara "El mandato se acaba: 1º. Por su revocación. 2º. Por renuncia o incapacitación del mandatario. 3º. Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.- El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En este casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor" (vid., sobre la materia LEONSEGUI GUILLOT, "Cuestiones prácticas que plantea la autotutela tras su regulación en el Código civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre", Familia, matrimonio y divorcio en los albores del Siglo XXI, cit., págs. 209 y sigs.).

[35] Téngase en cuenta también el Proyecto de Ley 121/000113, de Reforma de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad.

[36] Artículo 124 de la Constitución; vid., también el artículo tercero del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, Ley 50/1981, de 30 de diciembre, especialmente 3.7. que advierte que corresponde al Ministerio Fiscal "asumir o, en su caso, promover la representación y defensa, en juicio y fuera de él, de quienes por carecer de capacidad de obrar o representación legal, no puedan actuar por sí mismos, así como promover la constitución de organismos tutelares que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la protección y defensa de menores y desvalidos".

[37] Debe traerse a colación el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo, que se ocupa del concepto de interesado.

[38] Artículo 39.1 de la Constitución

[39] Artículos 49 y 50 de la Constitución.

[40] Para ello y años después de las primeras propuestas no de ley de los Parlamentos vasco y catalán, finalmente ha sido aprobado el Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, por el que se regula el Registro nacional de instrucciones previas y el correspondiente fichero automatizado de datos de carácter personal (sobre la materia vid., recientemente, MUNAR BERNAT, "Notas sobre las declaraciones de voluntades anticipadas. La Ley 1/2006, de 3 de marzo, de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears", Libro Homenaje al Prof. AMORÓS GUARDIOLA, I, Madrid, 2006, págs. 557 y ss.; también MORETÓN SANZ, "Los testamentos vitales. La voluntad individual del paciente", A Distancia, 16, 2, 1998, págs. 69 y ss.). Adicionalmente, la próxima redacción del artículo 46 ter de la Ley del Registro Civil donde se prevé que "el notario autorizante notificará al Registro Civil donde constare inscrito el nacimiento del poderdante las escrituras de mandato o de otra relación o situación jurídica de la que se derivara la atribución de apoderamiento a favor de cualquier persona para el caso de incapacidad del poderdante".

[41] Téngase presente que las Administraciones Públicas, de conformidad a las prescripciones del artículo 70.4 "deberán establecer modelos y sistemas normalizados de solicitudes cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolución numerosa de una serie de procedimientos. Los modelos mencionados estarán a disposición de los ciudadanos en dependencias administrativas" (vid., también el Real Decreto 1.465/1999, de 17 de septiembre, por el que se establecen los criterios de imagen institucional y se regula la producción documental y el material impreso de la Administración del Estado).

[42] Es el supuesto contemplado por la Orden SAN/9/2007, de 9 de febrero, por el que se establece las bases reguladoras y se aprueba la convocatoria de prestaciones económicas individuales para la promoción de la vida autónoma en materia de Servicios Sociales para el 2007 (Gobierno cántabro).

[43] Sobre la guarda de hecho, vid., los artículos 303 y siguientes del Código Civil; para su análisis desde la perspectiva de los mayores como sujetos protegidos, TEJEDOR MUÑOZ, "Acogimiento de personas mayores y guarda de hecho", LASARTE ÁLVAREZ, (Dir.), La protección de los mayores.

[44] Proyecto de Ley 121/000113.

[45] Adicionalmente el mencionado Proyecto 121/000113 contempla en su Disposición adicional tercera, la legitimación del Ministerio Fiscal para obtener información de Organismos públicos en relación con el ejercicio de la tutela o guarda de hecho.

[46] El artículo 137 de la Carta Magna declara que "el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses". En la actualidad existen 17 Comunidades Autónomas, 50 provincias y más de 8.000 municipios (sobre la organización territorial, vid., PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo, II, Organización y Empleo público, Madrid, 2007, 19ª ed., págs. 117 y ss.).

