EREs, prolongación de la vida activa y edad de jubilación.

Autor:José Luis Monereo Pérez
Cargo:Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada
Páginas:159-216
RESUMEN

1. Crisis económica, EREs y seguridad social - 1.1. Marco de referencia económico y de Política del Derecho - 1.2. La nueva síntesis: una nueva relación entre Empleo de los mayores y Protección social - 1.3. La tensión entre la política de «Prolongación» de la vida activa y la anticipación del retiro y de la edad de jubilación - 2. Los ERE y edad de jubilación, el modelo normativo - 2.1. El Modelo Normativo de ERE - 2.2. ERE y prejubilaciones: la (pre)jubilación como medida de reestructuración empresarial - 3. Perspectiva jurídico-crítica y constructiva. propuestas de revisión del modelo de regulación de los ere, la edad de jubilación y la protección por desempleo. estrategia de reforma desde la perspectiva del garantismo flexible - 3.1. Reestructuración de empresas y Edad de Jubilación - 3.2. Protección por desempleo

 
CONTENIDO

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EREs, prolongación de la vida activa y edad de jubilación 1 «una concepción procedimiental de la justicia brinda en el mejor caso una racionalización

de un sentido de la justicia que está siempre presupuesto»

PAUL RICOEUR2

1. CRISIS ECONÓMICA, EREs Y SEGURIDAD SOCIAL

1.1. Marco de referencia económico y de Política del Derecho

M ás allá de la grave crisis económica actual coyuntural, es necesario atender primero a las causas de

los problemas de la expulsión de trabajadores por decisiones empresariales. La reestructuración de las empresas se ha convertido en un proceso permanente y hoy día se puede afirmar, sin ambages, que se trata de un elemento estructural del Sistema económico y jurídico. Ahora bien: la reestructuración de plantillas opera con mayor frecuencia e intensidad (pues se traduce ante todo en expulsión de mano de obra) en una coyuntura de crisis. Tanto más si ésta es de tanta gravedad como la que actualmente se padece a nivel mun-dial. Estamos, en suma, frente a una crisis extraordinaria. La reestructuración de las empresas comporta ajustes de plantillas, es decir, es una reestructuración de empleo y una «crisis de empleo». El uso y el significado, con harta frecuencia, difuso de las palabras

refleja la situación de incerteza, inseguridad e imprevisibilidad que han provocado los fenómenos recientes de cambio acelerado. Todo ello en correspondencia con la emergente «sociedad del riesgo».

Es preciso, lógicamente, atender a las consecuencias, vinculadas a las causas, no disociadas de ellas. Las consecuencias económicas y sociales de la reestructuración de empresas en Europa (Parlamento Europeo, Propuesta de Resolución sobre «las consecuencias económicas y sociales de la reestructuración de empresas en Europa», 2004-2009, Documento de Sesión. 4-7.2006. B6-0398/06). Es una llamada al ejercicio social responsable de las reestructuraciones y deslocalizaciones.

En esa dirección se propone un marco regulador que incluya las materias siguientes: • la definición contractual de un amplio período de tiempo para asegurar el logro de los objetivos de crear unos puestos de trabajo permanentes, seguros y de calidad, así como para fomentar el desarrollo económico regio-

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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ*

1 Ponencia general en el Seminario «El impacto de la crisis en el sistema de protección social» (Secretaria de Estado de la Seguridad Social y UIMP). Santander 2009.

2 RICOEUR, P.: Lo justo, 2ª ed., trad. de Agustín Domingo Moratalla, Caparrós Editores, 2003, pág.90.

* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada.

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nal; • la definición de las sanciones que deban aplicarse a las empresas que deslocalizan sin haber respetado sus obligaciones contractuales; en especial, deberían estar obligadas a devolver los fondos recibidos y debería prohibirse que reciban ayudas comunitarias, incluso en países que no son Estados miembros de la UE, durante un período por decidir, pero que sea suficientemente largo como para ser un elemento disuasorio; • la defensa de los derechos de los trabajadores afectados sobre la base de firmes garantías de que se informará e implicará durante todo el procedimiento a los representantes de los trabajadores, que tendrán derecho de veto; además, deberían definirse los criterios para compensar adecuadamente a los trabajadores cuando la empresa no haya respetado sus obligaciones contractuales; • la definición de unos plazos suficientemente largos, proporcionados a las inversiones en cuestión, para que una empresa comunique su intención de deslocalizar o cesar determinadas operaciones (apartado 8)3.

Por otra parte, recomienda a la Comisión que realice controles ex post sobre las empresas que han recibido ayuda financiera de la Comunidad, con especial referencia al cumplimiento de sus compromisos, y de cualquier uso de estrategias jurídicas que sirvan para ocultar despidos masivos; recomienda a la Comisión que elabore una lista de empresas que han cerrado o deslocalizado determinadas operaciones tras recibir fondos comunitarios, y que adopte urgentemente medias prácticas para apoyar a los trabajadores y promover un desarrollo sostenible y una recupera-

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3 Las formas adoptadas por estas reestructuraciones son, en los casos más frecuentes, las de las reestructuraciones internas. Los casos de deslocalización (parciales o totales) externas hacia países donde el trabajo es menos costoso (o menos reglamentado) son bien reconocidos, pero no son considerados como constituyentes de los casos más frecuentes de reestructuración. Más numerosos, y crecientes, son los de externalización de una parte de actividades (sobre todo, más no únicamente, en Europa del Oeste).

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ción económica en las regiones afectadas (apartado 9).

Se pide también a la Comisión que proponga iniciativas sobre el reforzamiento de la legislación comunitaria en materia de despidos colectivos para mejorar la protección de los derechos de los trabajadores, incluida la opción de aplicar unas soluciones efectivas y de anular decisiones relativas al cierre de empresas. Además, se aboga, por otorgar mayores competencias, y establecer acuerdos operativos al respecto, a los comités de empresa europeos, con objeto de que actúen con mayor firmeza a favor de los derechos de los trabajadores de informarse y participar plenamente en la toma de decisiones, incluido el derecho de suspender despidos (apartado 10).

En la misma línea de política del Derecho se sitúa la Comunicación sobre «Reestructuraciones y Empleo» de 20054 y el estudio de la Comisión Europea: Emploi et restructurations d’ entreprises. Etude qualitative dans 16 pays europeens. Rapport de synthese, julio 2007. Pone de relieve las circunstancias de las reestructuraciones de empresas y de la pérdida de empleos; la naturaleza de las causas de las reestructuraciones de empresas y las condiciones de los despidos colectivos (cap. 1, pp. 19 ss.). Pero también las experiencias nacionales de búsqueda de un nuevo empleo para los trabajadores despedidos, correlacionando procesos de búsqueda de empleo y factor determinantes del retorno al empleo (cap. 2, pp. 30 ss., y 67 ss.).

Se ha de prestar atención a los hechos de la realidad social y a las aporías del sistema

4 «Reestructuración y Empleo. Anticipar y acompañar las reestructuraciones para desarrollar el empleo: el papel de la Unión Europea», Bruselas, 3 de marzo de 2005. COM(2005) 120 final. El texto de esta Comunicación puede consultarse en el anexo del libro de MONEREO PÉREZ, J.L.: Empresa en reestructuración y ordenamiento laboral, Granada, Ed. Comares, 2006, págs. 251 y sigs.

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jurídico-social. Existe en la práctica un conflicto de lógicas y de intereses entre las exigencias de anticipación de la edad de jubilación vinculada a las reestructuraciones y el mantenimiento del empleo y la prolongación de la vida activa. La gestión de la «cuestión de la edad» requiere nuevos modelos de trabajo, aprendizaje y cuidados a lo largo de la vida. Es necesario aplicar enfoques de ciclo vital. No se puede actuar solamente –a riesgo de perder eficiencia preventiva– en los tramos próximos a las decisiones de retiro o abandono de la vida laboral. El tratamiento se tiene que hacer desde la perspectiva de la vida laboral, como ciclo completo. Los tiempos determinados por la edad (tiempo de formación, tiempo de trabajo, los tiempos de vejez, «tercera» y «cuarta» edad) han de ser tomados en consideración tanto más cuando se repara que ya no se puede llevar a cabo una estandarización y cronologización rígida en el ciclo vital, pues se está produciendo una desestandarización y descronologización de la vida de las personas y del tradicional ciclo ternario o tripartito. Lo cual plantea nuevos retos para la gestión de la edad en el marco de las políticas de Seguridad Social, y, en particular, desde los objetivos propios de ésta última (atender a la protección legal de las personas en situación de necesidad) ello implica que es necesario activar las formas tradicionales (y necesarias) de protección o tutela reparadora e instrumentar nuevos mecanismos –complementarios y no sustitutivos de los reparadores de la Seguridad Social en el cuadro de la forma política del Estado social– para conseguir doblemente la tutela repara-dora y la tutela de la reinserción profesional (línea «pro-activa»), porque sólo así la protección será verdaderamente efectiva a lo largo de la vida de las personas y en todas las fases diacrónicas de su ciclo vital5.

No obstante, las políticas de edad y de tratamiento laboral de los trabajadores de edad madura no suelen adoptar ese enfoque de ciclo vital. Un caso harto significativo, que aquí interesa especialmente, es la constatación de que los trabajadores mayores afectados por ERE y a través de otros mecanismos extintivos se han venido multiplicando extraordinariamente en estos años de crisis empresarial. No son pocos los ERE que utilizan la anticipación de la edad –en sus distintas modalidades– como técnica de «ajuste» de plantillas de personal. Aparte de que existen otras prácticas «inespecíficas» de reajuste empresarial (despidos objetivos, despidos improcedentes, resolución de contratos de subcontratación, etc.). Nuestro modelo, como se indicará después, es un modelo esencialmente expulsivo de mano de obra. Es manifiesto que ello es imputable tanto al propio sistema legal (desde el garantismo jurídico, en último término, la auténtica garantía efectiva frente a la extinciones injustificadas es la que proporciona el Estado social), como a la misma actuación de los actores sociales (empresarios y sus organizaciones empresariales, sindicatos y otros sujetos colectivos).