[47] Vid., el artículo 148.1.20 de asistencia social [sobre la compleja relación competencial en materia de inserción profesional de las personas con discapacidad, vid., CARDONA RUBERT, LÓPEZ I MORA, SARAGOSSÁ I SARAGOSSÁ, "Las medidas de integración laboral de las personas con discapacidad en las Comunidades Autónomas", Trabajo y protección social del discapacitado, Albacete, 2003, págs. 265 y sigs. (también, vid., OBSERVATORIO DE PERSONAS MAYORES. IMSERSO, Servicios Sociales para personas mayores en España, Madrid, 2004].

[48] Vid., artículo 1 del Real Decreto 1.971/1999, de 23 de diciembre; recientemente, el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia.

[49] Para CABRA DE LUNA la variación tan sustancial de recursos según la Comunidad de que se trate le permite sostener que "la inequidad territorial es manifiesta" ("Discapacidad y aspectos sociales: la igualdad de oportunidades, la no discriminación y accesibilidad universal como ejes de una nueva política a favor de las personas con discapacidad y sus familias. Algunas consideraciones en materia de protección social", RMTAS, 50, 2004, pág. 42).

[50] Esta política de atención a la dependencia resulta del impulso del Consejo de Europa [Recomendación (98) 9, del Comité de Ministros a los Estados miembros relativa a la dependencia, de 18 de septiembre de 1998] "cobrando aún más sentido la anterior afirmación sobre el incuestionable valor en la defensa de los derechos fundamentales del Consejo de Europa" y de las propias disposiciones del artículo 137 del Tratado de la Unión por cuanto apoyará y complementará las acciones de los Estados miembros en materia de atención y protección y social, recogidas también en el artículo II- 94; III-210.2 b), donde la dependencia se asocia a la edad. Con todo, téngase en cuenta lo dicho sobre que la dependencia no es un sinónimo de edades avanzadas. En el caso español, ha sido aprobada la mencionada Ley 39/2006, de 14 de diciembre, sobre la dependencia [vid., MORETÓN SANZ, "Menores necesitados de cuidados de larga duración: notas sobre el sistema nacional de atención a la discapacidad y dependencia", en VILLAGRA SAALCAIDE y RAVETLLAT BALLESTÉ (Coords.), Los derechos de la infancia y de la adolescencia. Congresos mundiales y temas de actualidad, Barcelona, 2006, págs. 65 a 77].

[51] Artículo 1 de la Ley; artículo y objeto que fundamenta la base competencial de la norma en las previsiones del artículo 149.1.1 de la Constitución que determina que el Estado tiene competencia exclusiva sobre "la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales". En este sentido y sobre el debatido fundamento competencial, vid., el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, aprobado el 23 de marzo de 2006, donde se evidencia la necesidad de explicitar otro título competencial en atención a la debida seguridad jurídica y en evitación de controversias futuras. Controversias ya admitidas a trámite, mediante sendos recursos de inconstitucionalidad promovidos por el Gobierno de Navarra (recurso número 2.250/2007) y por el Parlamento de Navarra (recurso número 2.313/2007); vid., en este sentido el Dictamen 14/2007, de 21 de marzo, del Consejo de Navarra.

[52] La mención al carácter "nacional" ha sido eliminada del texto finalmente aprobado pese a haber sido calificado de este modo tanto en el Anteproyecto como en el Proyecto de Ley; razones puramente políticas así como la coincidencia con otros debates acerca de los Estatutos de Autonomía, desencadenaron en su omisión y calificación de Sistema Nacional de Atención a la Dependencia al que figura en el epígrafe, tal y como ya fue augurado en la Conferencia impartida en Ávila el 6 de julio de 2006, sobre "El menor ante la nueva ley de dependencia", en el curso titulado "El menor ante la Ley. Problemas jurídicos más frecuentes relacionados con la infancia" dirigido por mi maestro el profesor LASARTE ÁLVAREZ, dentro de la XVII de los Cursos de Verano de la UNED.

[53] MTAS, Libro Blanco de la Dependencia, cit., cap. XII-pág. 25.

[54] Ibidem; vid., también ROQUETA BUJ, "El sistema para la autonomía y atención a la dependencia", La protección de la dependencia (Comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y atención a las personas en situación de dependencia, ROQUETA BUJ (Coord.), Valencia, 2007, págs. 73 a 134.

[55] Así lo declara la Disposición final octava sobre el fundamento constitucional de la Ley; vid., también el Real Decreto 614/2007, de 11 de mayo, sobre nivel mínimo de protección del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia garantizado por la Administración General del Estado cuya aspiración no es otra que concretar materialmente la igualdad del Sistema "el nivel mínimo de protección garantizado por la Administración General del Estado, que este real decreto regula, contribuye a la financiación del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, haciendo posible el acceso a las prestaciones de dependencia en condiciones de igualdad en todo el territorio del Estado".

[56] En este sentido, téngase en cuenta que si uno de los objetivos estratégicos fijados por el Consejo Europeo celebrado en Lisboa el 23 y 24 de marzo de 2000, era "la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo capaz de conseguir un crecimiento económico sostenible, con más y mejores puestos de trabajo y una mayor cohesión social", se destaca de dicha cohesión social "la educación de la ciudadanía en su sentido más amplio, incluidas las oportunidades para la participación en la sociedad civil, es un medio complementario para luchar contra las desigualdades culturales y la exclusión social, y facilitar la integración de los jóvenes, así como de las personas con necesidades especiales, en la sociedad" (Recomendación del Consejo de la UE, de 21 de febrero de 2005, sobre Educación y formación en el marco del examen intermedio de la estrategia de Lisboa). Por su parte uno de los principios de la nueva Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, es precisamente "la transmisión y puesta en práctica de valores que favorezcan la libertad personal, la responsabilidad, la ciudadanía democrática, la solidaridad, la tolerancia, la igualdad, el respeto y la justicia, así como que ayuden a superar cualquier tipo de discriminación".

[57] Sobre el reparto competencial, PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, "La distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas en materia de dependencia", en La protección de la dependencia (Comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y atención a las personas en situación de dependencia), ROQUETA BUJ (Coord.), Valencia, 2007, págs. 21 a 72.

[58] Así lo recoge expresamente el Capítulo V de la Ley, sobre la Financiación del Sistema y aportación de los beneficiarios, en sus artículos 32 y 33. Particularmente advierte este artículo 33 que "1. Los beneficiarios de las prestaciones de dependencia participarán en la financiación de las mismas, según el tipo y el coste del Servicio y su capacidad económica personal. 2. La capacidad económica del beneficiario se tendrá también en cuenta para la determinación de la cuantía de las prestaciones económicas. 3. El Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia fijará los criterios para la aplicación de lo previsto en este artículo, que serán desarrollados en los Convenios a que se refiere el artículo 10.- Para fijar la participación del beneficiario, se tendrá en cuenta la distinción entre servicios asistenciales y de manutención y hoteleros. 4. Ningún ciudadano quedará fuera de la cobertura del Sistema por no disponer de recursos económicos". Recientemente, el 9 de mayo de 2007, se celebró la reunión del Consejo Territorial de la Dependencia en que se acordaron los servicios y prestaciones, destacando que por lo que a la coparticipación se refiere, las Comunidades Autónomas aplicarán sus sistemas propios de copago.

[59] Existe como prestación no contributiva en Francia, Luxemburgo y Holanda [vid., BLASCO LAHOZ, "La protección de la dependencia: un seguro social en construcción", Aranzadi Social, 11, 2003; PÉREZ MENAYO, "Prestaciones de dependencia: situación comparada en la UE", Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 47, 2003, págs. 295 a 324; así como lo mencionado en MORETÓN SANZ, "Protección civil de la discapacidad: patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la Propiedad Horizontal", RCDI, 687, 2005, pág. 75; vid., también, GONZÁLEZ ORTEGA "La protección social de las situaciones de dependencia", Protección social de las personas dependientes, (GONZÁLEZ ORTEGA y QUINTERO LIMA, Coords.), Madrid, 2004, págs. 9 y ss.; ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, "Seguro de dependencia: ¿qué interés tiene para el sector privado asegurador?", págs. 153 y ss.].