Existe una interconexión entre el mercado de trabajo y las políticas de empleo y el Sistema de Seguridad Social. Esta conexión exige una necesaria y estrecha colaboración entre las mismas. En tal sentido, deben articularse las Políticas y Medidas de Seguridad Social con las Políticas y Medidas de Política de Empleo. No sólo para «Activar» las primeras, sino también para afrontar el hecho fundamental de que una «Política de pleno empleo» (en términos razonables) es indispensable para el éxito de las políticas de Seguridad Social. Beveridge ya había llamado la aten-

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5 Véase MONEREO PÉREZ, J. L.: «Ciclos vitales y Seguridad Social: trabajo y protección social en una realidad cambiante», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. Extraordinario (2008), págs. 49 a 134; ID.: «El ciclo largo de la reforma de la Seguridad Social:

significación técnica y político jurídica del proceso de reforma legislativa actual», en VV.AA.: La reforma de la Seguridad Social. Estudio sistemático de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.), Madrid, La Ley, 2008, págs. 19 a 199.

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ción en sus dos Informes sobre esa estrecha vinculación entre la política de empleo y la política de Seguridad Social6. Debe combinarse la «Seguridad Social Pasiva» y la «Seguridad Social Activa».

El Método Abierto de Coordinación (MAC)7 en el ámbito de la Unión Europea opera como marco de referencia necesario. La Renovación del Pacto de Toledo de 2003 real-zaba la necesidad de la «adopción coordinada de medidas, en el marco de un enfoque europeo conjunto», especialmente respecto al sistema de pensiones8. Se afirma que «La Comi-

6 BEVERIDGE, S. W.: Las bases de la Seguridad Social (1943), México, FCE, 2ª ed., 1946; Pleno empleo en una sociedad libre, Madrid, MTAS, 1989, y Seguro social y servicios sociales, Madrid, MTSS, 1989.

7 Desde la Cumbre de Lisboa (Estrategia revisada en 2005) se adoptó el importante acuerdo de aplicar (extender, rectius) en diversos ámbitos de la política social el método abierto de coordinación, que se basa en el compromiso flexible de los Estados miembros en la coordinación comunitaria. Entre esos ámbitos se encuentran la coordinación comunitaria de los regímenes de jubilación y la inclusión social. Debe reconocerse que esta extensión objetiva del MAC está muy marcada por las preferencias económicas del mercado interior comunitario. El Comité de Política Económica viene insistiendo en los problemas del déficit público y en la viabilidad financiera de los regímenes de jubilación y, con esa finalidad principal, se busca la realización del llamado «envejecimiento activo». Se destaca, igualmente, la necesidad de desarrollar los sistemas privados de pensiones, por un lado, y por otro, la necesidad de incrementar la tasa de empleo de los trabajadores de edad madura y la prolongación de la vida activa. Hay que tener en cuenta que la Estrategia Europea de Empleo, y el método que le es instrumental, refleja un desplazamiento progresivo de la estrategia de armonización por la estrategia de aproximación flexible por objetivos, con una incidencia jurídica nítida: a la primera corresponden las normas armonizadoras (directivas, típicamente); a la segunda corresponden las directrices o recomendaciones de carácter, en términos de conjunto, no vinculante («soft law», reglas blandas o normación «blanda»).

8 VV.AA.: Renovación del Pacto de Toledo (Informe de Evaluación de los resultados del Pacto de Toledo), Madrid, MTAS, 2003, págs. 79 y 141. Pero ya el propio Pacto de Toledo de 1995, hacía notar en su Recomendación 11 («Edad de jubilación») que «resulta conve-

sión, siguiendo las conclusiones del Consejo Europeo de Gotemburgo de 2001, entiende que es necesario un enfoque global, en el ámbito de la UE, para afrontar el reto del envejecimiento de la sociedad europea (que en sí, lejos de ser un mal, es una conquista de una sociedad civilizada). De acuerdo con ello es preciso asegurar la capacidad de los sistemas para el cumplimiento de sus objetivos sociales; el mantenimiento de la sostenibilidad financiera de los mismos y la satisfacción de nuevas necesidades de la sociedad»9.

niente seguir adoptando medidas con la finalidad, por un lado, de fomentar la prolongación de la actividad de aquellos que opten por mantenerse en el mercado de trabajo una vez alcanzada la edad a la que pueden acceder a la pensión de jubilación y, por el otro, que impida cualquier tipo de discriminación por razón de edad que tenga por consecuencia la expulsión prematura del mercado de trabajo de trabajadores con plenas facultades físicas y psíquicas para continuar desarrollando su labor. La Comisión considera que sólo en supuestos específicos y justificados deberán poder utilizarse recursos públicos de la Seguridad Social para ajustes de plantilla que supongan jubilaciones anticipadas. No obstante lo anterior, determinadas formas de trabajo y colectivos por razón de la actividad o grado de discapacidad pueden obligar a contemplar consideraciones específicas en torno a la edad legal de jubilación. La Comisión considera conveniente mantener la figura del contrato de relevo y de sustitución….». Puede consultarse MONEREO

PÉREZ, J. L.: «El futuro del sistema de pensiones: sistema público y sistemas privados (I y III)», en Revista española de Derecho del Trabajo. Civitas, núms. 88 y 89 (1989, págs.197 y sigs., y 457 y sigs., respectivamente; BLASCO

LAHOZ, J. F.: La reforma de la Seguridad Social: El Pacto de Toledo y su desarrollo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997. En esa dirección se avanzó, como se verá después, en la Ley 40/2007, de 4 de diciembre. Sobre el sentido y alcance de esta última reforma puede consultarse,
VV.AA.: La reforma de la Seguridad Social. Estudio sistemático de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, MONEREO PÉREZ, J. L.

(Dir.), Madrid, La Ley, 2008. Para el marco jurídico precedente a dicha reforma legislativa, MALDONADO MOLINA, J. A.: La protección de la vejez en España. La pensión de jubilación, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.

9 VV.AA.: Renovación del Pacto de Toledo (Informe de Evaluación de los resultados del Pacto de Toledo), cit., pág. 141. Véase la Resolución del Parlamento Europeo de 20 de noviembre de 2008, sobre el futuro de los Sistemas de Seguridad Social y de pensiones: financiación y tendencia a la individualización.

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(a) Reforma de la contributividad median-te la recomendación de considerar todas las cotizaciones realizadas a lo largo de toda la vida laboral o una mayor proporcionalidad entre lo cotizado y la pensión, comporta una reducción de la tasa media de reemplazo.

(b) Prologar la vida laboral. Nótese que, dejando a salvo algunas excepciones, la orientación hacia la prolongación de la vida laboral se ha dirigido más a reducir los incentivos a la prejubilación y a la jubilación anticipada que a reforzar las políticas activas encaminadas a incrementar el empleo de las personas mayores, al incremento de la protección frente al despido de tales colectivos o frente a la discriminación por motivos de edad en el marco de la contratación. En la experiencia se constata que en la lógica del mercado los trabajadores mayores o maduros son objeto de expulsión, a pesar de que potencialmente pueden acreditar su capacidad productiva útil. Por lo demás, al tiempo, la anticipación de la edad jubilatoria comporta una merma significativa de sus derechos de pensión pública, en virtud del juego de los coeficientes reductores.

(c) Adopción de políticas activas de empleo que favorezcan la «empleabilidad» positiva de los trabajadores de edad madura y la predisposición de incentivos para el mantenimiento y contratación de trabajadores maduros.

Por otra parte, como luego se indicará, los beneficios potenciales de los sistemas de jubilación flexible (que técnicamente remite a la combinación entre la jubilación de un trabajador mayor de 65 o más años y el trabajo a tiempo parcial; art. 3 del RD. 1132/2002, de 31 de octubre) y gradual12, están condicionados en la práctica a las posibilidades reales de

Las iniciativas (formalizadas en ese instrumento jurídico difuso denominado «directrices») del MAC10 han sido importantes (a pesar ser reglas jurídicas «blandas», no normas imperativas, en virtud de las cuales los países miembros conservan sus competencias decisorias propias, pero aceptan un método común de coordinación y gobernanza europea flexible) respecto a las garantías de viabilidad del sistema de pensiones, la búsqueda del mantenimiento en activo de los trabajadores de edad madura y la prolongación de la vida laboral, articulada con típicas medidas activas de empleo (formación profesional, capacidad de adaptación a los cambios, incentivos a las empresas para el mantenimiento y contratación de trabajadores maduros, mejora de la calidad del trabajo a través de la capacitación, etc.). Estas «directrices»11 –aun respetando, como lo hacen, el principio de subsidiariedad– no son simples orientaciones o recomendaciones. Se trata de iniciativas que pretenden conformar un paradigma de referencia respecto a las reformas que deben ser realizadas por los países miembros de la Unión Europea. De manera que esta forma de soft-law presenta una configuración vinculatoria débil e introduce una modulación pragmática del principio de subsidiariedad en un sentido más activo («subsidiariedad activa»). Por lo que se refiere a las pensiones, las indicaciones de la Unión se centran fundamental-mente en los siguientes objetivos:

10 Sobre el MAC, puede consultarse, en una perspectiva de conjunto, ILIOPOULOU, A.: «La méthode

ouverte de coordination: un nouveau mode de gouvernance dans l’ Union Européenne», en Cahiers de droit Européen, núms. 3-4 (2006), págs. 316 y sigs.; ROBLES CARRILLO, M.: «El método abierto de coordinación: una técnica original de acción europea», en Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 239 (2005), págs. 3 y sigs.; LLORENTE PÉREZ, A.:

«Directrices para las políticas de empleo para los años 2005-2008», en Unión Europea Aranzadi, núm.1 (2006), págs. 19 a 22.

11 Decisión del Consejo 2006/544/CE, de 18 de julio de 2006.

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12 Ya el Pacto de Toledo de 1995, recomendaba que «la edad de jubilación debe ser flexible y dotada de los caracteres de gradualidad y progresividad, sin perjuicio de mantener con carácter general la referencia a los 65 años como edad posible de jubilación» (Recomendación X).

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empleo (y «empleabilidad») de los trabajadores mayores. La Prolongación de la vida laboral requiere respuestas que van mucho más allá de los sistemas de pensiones. Nuestra tasa de empleo de los trabajadores de 55 a 65 años es de tipo medio, con inclinación hacia la baja (en concreto, en el 2007, 44,6%. Fuente: Eurostat). Es correcta la incitación a la prolongación de la actividad laboral, sólo que la situación del mercado de trabajo respecto a los trabajadores de edad no facilita que éstos puedan decidir sobre la duración de su actividad y el nivel de su pensión, más bien le vendrá impuesta.

(d) Se llama la atención sobre el control del gasto público en pensiones. Decir, al respecto, que el gasto medio en pensiones en la Unión Europea es elevado y continuará creciendo. Pese a todo, España acredita en 2006 un 8,8 % del PIB, es decir, un perfil bajo en el gasto en pensiones dentro del conjunto de los países de la UE.

Es necesario atender al dato coyuntural representado por la crisis económica y empresarial de larga duración y su impacto en el sistema de protección social. La crisis econó-mica actual está teniendo efectos muy negativos en la destrucción del empleo, anticipación de la real de jubilación, en el menoscabo de los programas de ahorro de pensión privada (lo que pone de relieve que una política de pensiones no puede descansar en el fomento de la expansión de las pensiones privadas. Según datos de la OCDE, entre enero y octubre de 2008, las pensiones privadas registraron una pérdida real de cerca del 20% de su capital) y en la ruptura de uno de los presupuestos objetivos del desarrollo de la Seguridad Social basada en un modelo público de reparto. Este modelo exige una política orientada al pleno empleo o un alto nivel de empleo de calidad que garantice la viabilidad económico-financiera del sistema. Se adjetiva como pleno empleo de «calidad», porque es criticable –tanto desde la política de Seguridad Social como desde la política laboral– un modelo de mercado laboral basado en un ter-

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13 Sobre la incidencia del factor demográfico es de interés, a pesar de la distancia temporal, la consulta del Informe Vida laboral y prejubilaciones (Informe 2/2000, Sesión del Pleno de 21 de junio, Madrid, CES, 2000).

cio de contratación temporal y en la precarización y vulnerabilidad de amplias capas de la población trabajadora.

La articulación entre las políticas de Seguridad Social y las políticas de Empleo (y del Derecho del Empleo) viene siendo reclamada por las instancias políticas de la Unión Europea. Resulta, en efecto, paradigmática la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, «Propuesta de informe conjunto sobre protección social e inclusión social (Bruselas, 13.2. 2009. COM (2009) 58 final). En ella se introduce como un autocalificado «mensaje clave» el siguiente: «la adecuación y la viabilidad de los sistemas de pensiones a largo plazo dependen de los esfuerzos continuados para cumplir el objetivo de Lisboa (Estrategia de Lisboa para 2010) de lograr una tasa de empleo del 50% entre los trabajadores de más edad, incluso en momentos de recesión económica. Es importante garantizar –continúa– la plena cobertura y la adecuación de las pensiones, especialmente en el caso de las mujeres y los trabajadores con salarios bajos. Las estrategias a largo plazo y el marco reglamentario han limitado el impacto de la crisis en los ingresos procedentes de regímenes privados de pensiones de la mayoría de las personas que se jubilan hoy en día, aunque es posible que los rendimientos sean inferiores a lo esperado. Es necesario revisar los regímenes de capitalización a fin de reforzar su capacidad de controlar el riesgo en las fases de inversión y pago, y mejorar su cobertura, de modo que puedan ser eficaces para hacer frente al envejecimiento demo-gráfico» (p.2)13. El envejecimiento de la población vinculado a la reducción de las tasas de natalidad y al aumento de la esperanza de vida en las próximas décadas es un

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hecho de tendencia innegable en los países europeos, incluida España14.

En la Renovación del Pacto de Toledo de 2003 se recogía la orientación comunitaria de conexión de la política de empleo con las políticas de protección social pública. Así en la orientación comunitaria 24 («Vigorización del mercado de trabajo») se decía que «la reactivación de la capacidad de ofrecer empleo es una de las soluciones más estrechamente relacionadas con el mantenimiento de la viabilidad y seguridad de los sistemas de pensiones. En este ámbito los principales desafíos radican en: -fomentar más y mejores puestos de trabajo; -reducir las altas tasas de desempleo; -reducir el desfase entre la demanda y la oferta de trabajo en las diversas regiones y tipos de empleo; -promover la inserción laboral15.

A pesar de los factores estructurales de envejecimiento de la población, reducción de la tasa de natalidad, flexibilización de los mercados de trabajo y desestandarización de los ciclos vitales de las personas, y el factor coyuntural de la crisis económica actual, es necesario decir que la viabilidad del sistema de pensiones no está comprometida a corto plazo. La situación continúa siendo de superávit y el Fondo de Reserva pretende hacer frente a los desequilibrios planteados por dichos factores y las situaciones cambiantes en el ciclo económico. Por lo tanto, las medidas que se pueden adoptar a corto, medio y largo plazo pueden hacerse con la serenidad y la prudencia que aconseja la planificación de una materia tan importante para toda la sociedad democrática. El consenso político y social sobre la reforma de las pensiones alre-

dedor del Pacto de Toledo y su continuada renovación es fundamental para garantizar el clima necesario de aceptabilidad social para realizar un proceso de adaptación permanente del Sistema de Seguridad Social y, en particular, de las pensiones. La situación de los superávits se ha producido esencialmente por el comportamiento del mercado de trabajo que en los últimos años había seguido una senda ascendente, aunque con una contención en su crecimiento desde el año 2007; contención que se ha mantenido también para el año 2008 y con una disminución sensible durante el año 2009. La recuperación de los niveles de crecimiento potencial es previsible que se produzca durante el año 2010. En todo caso, los resultados globalmente positivos de los últimos años han permitido incrementar las dotaciones al Fondo de Reserva que alcanzan en este momento un total de
56.000 millones de euros, lo que supone un 5,32 por ciento del PIB y servirían para cubrir el pago de nueve mensualidades de la nómina de las pensiones públicas. Con carácter provisional está garantizada la sostenibilidad financiera del sistema público de pensiones.

Es más: la Seguridad Social está contribuyendo decisivamente a atenuar, neutralizar y contrarrestar las consecuencias de la crisis sobre las personas, el empleo y la reestructuración de las empresas. Desde esta perspectiva, la Seguridad Social es un «Activo», no una «Carga» económica para una sociedad democrática, abierta y en transformación permanente.

1.2. La nueva síntesis: una nueva relación entre Empleo de los mayores y Protección social

Todo el Modelo normativo vigente estaba montado sobre el estándar del pleno empleo estable y el ciclo de vida ternario de las personas. Y ese estándar de referencia para las políticas sociales ha cambiado cualitativamente. El nuevo enfoque de las políticas públicas pretenden establecer nuevas for-

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14 Véanse los datos ofrecidos por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA: Proyección de la población de España a largo plazo 2009-2049, Madrid, INE, 2009.

15 VV.AA.: Renovación del Pacto de Toledo, cit., pág.
90. En esa dirección el Acuerdo político-social sobre medidas en materia de Seguridad Social de julio de 2006, sólo en parte instrumentado por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre.

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mas de relación dinámica entre el empleo (y la política de empleo) y el sistema de protección social. Pero debe evitarse instrumentalizar la política de protección social (y especialmente de Seguridad Social) al servicio exclusivo y uni-lateral de la política de empleo. Por el contrario debe encontrarse un equilibrio satisfactorio entre intervenciones sobre el empleo y tutelas de protección social pública. Es cierto que la protección social pública configurada como la seguridad económica frente a los riesgos sociales, ya no es posible que sea entendida exclusivamente como lo inverso del empleo. En efecto, actualmente la función de la Seguridad Social no puede reducirse a ocuparse de las situaciones de pérdida (temporal o definitiva) del empleo de los trabajadores (inactividad por enfermedad, incapacidad, desempleo, retiro/jubilación). En la emergente sociedad del riesgo los mecanismos evolucionados de protección social han de procurar el mantenimiento y el apoyo al empleo atendiendo a una nueva noción del mismo y del derecho al trabajo o al empleo. Éste no tiende a concebirse como la tutela de un concreto puesto de trabajo de la persona. Se percibe que el empleo no significa necesariamente la titularidad de un determinado puesto de trabajo, sino una situación consistente en encontrarse protegido en el más amplio espacio del mercado de trabajo, señaladamente en los supuestos de transiciones profesionales. En las formas evolucionadas de respuesta institucional ante los riesgos sociales se extiende la idea de que los dispositivos sociales –especialmente el desempleo y el retiro/jubilación– han de orientarse activamente hacia el empleo o reinserción profesional.

En estas coordenadas de política del Derecho Social, es manifiesto que la función de la Seguridad Social es más compleja, pues aparte de cumplir con su cometido principal de reparar las situaciones de necesidad (indemnización legalmente socializada), ha de contribuir, en lo posible, a la reinserción laboral y ayudar a las transiciones profesionales entre la situación de desempleo y el empleo, e igualmente entre empleo y situación de jubilación. Es así que la nueva concepción de la Seguridad Social en un sentido «pro-activo» atañe ante todo –aunque no exclusivamente– a la protección legal por desempleo y a la pro-

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16 Véase MARTÍN, PH.: «Modernizar la protección social para garantizar los mercados de trabajo transicionales», en LANDA ZAPIRAIN, J. P. (Coord.).: Estudios sobre la estrategia europea de la flexiseguridad: una aproximación crítica, Albacete, Bomarzo, 2009, págs. 161-163.