[60] Sigue advirtiendo el Proyecto "la cobertura de la dependencia realizada a través de un contrato de seguro obliga al asegurador, para el caso de que se produzca la situación de dependencia, conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora de la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, y dentro de los términos establecidos en la Ley y en el contrato, al cumplimiento de la prestación convenida con la finalidad de atender, total o parcialmente, directa o indirectamente, las consecuencias perjudiciales para el asegurador que se deriven de dicha situación. El contrato de seguro de dependencia podrá articularse tanto a través de pólizas individuales como colectivas".

[61] Vid., la Proposición no de Ley del Grupo Parlamentario socialista del Congreso, relativa a la calidad de vida y a la participación de las personas mayores [(162/000484) (BOCG, serie D, 394, 2006 y el debate del 19 de septiembre de 2006 en Diario de Sesiones, 200, págs. 10.052 y sigs.].

[62] Vid., Real Decreto 117/2005, de 4 de febrero, que regula el Consejo Estatal de las Personas Mayores. También habrá de darse la posibilidad de resolver conflictos sin necesidad de pasar por trámites judiciales, así recientemente ha sido aprobado el nuevo arbitraje especial, contenido en el Real Decreto 1.417/2006, de 1 de diciembre, por el que se establece el sistema arbitral para la resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad.

[63] Las cuestiones señaladas en negrita destacan las aportaciones realizadas en el trámite parlamentario.

[64] Téngase en cuenta que la propia Ley establece como parte del Sistema no sólo su evaluación sino por supuesto el régimen de infracciones y sanciones, título III con el que se cierra el articulado de la Ley (arts. 42 a 47). En este sentido, podrán ser responsables de las infracciones tipificadas tanto el autor como el cooperador necesario, en el entendido de que sólo podrán ser sancionadas las personas que resulten responsables [vid., TARABINI-CASTELLANI AZNAR, "Infracciones y sanciones", La protección de la dependencia (Comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y atención a las personas en situación de dependencia), ROQUETA BUJ (Coord.), Valencia, 2007, págs. 551 y ss.].

[65] Vid., CALVO SAN JOSÉ, "La protección jurídica de la tercera edad: análisis de las instituciones tutelares como sistemas de guarda del anciano y de sus bienes", Aranzadi, 12, 2005; HERAS HERNÁNDEZ, "La tutela administrativa a favor de los mayores incapacitados", AC, 20, 2006; GARCÍA VALVERDE y MALDONADO MOLINA, "La protección de la tercera edad. Su tratamiento en la Constitución europea", RMTAS, 57, págs. 455 a 469.

[66] Resolución judicial a la que adicionalmente, se dará publicidad en el Registro Civil tal y como prescribe el artículo 1 de su Ley reguladora, del 8 de junio de 1957. Sobre capacidad jurídica, capacidad de obrar e incapacitación, vid., LASARTE ÁLVAREZ, Principios de Derecho Civil 1, Parte General y Derechos de la Persona, Madrid, 2006, 12ª ed., págs. 321 y ss.; también el estudio de SANTOS MORÓN sobre la incapacitación como proceso limitador de los derechos fundamentales en "La situación de los discapacitados psíquicos", Los derechos de las personas con discapacidad: perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas, CAMPOY CERVERA (Ed.), Madrid, 2004, págs. 167 a 185 y, últimamente, el exhaustivo trabajo de AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, "¿Crisis de la incapacitación? La autonomía de la voluntad como posible alternativa para la protección de los mayores", RDP, enero-febrero, 2006, págs. 9 a 67; también CORDERO CUTILLAS, "La discapacidad e incapacitación judicial", AC, 10, 2006 y MORETÓN SANZ, "El nuevo sistema de protección de la persona con autonomía limitada: de la incapacitación judicial a la discapacidad y dependencia", La protección civil de los mayores, LASARTE ÁLVAREZ (Dir.), Madrid, 2007, y la bibliografía allí citada. En este sentido, declara el artículo 199 del Código civil que "nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas por la Ley"; por su parte el 200 determina que "son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma".