17 Véase MONEREO PÉREZ, J. L.: La protección por desempleo y su modelo de protección, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003; DE LA CASA QUESADA, S.: La protección por

desempleo en España. Configuración y régimen jurídico, Granada, Ed. Comares, 2008.

tección por jubilación. La opción de política del Derecho se dirige a la activación de las prestaciones sociales pasivas (en reparación de situaciones de necesidad) y, lógicamente, la actividad de las mismas personas desempleadas o de las personas de edad madura en situación de jubilación16. De manera que la Seguridad Social asume también una función «activa». No sólo reparadora, que es una función típica tradicional. La lógica del sistema se transforma y modula. La protección por desempleo se basa ahora no sólo en la perspectiva del derecho social de prestación, sino también en una lógica contractual anudada al mismo, pues se produce una contractualización entre el trabajador desempleado y el sistema de protección legal que satisface la prestación o el subsidio por desempleo17.

Pero, es de hacer notar, que la idea-fuerza de la activación está penetrando en el propio sistema de jubilación en sus diversas modalidades, a lo que, lógicamente, viene unido la activación del propio jubilado. Ello determina que la jubilación no se hace ya sinónimo de inactividad. Es necesario señalar que la perspectiva con la que se contempla esa actividad es, en la actual coyuntura, nítidamente instrumental, pues pasa a un lugar secundario la lógica de atención directa al jubilado y su derecho a trabajar (total o parcialmente, según los casos) y se hace predominante la lógica de racionalización financiera, pues se trata de retrasar la edad de jubilación y de mantener el mayor número de personas activas con la finalidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones (factores demográficos, nuevas estructuras de los mercados y familias, la descronologización de los ciclos vitales, el reflejo de estos

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fenómenos de cambio en un sistema financiero de reparto, etc.). Esta viene siendo la orientación principal de la reforma en curso llevada a cabo en España y en otros países europe-os a impulso de las instancias públicas de la Unión Europea, que, no obstante, cabe decir que plantea tanto el retraso como la reinserción posterior como resultado de una decisión voluntaria de la persona. El proceso, es cierto, tiende a plantearse como una adaptación del sistema de pensiones a las nuevas formas del empleo posfordista, pero, aparte de que a menudo tal acomodación no se cumple o no es satisfactoria, lo que conviene anotar es que el problema es la visión unilateral de este enfoque, porque la Seguridad Social se utiliza preferentemente –cuando no exclusivamente– al servicio del mercado de trabajo transicional y flexible y de la facilitación de los procesos de ajustes y reestructuración de las empresas. De este modo, se produce una prolongación de la vida laboral y el envejecimiento activo, que, al tiempo y pese a la crítica a la instrumentalización señalada, puede ser un elemento positivo tanto para los trabajadores mayores como para el propio sistema protector. Las políticas de reforma de los regímenes de jubilación utilizan dos tipos de técnicas: por un lado, el Derecho imperativo (especialmente dirigido a poner límites estrictos o típicamente penalizadores a los mecanismos de anticipación de la edad de retiro, ante todo en los casos de prejubilaciones y jubilaciones anticipadas en el marco de los planes de reestructuración empresarial), y, por otro, a través del «Derecho promocional»18, utilizando la técnica de los incentivos a la permanencia en activo de los trabajadores o a la reincorporación profesional de los trabajadores jubilados19. Lo que importa aquí sería garantizar la permanencia en activo de

los trabajadores de edad madura en condiciones dignas a través de un trabajo de calidad en términos profesionales y especialmente de adecuación formativa y de retribución econó-mica. Para ello la perspectiva que debe adoptarse es la de ciclo vital, lo que exige un seguimiento e intervención pública durante toda la vida de la persona20.

Con todo, se opera una nueva interconexión funcional responsable entre las políticas de empleo y las políticas de Seguridad Social. No es un hecho enteramente nuevo esa vinculación, pues desde la concepción de los modernos Sistemas de Seguridad Social se adoptó una perspectiva explícita o implícita de ciclo vital, de manera que la Seguridad Social estaba montada sobre la base de un ciclo ternario que implicaba la consideración de la posición de la persona en el mercado en la correlación trilateral antes-durante-después del período de vida activa. De este modo, la lógica de la Seguridad Social ha incorporado siempre –y con mayor o menor intensidad– la política de empleo21. Así, se puede afirmar que desde hace tiempo, el empleo ha dejado de ser una lógica exógena del Sistema de Seguridad Social. Lo cual no deja de ser problemático.

El problema práctico no está en la vinculación en sí misma, sino en el «modelo» de relación necesaria de la Seguridad Social, política del Empleo y de reestructuración empresarial. Lo que si está ocurriendo en las últimas décadas –y por supuesto en la presente coyuntura– es una más acusada tendencia a la subordinación de la lógica endógena y más específica de la Seguridad Social (la garantía de seguridad frente a los riesgos y situaciones

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18 Para esa técnica de alentamiento público institucional, véase, en general, BOBBIO, N.: Contribución a la teoría del Derecho, edición a cargo de Afonso Ruiz Miguel, Valencia, Fernando Torres-Editor, 1980.

19 Distintos países han optado por elevar la edad legal de acceso a la jubilación. Otros, como el nuestro, han preferido alentar el mantenimiento en activo, con el efecto consiguiente de incrementar la edad efectiva o real de jubilación.

20 Puede consultarse al respecto, MONEREO PÉREZ,

J.L.: «Ciclos vitales y Seguridad Social: trabajo y protección social en una realidad cambiante», en RMTAS, número Extraordinario, 2008, págs. 49 a 134, en particular págs. 120 y sigs., con referencia especial a la nueva «Perspectiva antropológica de la Seguridad Social. El factor demográfico. Envejecimiento de la población».

21 Es suficiente reparar en los dos conocidos y fundacionales Informes BEVERIDGE ya citados.

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de necesidad social) por la lógica más exógena de la dinámica de funcionamiento de los mercados de trabajo y las estrategias de reorganización y reestructuración de las plantillas de las empresas. En efecto, el desempleo ha permitido la regulación de los flujos en el mercado de trabajo, mientras que la institución de la jubilación tiende a ser utilizada sistemáticamente como mecanismo para el denominado «rejuvenecimiento» de las plantillas con un reducido coste económico para los empresarios. La protección por desempleo ha asumido una funcionalidad compleja de protección social de las personas en situación de paro y de instrumento de regulación de los mercados y reestructuraciones empresariales22. Han pasado, críticamente, a un segundo plano la perspectiva específica de la jubilación en el sentido de propiciar una jubilación voluntaria y más gradual o progresiva, a favor de la facilitación de los procesos de desplazamiento de los trabajadores mayores y de ajuste y reestructuración empresarial. A ese objetivo se dirigen las actuales formas de anticipación de la edad de cese en el trabajo/jubilación: jubilaciones anticipadas, jubilaciones forzosas (la vigente disposición adicional 10ª LET), las prejubilaciones con su diversidad morfológica derivada de la actuación de la iniciativa privada (individual y colectiva).

Paradójicamente, esa lógica de instrumentalidad opera actualmente de un modo diverso, porque con fundamento en las exigencias de viabilidad económico-financiera del sistema de pensiones, ante todo, se fomenta la prolongación de la vida activa de los trabajadores empleados e, incluso, se incentivan mecanismos de retorno al mercado de los trabajadores ya jubilados. Por lo demás, la lógica de protección social (derechos sociales a la Seguridad Social y al tra-

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22 MONEREO PÉREZ, J. L.: Las nuevas políticas de protección por desempleo y su reflejo en el sistema jurídico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pág. 27; GONZÁLEZ

ORTEGA, S.: «La funcionalidad de los instrumentos de protección social en los procesos de reestructuración empresarial», Ponencia a las XXVIII Jornadas Universitarias Andaluzas «Reestructuraciones de empresas», Ante-quera, 5-6 de noviembre de 2009, pág. 28.

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bajo) debería ser (lo que en la práctica se cuestiona, a menudo, por los programas empresariales de ajustes de personal) siempre preferente –o al menos más equilibrada– respecto a la función de apoyo instrumental de las estrategias empresariales (racionalidad económica concurrente).

1.3. La tensión entre la política
de «Prolongación» de la vida activa y la anticipación del retiro
y de la edad de jubilación

Estas dos lógicas instrumentales (facilitación de la anticipación de la edad de retiro/jubilación en virtud de un amplio y heterogéneo conjunto de medidas anticipadoras del retiro de trabajadores de edad madura; fomento de la prolongación de la vida activa a través de las fórmulas de jubilación flexible) no está exenta de evidentes contradicciones. Ciertamente, se pueda hablar de una tensión entre la política de «prolongación» de la vida activa y la de anticipación del retiro y de la edad de jubilación en nuestro modelo normativo de jubilación. Una tensión tanto más patente por el contraste con las recomendaciones de la Unión Europea en el marco del método abierto de coordinación, que tiene como uno de sus ejes las políticas de empleo y de pensiones y sus vínculos funcionales23.

23 La dirección de política jurídica encaminada a propiciar la prolongación de la vida activa y el retraso de la salida del mercado de trabajo de los trabajadores de edad madura está plenamente consolida en las instancias políticas de la Unión Europea. Véase COMISIÓN

EUROPEA: Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2004: «Aumentar el empleo de los trabajadores de más edad y retrasar su salida del mercado de trabajo» (COM(2004) 146 final; COMISIÓN EUROPEA: Comunicación de la Comisión sobre el Libro Verde: «Frente a los cambios demográficos, una nueva solidaridad entre gene-raciones» (COM(2005)0094 final); COMISIÓN EUROPEA: Comunicación de la Comisión: «El futuro demográfico de Europa: transformar un reto en una oportunidad» (COM(2006)571 final) y COMISIÓN EUROPEA: Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones (Informe Solicitado por el Consejo Europeo de Estocolmo): «Aumento de la tasa de la población activa y fomento de la prolongación de la vida activa» (COM(2002) 0009 final), entre otros Documentos comunitarios.

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El cambio de enfoque deriva de la evolución demográfica en el sentido de un envejecimiento progresivo de la población y de la convicción en los Gobiernos de los distintos países de la Unión Europea y de las mismas instituciones políticas de ésta de que deberían replantearse las políticas de retirada de la vida activa y de jubilación, es decir, las relaciones entre modelo empleo y modelo de jubilación. De manera especialmente intensa y reiterada, el Método Abierto de Coordinación comunitario24 ha planteado la necesidad de esa revisión crítica al apostar decididamente por prolongar la vida activa, utilizando dos técnicas: recomendando que se limiten estrictamente los supuestos de anticipación de la edad de retiro del mercado de trabajo, por un lado, y por otro, incentivando la prolongación de la vida activa y el regreso al mercado de los trabajadores ya jubilados o expulsados del mercado de trabajo25. No se trata de normas imperativas, pero sí de nuevas formas de Soft Law, reglas o normaciones blandas que, sin embargo, ejercen una poderosa influencia sobre las políticas nacionales que han de acomodarse de manera flexible a las directrices diseñadas. La idea-fuerza general es la de incentivar la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores mayores, lo que implica invertir la tendencia seguida en las últimas décadas. Pero con independencia de esa influencia del marco jurídico-político comunitario, es cierto que nuestro país antes de esas iniciativas comunitarias había adoptado una prudente recomendación en ese sentido en el Pacto de Toledo (1995), y después en el Acuerdo de 2001, en la Revisión del Pac-

to de Toledo de 200326 y en el Acuerdo político-social de 200627.

Pero la realidad normativa es que continúa existiendo una fuerte contradicción entre las políticas de prolongación de la vida activa y las coexistentes medidas que incentivan la retirada prematura de los trabajadores maduros. No es, desde luego, un fenómeno exclusivamente nuestro, pues esas contradicciones existen, en mayor o en menor medida, en otros países europeos comparables. Pero lo que sí es cierto es que esta contradicción de fondo no podrá mantenerse por mucho tiempo desde una perspectiva estructural de larga duración, a riesgo de la inefectividad de las políticas de empleo y de jubilación, pues la actual concurrencia conflictiva puede tener el efecto distorsionante y disfuncional de una neutralización de unas medidas respecto de las otras en sentido contrario.

El factor de la edad constituye un elemento tipológico fundamental de la institución de la jubilación28. Permite captar los rasgos del modelo y la funcionalidad de la pensión de jubilación. Por ello mismo siempre ha estado en el centro de los procesos reformistas de

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24 Para el análisis del sentido jurídico y político del MAC, véase BARBERA, M. (a cura di).: Nuove forme di decisione e regolazione: il Metodo aperto di coordinamento delle politiche sociale, Milano, Giuffré, 2006.

25 Decisión del Consejo 2006/544/CE, de 18 de julio de 2006, sobre directrices relativas al empleo, con la defensa de la idea de envejecimiento activo en el cuadro de la noción de ciclo vital.

26 En la Renovación del Pacto de Toledo en 2003, se toma en consideración las directrices de la Unión Europea y en su conclusión 11 («Edad de Jubilación») se recomienda «la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores de mas edad, lo cual presenta ventajas para ellos, su entorno y el conjunto de la sociedad, que de esta forma puede aprovechar la experiencia y los conocimientos de estos trabajadores, teniendo además efectos positivos para el sistema de pensiones». Cfr. Renovación del Pacto de Toledo (Informe de evaluación de los resultados del Pacto de Toledo), Madrid, MTAS, 2003, págs.134-135.

27 MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES: Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social, Madrid, Edita MTAS, 2006.

28 La edad es un requisito condicionante del derecho a la pensión de jubilación. En relación con ello, se ha de diferenciar entre un tope mínimo o inicial, que representa la «edad ordinaria» para acceder al derecho y, en hipótesis, un tope máximo, en que la edad fijada por convenio colectivo será la de jubilación forzosa (Disp. Adic. 10.ª ET).

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esta institución central de la Seguridad Social. La coyuntura actual no constituye una excepción, pues, en efecto, las más recientes reformas siempre han incidido de algún modo sobre la cuestión de la edad de cese en el trabajo y la edad jubilatoria. En el momento presente, el debate viene marcado por un conjunto de factores encadenados bien identificados y explicitados en los análisis técnicos sobre la materia. La cuestión demo-gráfica y del envejecimiento progresivo de la población (tasa de natalidad, incremento de la esperanza de vida), lo cual plantea nuevos retos de adaptación del Sistema institucional de la Seguridad Social en conexión con las políticas de empleo. Esa relación está presidida por la pretensión político-legislativa de alcanzar una mayor permanencia en activo de los trabajadores mayores.

Este objetivo exige, de nuevo, un replanteamiento del modelo de regulación actual de la jubilación en la amplia diversidad de sus manifestaciones normativas. En efecto, la variedad de la institución jubilatoria sirve a las necesidades de la vida de las personas y de las instituciones. Desde hace tiempo, la institución de la jubilación ha adquirido una configuración jurídica plural y heterogénea. En la regulación vigente no se puede hablar de una figura unitaria y enteramente coherente, como se infiere de una simple lectura de los artículos 160 y sigs. de la LGSS. La heterogeneidad es un dato normativo que se manifiesta nítidamente, desde la perspectiva jurídica, en el sistema de pensiones públicas y en el sistema de pensiones privadas (planes de pensiones y seguros colectivos). Se ha producido una desestabilización de la institución jubilatoria. La variedad tipológica de la jubilación es tanto legal (dada la existencia de una multiplicidad de formas de jubilación legales) como convencional, dentro del espacio vital de regulación atribuido por el sistema legal. Haciendo uso de esos espacios vitales abiertos por la legislación estatal, el sistema de negociación colectiva ha establecido una amplia red de instrumentos que normal-

mente se encaminan a incentivar el cese anti-cipado/retiro de los trabajadores maduros (a través de las distintas formas de jubilación anticipada y de la prejubilación) o a imponer –bajo ciertas condiciones– la jubilación forzosa del trabajador de edad avanzada (disposición adicional 10ª de la LET, cuyas vicisitudes reflejan en sí el carácter oscilante e inseguro de las políticas del Derecho en la mate-ria). Estas fórmulas han distorsionado el esquema de preferencias deseable, a saber: la búsqueda de mecanismos que alienten la permanencia de los trabajadores maduros en el mercado de trabajo, a través de medidas formativas, de reconversión profesional, de recolocación, que permitan en su conjunto garantizar al mismo tiempo el derecho al trabajo y la productividad de este colectivo de trabajadores.

Estas técnicas de anticipación de la edad de retiro/jubilación vienen siendo utilizadas indiferenciadamente como mecanismos de instrumentación jurídica de las reestructuraciones empresariales. De este modo, lo que tendría que ser típicamente una excepción se ha convertido en una regla, generándose así una anomalía jurídica, con efectos negativos para los trabajadores y para la viabilidad del sistema de pensiones. La situación es ciertamente desequilibrada, porque la lógica a que sirve el actual modelo normativo es excesivamente unilateral, pues esas técnicas se están utilizando como vías de expulsión normalizada del personal considerado como excedentario o excedente en los sistemas productivos. Es interesante reconstruir el largo camino seguido en la dirección de cómo lo excepcional y de urgencia se convierte en normalizado y permanente29. No puede considerarse una

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29 Véase en el origen anticipador del modelo normativo vigente, MONEREO PÉREZ, J. L.: Las reconversiones

industriales en el Derecho del Trabajo, Granada, Universidad de Granada, 1988, passim; «La flexibilidad laboral y las políticas de reorganización industrial», en RIVERO

LAMAS, J. (Coord.).: La flexibilidad laboral en España, Zaragoza, Instituto de Relaciones Laborales, Facultad de Derecho, 1993, págs. 363 y sigs.

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Se está produciendo una nueva correlación entre envejecimiento activo y mercado de trabajo. El envejecimiento activo está vinculado originariamente a las políticas de protección de las personas mayores. Esta idea pretende adaptar la sociedad a las consecuencias de la longevidad de las sociedades desarrolladas. Supone un cambio cultural en la identificación de la posición de las personas mayores, pues se contempla la vejez como una etapa del desarrollo personal ligada al modelo de desarrollo. No debe vincularse exclusivamente a los problemas relativos a la financiación del Sistema de Seguridad Social, sino también como un instrumento de la protección de las personas dentro de un enfoque de ciclo vital (v.gr., Informe Conjunto de 2007 de la Unión Europea sobre protección e inclusión social). Por tanto, la idea del envejecimiento activo enlaza con las políticas activas de empleo (refuerzo de la educación, cualificaciones y habilidades durante el ciclo vital). En esta perspectiva, la línea correcta a seguir es la de sustituir el recurso a las prejubilaciones, jubilaciones anticipadas y jubilaciones forzosas por una atención preferente a la utilización de las vías de integración de las personas mayores en el mercado de trabajo. Ello configura una especie de gestión preventiva del envejecimiento en la lógica de un «envejecimiento activo» y positivo; por contraposición al enfoque del envejecimiento pasivo y meramente defensivo, que es el que ha venido predominando hasta fechas recientes (el recurso simple a la expulsión facilitada y amortiguada a través de medidas de «acompañamiento social»

justificación razonable la virtualidad de estas instituciones, especialmente la prejubilación, para operar reajustes no traumáticos de plantillas por parte de las empresas, pues esa subordinación de «lo social» a la lógica econó-mica se antoja perjudicial para los trabajadores y para el interés de la comunidad en la racionalización y viabilidad del sistema global de pensiones30. Por ello se puede compartir la crítica a ese «uso político de la institución jubilatoria», de manera que ésta actúa como instrumento normalizado de intervención en el mercado de trabajo31. De ahí el giro de la estrategia europea de empleo –Método Abierto de Coordinación– de fomentar el retraso de la edad media de abandono del mercado de trabajo y penalizar los ceses prematuros en razón de la edad del trabajador.