[67] Para una perspectiva más amplia y completa de las "muchedumbres seniles", vid., ALONSO PÉREZ, "Diversas formas de valorar la ancianidad y sus consecuencias jurídicas", Protección jurídica de los mayores, (ALONSO PÉREZ, MARTÍNEZ GALLEGO y REGUERO CELADA, Coords.), Madrid, 2004, págs. 3 a 27.

[68] Es fruto de la reforma operada por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad. Gracias a sus prescripciones los progenitores pueden designar preventivamente a quienes hayan de integrar estos cargos (art. 222 del Código Civil); también en materia de mandato (art. 1.732).

[69] Vid., BELLO JANEIRO, "Autotutela e incapacitación voluntaria", Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad, PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ (Coord.), Madrid, 2006, págs. 23 y sigs.

[70] Artículo 763 de la LEC 2000.

[71] El ingreso no voluntario de personas mayores en centros residenciales, resulta una fuente de conflictos familiares que, en ocasiones, no concluyen tampoco en vía judicial. De momento no se puede decir que exista una única línea jurisprudencial sobre si en defecto de declaración del interesado o en presencia de oposición (habitualmente de un mayor) a su internamiento en un centro de carácter asistencial y no psiquiátrico deba ser autorizado por un Juez, además de los supuestos en que el mayor sencillamente nada dice sobre su voluntad. En este sentido, vid., por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 5 de febrero de 1999 "las personas de la tercera edad, por el mero hecho de serlo, ni pueden ser equiparadas a presuntos incapaces ni su permanencia en un centro geriátrico supone privación de libertad, por lo que no pueden estar sujetas a control judicial"; el Auto de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 30 de diciembre de 2002, "lo que se pretende es ayuda asistencial para una persona de edad, con las limitaciones que la misma y los problemas de salud que padece, han ocasionado, entre ellas el deterioro cognitivo que el informe médico indica, sin que conste, en contra de lo expuesto por la recurrente, precise tratamiento por trastorno psíquico, y en todo caso, no se solicita autorización para internamiento en Centro de Salud mental sino en Residencia de Personas Mayores"; el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 21 de octubre de 2003, "no se dan aquí sus presupuestos, ya que la situación de una persona con trastorno psíquico que no pueda decidir por sí misma, es distinta a la de una persona de la tercera edad que ingresa en una residencia de ancianos, ni este tipo de centros son asimilables a centros de internamientos psiquiátricos"; el Auto de la Audiencia Provincial de Huelva, de 14 de marzo de 2006, "resulta imprescindible abrir el procedimiento previsto en el artículo 763 de la LEC para legalizar o desautorizar el internamiento involuntario de toda persona que se encuentre privada de libertad ambulatoria, como consecuencia de algún proceso físico o psíquico, de la índole que fuere, y que pueda tener comprometidas sus facultades de intelección y/o volición con imposibilidad, en consecuencia, de decidir por sí mismo"; o el Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 3 de julio de 2006, que advierte que el "internamiento asistencial no entraría en el ámbito del artículo 763". Por su parte, la Audiencia de Albacete, en su Sentencia de 19 de abril de 2006, ha condenado a los hijos de la demandante que fue ingresada en un geriátrico en contra de su voluntad; dicha privación de voluntad le da derecho a un resarcimiento económico para satisfacer tanto el daño moral inflingido como por las pérdidas sufridas por no haber disfrutado de sus bienes durante el tiempo que duró el ingreso.

[72] Vid., MORETÓN SANZ, "La figura del administrador del patrimonio especialmente protegido: reflexiones sobre su régimen jurídico", Libro Homenaje al Prof. AMORÓS GUARDIOLA, I, Madrid, 2006, pág. 1.196.