En la Unión Europea prevalece una dirección de política del Derecho encaminada a prolongar la vida activa (retraso) y hacia el envejecimiento activo (jubilación flexible)32.

30 En una perspectiva general el Parlamento Europeo ha realzado que las libertades económicas garantizadas en el sistema de los Tratados han de ser interpretadas en el sentido y alcance que no supongan un menoscabo para el ejercicio legítimo de los derechos sociales fundamentales (prestacionales y de libertad) garantizados en los ordenamientos jurídicos de los países miembros y por el mismo Derecho social comunitario. Cfr. PARLAMENTO EUROPEO: Resolución del Parlamento Europeo sobre la aplicación de la Directiva 96/71/CE en los Estados miembros [COM(2003) 458] y Resolución Legislativa del Parlamento Europeo, de 22 de octubre de 2008, sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión Europea (2008/2085(INI).

31 VILLA GIL, L. E. DE y LÓPEZ CUMBRE, L.: «Jubilación y prolongación de la vida activa (las mil y una jubilaciones)», RMTAS, núm. Extraordinario, 2008, págs. 378 y sigs., en particular, pág. 388; LÓPEZ CUMBRE, L.: «La prejubilación en el proceso de transformación del sistema de protección social», en VV.AA.: La Seguridad Social a la luz de las reformas pasadas, presentes y futuras. Homenaje al profesor José Vida Soria con motivo de su jubilación, MONEREO PÉREZ, J. L.; MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, Mª. N. (Coordinadores), Granada, Ed. Comares, 2008, págs. 695 y sigs.

32 Véase VV.AA.: La reforma de la Seguridad Social. Estudio sistemático de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, MONE-

REO PÉREZ, J. L. (Dir.), Madrid, La Ley, 2008 y SÁNCHEZURÁN AZAÑA, Y.: «Política de envejecimiento activo y protección social» (fotocopiado); VILLA y LÓPEZ CUMBRE:

«La jubilación y prolongación de la vida activa (las mil y una jubilaciones)», RMTAS, núm. Extraordinario, 2008, págs. 379 y sigs.; SERVAIS, J. M.: «Trabajo y sociedades en envejecimiento: una perspectiva internacional», en
VV.AA.: CABEZA PEREIRO, J.; BALLESTER PASTOR, A. y FERNÁNDEZ PRIETO, M. (Directores).: La relevancia de la edad en la relación laboral y de Seguridad Social, Cizur Menor (Navarra), Ed. Aranzadi, 2009, págs. 297 y sigs.

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(públicas y privadas)33. Es preciso, pues, adoptar una estrategia ofensiva y preventiva respecto al envejecimiento; a la par que la realización de una gestión preventiva de los procesos de ajuste y reestructuración empresarial que evite el fácil recurso de la expulsión de las personas maduras. Sin embargo, las políticas de los países europeos frecuentemente incurren en la paradoja entre las previsiones legales tipo y la realidad jurídicos oc i a l d e a n t i c i p a c i ón d e l a ed a d d e retiro/jubilación. El envejecimiento activo persigue compatibilizar la pensión de jubilación de Seguridad Social con rentas del trabajo a través de las técnicas de la jubilación parcial y flexible34, en la idea de ruptura de principio de equivalencia o correspondencia entre jubilación e inactividad (a través de tales instrumentos de la jubilación parcial y de la jubilación flexible). Es la línea seguida por la legislación reformista, señaladamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social35.

No tiene sentido –y no deja de ser paradójico– ver en el fenómeno del envejecimiento

33 Comunicación de la Comisión, «Abordar los efectos del envejecimiento de la población de la UE (Informe de 2009 sobre el envejecimiento demográfico), Bruselas, 29.4. 2009 COM(2009) 180 final. (fotocopia). La prolongación de la vida activa como parte de la Estrategia Europea por el Empleo.

34 Una exposición de síntesis de las experiencias europeas en la compatibilización entre pensiones y otro tipo de rentas, en CABEZA PEREIRO, J.: «Estado actual de la compatibilidad entre jubilación y trabajo en Europa», en
VV.AA.: CABEZA PEREIRO, J.; BALLESTER PASTOR, A. y FERNÁNDEZ PRIETO, M. (Directores).: La relevancia de la edad en la relación laboral y de Seguridad Social, Cizur Menor (Navarra), Ed. Aranzadi, 2009, págs. 137 y sigs., y la bibliografía allí citada.

35 Véase VV.AA.: La reforma de la Seguridad Social. Estudio sistemático de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, MONEREO PÉREZ, J. L. (Dirección), Madrid, Ed. La Ley, 2008; PANIZO ROBLES, J. A.: «¿Un nuevo paso en la contributividad del sistema de pensiones (modificaciones en la pensión de jubilación incorporadas en la L. 40/2007, 4 dic., de medidas en materia de Seguridad Social)», en Tribuna Social, núm. 212-213 (2008), págs. 10 y sigs.

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36 CES: Economía, trabajo y sociedad. Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España 2008, Madrid, CES, 2009, pág. 581.

37 BEVERIDGE, W.: Las bases de la Seguridad Social, versión española de Teodoro Ortiz, México, FCE, 1946, pág. 65.

(la «sociedad anciana») un elemento negativo (la prolongación de la vida humana está pasando a ser percibida más que como una conquista del género humano, como un problema social; como una carga social). Tiene que valorarse como un aspecto positivo del grado de civilización alcanzado. Pero ello exige ciertas correcciones en la necesaria articulación entre las políticas de empleo y las políticas sociales. Las cuales siempre tienen que estar vinculadas en el marco de una misma Programación de las políticas públicas. (Esto fue especialmente intuido desde el principio por William Beveridge, en sus dos conocidos Informes sobre la política de empleo y sobre la Seguridad Social y Servicios Afines).

Con todo, la dirección de política legislativa tenderá a propiciar una nueva relación entre vida laboral y jubilación, en su sentido de favorecer el mantenimiento en activo de las personas mayores. Para ello se fomentan las fórmulas de prolongación de la vida activa como la jubilación flexible y de reducir la utilización del factor de la edad en la gestión de los procesos de reestructuración y crisis de empresa, que propician transiciones excesivamente largas hacia la jubilación. Hoy tiene para responder con una estrategia programada, por que la edad medida de entrada en jubilación se situaba en julio de 2008 en 63,8 años36.

2. LOS ERE Y EDAD DE JUBILACIÓN, EL MODELO NORMATIVO

«El Plan de Seguridad de mi Informe es un plan para convertir las dos últimas palabras, ‘seguridad social’, en hechos, para conseguir… que nadie dispuesto a trabajar mientras pueda, carezca de ingresos suficientes para hacer frente en todas las épocas de su vida a sus necesidades esenciales y las de su familia».

SIR WILLIAM BEVERIDGE37

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2.1. El Modelo Normativo de ERE

El problema práctico comienza a percibirse cuando se repara en el hecho de que la evolución del empleo en la Unión Europea demuestra que la mitad del empleo perdido en la UE se destruye en España. La crisis elimina en un año 2,7 millones de puestos de trabajo en Europa. La pérdida de empleo esta relacionada –al menos en una parte significativa– con los procesos de «ajuste» y «reestructuración» de las empresas. Los ERE suelen recurrir con excesiva frecuencia a los ceses anticipados en el trabajo y a las técnicas de anticipación de la edad de retiro/jubilación. Pero teniendo en cuenta que los modelos se mezclan.

En este contexto se sitúan las estrategias de «ajuste», «reestructuración» y «flexibilidad laboral». Es el campo de la lucha de modelos de flexibilidad y competitividad; el de la lucha por la definición de los modelos de flexibilidad y competitividad, que cristaliza en la contraposición entre el modelo de flexibilidad «defensiva» y «ofensiva» en la regulación jurídica del trabajo y de la competitividad.

(A) En todo caso, no conviene ignorar la orientación de tendencia concretada, en la opción de política del Derecho encaminada a instaurar gradualmente un ordenamiento flexible del trabajo («constitución flexible del trabajo»), que puede ser calificado globalmente como «flexibilidad defensiva», la cual fomenta la flexibilización a ultranza, la desregulación parcial de las relaciones laborales, el despido o la expulsión de la mano de obra (especialmente madura) como opción preferente en la reestructuración de la empresa y de las plantillas sin búsqueda de recolocación, la proliferación de formas precarias de subcontratación –externalización como forma de flexibilidad defensiva– y fuertes desigualdades entre los colectivos de trabajadores y las propias regiones38. Aquí interesa

también tener en cuenta que a menudo el modelo «real» no se corresponde con el mode-lo «legal». Es la opción neoliberal que continúa apostando por un modelo de crecimiento económico basado en la reducción de costes del factor trabajo y en la subordinación de la fuerza de trabajo al principio de rentabilidad y eficiencia de la organización productiva. Es ésta una forma o modelo de flexibilidad que contribuye a la dualización-segmentación del mercado de trabajo, el cual queda formado, por un lado, por los trabajadores con empleos estables y protegidos y por otro, por trabajadores con empleos precarios y con estatuto jurídico-protector débil o más debilitado. Existe un deterioro del estatuto protector del trabajador. Y es que es el garantismo jurídico el que garantiza al trabajo valor y dignidad: es la mediación jurídica lo que puede arrancar al trabajo del dominio del mercado y de la individualización del poder contractual desigual. Precisamente el estatus democrático social del trabajador se entiende como el conjunto de los derechos y deberes que se definen con independencia de la voluntad de la persona (señaladamente, a través de la norma estatal y de los convenios colectivos). El trabajo es mucho más que el medio de vida de la población trabajadora, es un vínculo social y un cauce de participación activa en la generación del producto social39. El trabajo se vincula a la ciudadanía: la ciudadanía social encuentra su base en el trabajo en el marco de una «sociedad del trabajo». En este tipo de sociedad el trabajo es fuente de integración social, el trabajo permite insertar a la persona del trabajador en una comunidad de derechos y obligaciones que superan el simple intercambio mercantil. Alrededor del trabajo se ha tejido una tupida red de protecciones sociales «des-mercantilizadoras». Sin embargo, esa estrategia «defensiva» comporta el traslado al trabajo de los costes de la crisis, pero también prosigue la orientación de desplazar costes privados hacia el sistema público, es decir, una tendencia hacia la constante

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38 Véase LIPIETZ, A. y LEBORGNE, D.: «Flexibilidad ofensiva, flexibilidad defensiva. Dos estrategias sociales en la producción de los nuevos espacios económicos», en BENKO, G. y LIPIETZ, A.: Las regiones que ganan, Valencia, Alfons El Magnànim, 1994, págs. 331 y sigs.

39 Véase, las perspectiva general y no sin ciertas reservas críticas en algunos aspectos de su argumentación, trazada por MÉDA, D.: El trabajo. Un valor en peligro de extinción, Barcelona, Gedisa editorial, 1998.

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«socialización» de los costes de empresa40,

sino que no sólo no se hayan socializado los beneficios, sino que ni siquiera se haya exigido normativamente –coactivamente– una verdadera responsabilidad social en la actuación empresarial.

Por ello no es aceptable sustituir el estatuto social del trabajo por estatuto de protección social «externo». Se ha de rechazar un modelo social que pretenda dicho objetivo liberalizador. Es preciso mantener la lógica interna del constitucionalismo democrático-social, conforme a la cual se ha de situar la recuperación económica como un medio para el desarrollo de las personas, no como un fin en sí mismo.

En realidad, la flexibilidad «defensiva» (y su objetivo o parámetro de referencia: la «competitividad por los costes»), al incidir en la precarización del empleo y la reducción de las políticas de protección social, acaba rompiendo el principio de continuidad de las rentas del trabajo tanto en la vertiente laboral (medidas de estabilidad del trabajador, continuidad de la relación laboral, etc.) como en la vertiente de protección social (política de prestaciones económicas de sustitución de rentas de activo), y por tanto no resulta arriesgado decir que las medidas flexibilizadoras adoptadas conforme a este modelo de política del Derecho, pueden resultar contradictorias al objeto mismo del Derecho Social del Trabajo –su función transaccional–, allá donde la intervención pública contribuya a acentuar las desigualdades en lugar de compensarlas. Las estrategias de flexibilidad «defensiva» cuestionan las bases de la dimensión estatutaria del constitucionalismo democrático social y tienden a desplazarla por un modelo de mercado. Es la lógica del para-

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40 Esa crítica a la socialización de los costes empresariales de reestructuración, especialmente respecto a la protección legal por desempleo, en MONEREO PÉREZ, J. L.:

Las nuevas políticas de protección por desempleo y su reflejo en el sistema jurídico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pág. 45.

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digma neoliberal que implica la redefinición restrictiva en «lo social» de las funciones del Estado. Esa redefinición «liberista» (que no se puede confundir con el liberalismo social) supone el abandono del objetivo de una sociedad justa asociada a una promesa de emancipación y de dignidad del hombre.

(B) Frente a esta opción político-jurídica, otros países (Escandinavia, Alemania, Dinamarca, Francia –tan sólo en algunos aspectos relevantes–, etc.) han puesto en práctica, de forma desigual y desplazando a una parte más o menos amplia de la sociedad del trabajo, otro modelo de flexibilidad que puede denominarse «flexibilidad ofensiva» (y su parámetro de referencia: la competitividad por el conocimiento, la calidad y la innovación), que supone un nuevo compromiso en los lugares de trabajo, intercambiando la implicación de los trabajadores en la lucha por la productividad y competitividad y la calidad del producto, por diversas garantías y ventajas laborales y de carácter social, que mantienen el carácter «desmercantilizador» del trabajo. Prioriza otras opciones de reestructuración y los mecanismos de recolocación interna (al grupo empresarial o empresa de estructura compleja) o externa (grupo) de excedentes de plantillas. Este modelo de «flexibilidad ofensiva», al contrario que en el modelo de flexibilidad precaria, defensiva, otorga preferencia a la estabilidad laboral, a la modernización tecnológica y a la formación profesional, y se articula a través del sistema de negociación colectiva supraempresarial, sin excluir la posibilidad de acuerdos tripartitos, que establecen las reglas de juego, compaginándolo con los convenios de empresa que singularizan el tratamiento de las condiciones de trabajo, el sistema de organización del trabajo y la implicación de los trabajadores en la gestión y dirección de la empresa. Se sitúa en el centro un modelo de desarrollo cualitativo basado en la innovación y en la potenciación del conocimiento. En este contexto es de destacar que prima el enfoque antropológico en la consideración del trabajo

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en el marco del «tiempo de vida» de las personas, donde se trata de humanizar el trabajo y de gestionarlo conforme a los criterios del «garantismo flexible» (principio legal de norma mínima y potenciación de la autorregulación colectiva de mejora y adaptación; el garantismo flexible ha jugado ante todo con la técnica normativa del «derecho necesario relativo»). Su apuesta no reside en la expulsión sistemática de la mano de obra madura. Tampoco en el fomento sistemático y generalizado de la gestión indirecta a través de la subcontratación.

Por otra parte, la flexibilidad «ofensiva» se inclina por un método de flexibilidad consensuada, es decir, con la participación activa e implicación de los distintos agentes implicados en distintos ámbitos (empresa, supraempresarial y del Estado; y espacio de la Unión Europea). Ello da lugar a diversas formas de neocorporativismo democrático (que, aun comprendiéndola, va más allá de la concertación social estricta), que si bien presentan unas características nacionales muy diferenciadas, continúan configurando actualmente a los sistemas democráticos de los Estados europeos más desarrollados41.

En los países europeos más desarrollados se impone la concertación social como cauce más adecuado y eficiente para elaborar un plan de medidas sociolaborales, con carácter previo y complementario de la labor que le corresponde al Parlamento. Por lo demás, la concertación social aporta un plus de legitimidad adicional a la legitimidad que ofrecen las instituciones típicas del régimen parlamentario. Parte de la idea de que la participación en las decisiones es un instrumento no sólo de democratización económica (el derecho a participar en aquellas decisiones que les afectan), sino también un valioso

mecanismo de legitimidad procedimental de las mismas. Esa democracia se extiende al ámbito de la empresa, donde la participación puede traducirse en «implicación» combinada con participación en los ingresos o beneficios, garantías reales de estabilidad en el empleo y respecto al conjunto de los derechos sociales de los trabajadores en el ámbito de la organización productiva. Así se podrá pedir –incluso exigir– compromisos con la productividad y la solidaridad de los trabajadores frente a una crisis empresarial. En realidad, todo ello está en sintonía con la potenciación del papel de los agentes sociales en la lógica del neocorporativismo democrático desplegada en todos los ámbitos decisorios en materia socio-económica. Por lo demás ese fomento de las prácticas neocorporativas –unas veces explícito, y otras silencioso e implícito– adquiere una papel central en los procesos de gobernanza de las reestructuraciones internas y externas de las empresas42. Un exponente significativo es la misma idea subyacente en la creación y fomento de la Sociedad Anónima Europea (SAE). Preside la SAE su configuración funcional como un gran instrumento societario para la gestión racionalizada de las opera-ciones de reestructuración empresarial. En tal sentido la necesidad de métodos más consensuados y flexibles de diseminación del conocimiento dentro de la empresa y el establecimiento de una más efectiva consulta (o instancias de codecisión) dentro de las empresas hace del proceso de creación de reestructuración en una SAE una oportunidad para la introducción de cambios institucionales y organizacionales que incrementen las posibilidades de implicación real y activa de los trabajadores en las organizaciones productivas. Este es el elemento de conexión entre las exigencias organizativas y productivas y los mecanismos de institucionaliza-

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41 Esa persistencia renovada se aprecia en el análisis comparado realizado en FERNER, A. y HYMAN, R. (Dir.).: La

transformación de las relaciones laborales en Europa, trad. de Santiago Borrajo Iniesta, Madrid, MTAS, 2002, espec., págs. 15 y sigs.

42 En la perspectiva de los procesos de reestructuración empresarial, puede consultarse MONEREO PÉREZ, J.

L.: Empresa en reestructuración y ordenamiento laboral, Granada, Ed. Comares, 2006.

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ción de un «papel activo» del trabajo en la empresa43.