[73] Vid., MARTÍN PÉREZ, "El internamiento o ingreso de personas mayores en centros geriátricos. Acerca de la procedencia de autorización judicial cuando el ingreso es involuntario", en Protección jurídica de los mayores, (ALONSO PÉREZ, MARTÍNEZ GALLEGO y REGUERO CELADA, Coords.), Madrid, 2004, págs. 167 a 192. También el trabajo de SILLERO CROVETTO, "Respuesta del Derecho civil español a la protección de las personas mayores vulnerables", ECHEZARRETA FERRER (Dir.), El lugar europeo de retiro. Indicadores de excelencia para administrar la gerontoinmigración de ciudadanos de la Unión europea en municipios españoles, Granada, 2005, págs. 261 a 302; en la misma obra colectiva, CARO GÁNDARA, "La protección de los adultos discapaces en Derecho comparado. Sistemas más representativos", págs. 302 a 333. Vid., CHIMENO CANO, que advierte del distinto tratamiento que ha de recibir el ingreso en un geriátrico cuando este sea realizado como centro de atención psiquiátrica que es el único que podría realizarse contra la voluntad del mayor pero con autorización judicial; los ingresos en cualesquiera centros residenciales en buena lógica deberán depender de la voluntad del interesado (vid., "El ingreso forzoso de ancianos en centros especializados", Aranzadi, 2000).

[74] Vid., sobre los órganos tutelares, GIL RODRÍGUEZ, "La "entidad pública" y las "instituciones privadas" en la tutela de incapaces desamparados", págs. 181 y ss. y HERAS HERÁNDEZ, "La tutela asumida por las entidades públicas a favor de los mayores incapacitados: un nuevo mecanismo de protección jurídico-asistencial", págs. 593 y ss., ambas en Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad, PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ (Coord.), Madrid, 2006; MARTÍNEZ GALLEGO, "Incapacitación de los mayores, tutela y autotutela", Protección jurídica de los mayores, (ALONSO PÉREZ, MARTÍNEZ GALLEGO y REGUERO CELADA, Coords.), Madrid, 2004, págs. 146 a 165; también ECHEZARRETA FERRER, "Gestión de la diversidad y de la pluriconexión jurídica. Respuesta del Derecho internacional privado español a la protección de los gerontoinmigrantes comunitarios (GIC) en situación de vulnerabilidad", El lugar europeo de retiro. Indicadores de excelencia para administrar la gerontoinmigración de ciudadanos de la Unión Europea en municipios españoles, Granada, 2005, págs. 335 a 398.

[75] Que atribuye competencia exclusiva al Estado sobre "la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales"; añadido al contenido de los artículos 9.1 "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico"; 13.1 "los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley".

[76] En este sentido, téngase en cuenta la Ley Foral 15/2006, de 14 de diciembre, de Servicios Sociales; Ley que habiéndose aprobado en idéntica fecha que la Ley 39/2006, la contempla y a ella se remite en ciertos aspectos. También se fundamenta en la superación de la visión meramente asistencial a que la que han atendido como competencia propia las Comunidades, sino que pretende superarla mediante la universalización del repertorio de derechos en ella previstos. En particular, téngase en cuenta su artículo cuarto por cuanto determina como "personas destinatarias de los servicios sociales", 1. Serán titulares del derecho a acceder al sistema de servicios sociales establecido en esta Ley Foral los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea empadronados en cualquiera de los municipios de Navarra así como los extranjeros residentes. 2. También podrán acceder al sistema de servicios sociales los extranjeros que, encontrándose en Navarra, tengan la condición de exiliados, refugiados o apátridas, de acuerdo con lo que establezcan la legislación vigente y los tratados y convenios internacionales y, en su defecto, con el principio de reciprocidad. 3. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de los requisitos adicionales que se establezcan para el acceso a determinadas prestaciones en las disposiciones que las regulen o establezcan. 4. En todo caso, las personas que se encuentren en Navarra en una situación de urgencia personal e indigencia, familiar o social, podrán acceder a aquellas prestaciones del sistema de servicios sociales que permitan atender a dicha situación. Esta situación será valorada por los profesionales de los servicios en función de su gravedad, precariedad y perentoriedad".

[77] Se trata del apartado tercero añadido por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre.

[78] Artículo 3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. En el caso de Cantabria, su reciente Ley 2/2007, de 27 de marzo, de Derechos y Servicios Sociales, reconoce como titulares de los derechos recogidos en la norma a "las personas residentes en la Comunidad Autónoma de Cantabria en los términos que en la presente Ley o en su normativa de desarrollo se establezcan. Tendrán igualmente esta consideración las personas emigrantes cántabras retornadas desde el momento de su llegada", remitiéndose en su segundo párrafo a la LO 4/2000.

[79] Dice el artículo 14 de la LO 4/2000, de 11 de enero: "Derecho a Seguridad Social y a los Servicios Sociales. 1. Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros residentes tendrán derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a los generales y básicos como a los específicos, en las mismas condiciones que los españoles. 3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones básicas". En cuanto a la situación de residencia, serán "residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir", residencia que podrá ser temporal si es superior a 90 días e inferior a 5 años; o residencia permanente que "autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles" [sobre la materia vid., LOUSADA AROCHENA y CABEZA PEREIRO, "Los derechos de los trabajadores extranjeros irregulares", AS, 7 y 8, 2004; y KAHALE CARRILLO, "El derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros en España, tras la nueva Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre", Pamplona, 2004 (BIB 2004\708). Por su parte, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance y contenido de este derecho en la Sentencia 95/2000, de 10 de abril; sobre residencia vid., Real Decreto 2.393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre derechos y libertades en España y su integración social, sobre residencia arts. 33 y ss.].

[80] ECHEZARRETA FERRER, "La movilidad transfronteriza de las personas mayores. Complejidad e interdisciplinariedad de la "gerontoinmigración" española", en ECHEZARRETA FERRER (Dir.), El lugar europeo de retiro. Indicadores de excelencia para administrar la gerontoinmigración de ciudadanos de la Unión europea en municipios españoles, Granada, 2005, pág. 3.

[81] Vid., en este sentido, las apreciaciones de TARABINI-CASTELLANI AZNAR sobre el régimen jurídico aplicable a los extranjeros comunitarios y la cuestión sobre la potencial aplicabilidad del Reglamento 833/2004 y el problema de la computación de la residencia en otros estados para el acceso al seguro de la dependencia [vid., "Los beneficiarios de los servicios y prestaciones de dependencia", La protección de la dependencia (Comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y atención a las personas en situación de dependencia, ROQUETA BUJ (Coord.), Valencia, 2007, pág. 174].

[82] Vid., OLMO FERNÁNDEZ-DELGADO, "El derecho a los servicios sociales de los trabajadores extranjeros (Estudio de los apartados 2 y 3 del art. 14 de la LO 4/2000)", AS, 11, 2005.

[83] Con todo, téngase presente que el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia se iniciará exclusivamente a instancias del interesado o de su representante por lo que habrá que estar a la práctica de cada Comunidad y de las personas jurídicas que hayan asumido las funciones tutelares de personas en situación de discapacidad, incapacitación y ahora, extensivamente, de dependencia. En el caso de Cantabria, su reciente Ley 2/2007, de 27 de marzo, de Derechos y Servicios Sociales, supera el modelo asistencial de los servicios sociales y configura "un nuevo ámbito de protección social" instaurando "un sistema de derechos de ciudadanía, fundamento en los principios de igualdad y universalidad"; su artículo 5 establece como derecho el reconocimiento de la situación de dependencia, por lo que en buena lógica cabe entender que el reconocimiento del derecho se podrá instar por el interesado, por sus representantes legales e, incluso, en lógica con el sistema universal que implanta la Ley, por la propia Administración como garante última de los derechos instaurados si bien y a mi juicio sólo en defecto de oposición por parte del beneficiario. De modo que si el mayor no presenta capacidad para emitir su voluntad y no ha hecho un poder preventivo, oponiéndose a dichos extremos, la Administración deberá velar por él.

[84] Exposición de Motivos de la Ley.

[85] Concluye el precepto advirtiendo que "a tal efecto, el Estado podrá suscribir convenios preferentemente con las entidades públicas aseguradoras o prestadoras de cuidados de salud de los países donde sea necesario garantizar la efectividad del derecho a la protección de la salud. En su caso, podrá suscribir también convenios con entidades aseguradoras o prestadoras privadas, teniendo en especial consideración a las entidades o instituciones españolas en el exterior con capacidad para prestar la atención sanitaria".