Esta funcionalidad reestructuradora de la SAE es explicitada en las Exposiciones de Motivos de los distintos instrumentos comunitarios reguladores de dicha institución societaria. Así en el Reglamento (CE) núm. 2157/2001, de 8 de octubre, que aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SAE), se expresa que «la realización del mercado interior y la mejora de la situación económica y social que tal realización debe fomentar en el conjunto de la Comunidad implican, además de la eliminación de los obstáculos a los intercambios, una reeestructuración a escala de la Comunidad de las estructuras de producción…. Una reorganización de este tipo requiere que las empresas ya existentes de los distintos Estados miembros tengan la posibilidad de unir sus fuerzas mediante operaciones de concentración y fusión… La realización de operaciones de reestructuración y de cooperación en las que intervienen empresas de distintos Estados miembros tropieza con dificultades de orden jurídico…». Esas mismas premisas se aprecian en el Reglamento (CE) núm. 1435/2003, de 22 de julio, que aprueba el Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE). Más nítida es la instrumentalidad reestructura-dora que le otorga la Directiva 2001/86/CE, de 8 de octubre, por la que se completa el Estatuto de la SAE en lo que respecta a la implicación de los trabajadores, pues hace notar que el Reglamento (CE) 2157/2001, «está destinado a establecer un marco jurídico uniforme en el que las sociedades de los distintos Estados miembros puedan planear y llevar a cabo la reestructuración de sus activi-

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43 Véase MONEREO PÉREZ, J. L.; FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.; GARCÍA VALVERDE, Mª. D. y MALDONADO MOLINA, J. A.: La participación de los trabajadores en las Sociedades Anónimas y Cooperativas Europeas. Estudio Sistemático y Crítico de la Ley 31/2006, de 18 de octubre, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Aranzadi, 2007, espec., págs. 62 y sigs.

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dades a escala comunitaria». No se olvide que en las «Disposiciones de referencia» se garantiza que el órgano de representación constituido en la SAE tiene competencias informativas en materia de reestructuración: «cuando concurran circunstancias excepcionales que afecten de modo considerable a los intereses de los trabajadores, y en particular en los casos de traslados, ventas, cierre de empresas o establecimientos o despidos colectivos, el órgano de representación tendrá derecho a ser informado. El órgano de representación o, cuando así lo decida –en particular por razones de urgencia–, el comité restringido tendrá derecho a reunirse, a petición propia, con el órgano competente de la SE o con cualquier otro nivel de dirección más adecuado de la SE que sea competente para adoptar decisiones propias, para que se les informe y consulte sobre las medidas que afecten considerablemente a los intereses de los trabajadores». Lo mismo cabe decir de la Directiva 2003/72/CE, de 22 de julio, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores. Todavía resulta más significativa la Directiva 2002/14/CE, de 11 de marzo, que establece un marco general relativo a la información y la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, precisamente por proyección más general en materia de derechos participación-implicación. En su Exposición de Motivos se justifica la Directiva señalando que «es necesario reforzar el diálogo social y fomentar relaciones de confianza mutua en la empresa a fin de favorecer la prevención de los riesgos, flexibilizar la organización del trabajo y facilitar el acceso de los trabajadores a la formación dentro de la empresa en un marco de seguridad, concienciar a los trabajadores acerca de las necesidades de adaptación, aumentar la disponibilidad de los trabajadores para adoptar medidas y emprender acciones destinadas a reformar sus posibilidades de empleo, promover la participación de los trabajadores en la marcha y el futuro de la empresa y fortalecer la competitividad de ésta». Estos derechos de

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El modelo de flexibilidad ofensiva –basado en el «garantismo flexible»– constituye una alternativa viable de organización jurídica de las relaciones de trabajo que pretende combinar la clásica racionalidad centralizada del Estado Social moderno con formas plurales de racionalidad «autorreflexiva» de los grupos sociales bajo la cobertura de una legislación promocional –o de apoyo– a la autonomía colectiva negocial. Se trata de un modelo dualista de regulación que combina ley y negociación colectiva como medios instrumentales para regular el mercado laboral y las relaciones internas en las organizaciones productivas, y que, aun cuando otorga a la ley la función de fijar un marco de regulación general, no excluye la posibilidad de hacer uso de la negociación colectiva para flexibilizar, sin precariedad ni inestabilidad, las relaciones laborales en el seno de la empresa.

De este modo la flexibilidad no puede ser tratada en abstracto y de modo indiferenciado, pues ésta adquiere diversas formas; formas que pueden combinarse44. Ese compro-

44 Se ha observado que la flexibilidad laboral puede adoptar dos formas principales: a) La «mejor vía» de mejorar la productividad desarrollando entornos laborales de elevado rendimiento basados en la formación y participación de los trabajadores, los incentivos salariales y la seguridad en el empleo; los trabajos manuales y no manuales se reorganizan en torno a nuevas formas del modelo de trabajo no manual en el que los trabajadores persiguen objetivos de rendimiento individuales y colectivos y son recompensados por lograrlos y en el que los trabajadores no perciben como amenaza la flexibilidad y la fluidez; y b) La «vía secundaria» de reducción de los costes laborales mediante la subcontratación del trabajo, contratos laborales eventuales y a tiempo parcial y presiones sobre el gobierno para que reduzca los salarios mínimos reales y el poder de los sindicatos». Cfr. CARNOY, M.:

El trabajo flexible en la era de la información, Madrid, Alianza Editorial, 2007, pág. 95. En una y otra dirección se suelen situar los mecanismos de flexibilización de las jornadas para cumplir los planes de producción y reducir los costes laborales en períodos de escasa actividad. Por lo demás, en los distintos modelos de flexibilidad existe una combinación entre flexibilidad e intervención pública, pues el componente institucional es ineludible.

participación débil (información y consulta) se incardinarían en una lógica preventiva y de anticipación a los procesos de cambio: la inter-vención de los agentes sociales (en una opera-ción de política del Derecho encaminada a pro-mover el diálogo social en las empresas) «con la suficiente antelación constituyen una condición previa de los procesos de reestructuración y adaptación de las empresas a las nuevas condiciones inducidas por la globalización de la economía, en particular a través del desarrollo de nuevos métodos de organización del trabajo» [Esa dimensión preventiva se refleja en el art.4.2.b) de la Directiva 2002/14/CE]. Evidentemente, esa funcionalidad de la SAE se recoge en la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre implicación de los trabajadores en la SAE y Cooperativas Europeas.

Por otra parte, la formación de los Comités de Empresa Europeos en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria atienden también a las exigencias de control y de intervención de los trabajadores en los procesos de reorganización y reestructuración de las empresas (Directiva 2009/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria. En el Anexo I [«Requisitos subsidiarios (contemplados en el art.7)], punto 3 se establece significativamente que: «Cuando concurran circunstancias excepcionales o se adopten decisiones que afecten considerablemente a los intereses de los trabajadores, sobre todo en caso de traslados de empresas, de cierre de empresas o de establecimientos o de despidos colectivos, el comité restringido o, si este no existe, el comité de empresa europeo tendrá derecho a ser informado. Asimismo, tendrá derecho a reunirse, a petición propia, con la dirección central o cualquier otro nivel de dirección más adecuado de la empresa o del grupo de empresas de dimensión comunitaria que tenga competencias para adoptar decisiones propias para que se le informe y consulte».

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miso público se hace realidad a través de la garantía, entre otros, del Derecho al Trabajo, el derecho a la reinserción profesional, y la promoción a través del trabajo. Todo ello, en un marco socioeconómico en el que «toda la riqueza del país, en su distintas formas sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general» (art.128 CE). Por ello mismo, el Derecho Social del Trabajo ha de cumplir la función de ser un ordenamiento compensador e igualador en orden a corregir, al menos parcialmente, la desigualdad de origen característica de las relaciones laborales. De lo contrario, este sector del ordenamiento jurídico estará dejando de desempeñar la función integradora y pacificadora (mediante la garantía de ciertos niveles de justicia social) que había venido desarrollando en el capita-lismo intervenido. En el marco de la Unión Europea se impone una política de ordenación del trabajo que busque un mayor equilibrio entre flexibilidad y seguridad y, en ese marco, el establecimiento de políticas reguladoras que atiendan a la doble lógica que siempre ha estado presente en el Derecho del Trabajo: la lógica social (tutela de la persona del trabajador) y la lógica económica (atención a las exigencias de la organización productiva). El debate europeo –y la falta de acuerdo– sobre la llamada flexiseguridad muestra las especiales dificultades persistentes. El problema se plantea en términos preocupantes, ya en el «Libro Verde», pues se orienta hacia la facilitación en la introducción de modificaciones en las obligaciones mínimas en mate-ria de ordenación del trabajo para ofrecer mayor flexibilidad45.

45 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS: Libro Verde. Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI, Bruselas, 22.11.2006. COM(2006) 708 final, pág. 15. Sobre el Libro Verde puede consultarse en una perspectiva crítica, MONEREO PÉREZ, J. L. y FERNÁNDEZ

AVILÉS, J. A.: «Para una crítica del modelo de ‘flexiseguridad’ liberal: flexiseguridad y garantismo jurídico-social» (I y II), en revista Tribuna Social. Revista de Seguridad Social y Laboral, núms. 206-207 2008), págs. 9 a 35 (I) y 9 a 20 (II),y MONEREO PÉREZ, J. L.: «Crisis económica y

revisión de la constitución democrático-social del traba-

En este enfoque de flexibilidad ofensiva en el marco del garantismo flexible y dinámico, puede adoptarse igualmente medidas para otorgar seguridad al trabajo en la sociedad del riesgo y de la incertidumbre. El estatuto protector del empleo –como base de la ciudadanía social (asociar protecciones y derechos a la condición del propio trabajador)46– debe

jo: crítica de la opción neoliberal», en Tribuna Social, núm. 226 (2009), págs. 9 y sigs.; «Estrategias de ‘ajuste’, ‘reestructuración’ y ‘flexibilidad laboral’. Modelos normativos», en Trabajo Social, núm. 227 (2009), págs. 9 y sigs. Sobre las políticas de flexiseguridad en una perspectiva de conjunto, MORENO VIDA, Mª. N. ‘El debate

sobre la «flexiseguridad» en Europa’, Primera Ponencia temática al XX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Logroño, 2009. En el ámbito político, científico y jurídico cobra fuerza la idea de «flexiseguridad» como principio ordenador de las políticas laborales y sociales. En la dirección auspiciada por la Unión Europea la operación consistiría en transitar desde la «seguridad en el empleo» (flexibilizando la relación laboral) hacia la «seguridad en el mercado de trabajo (a través de políticas activas de empleo y mecanismos de protección social). Dicha concepción impulsa el larvado tránsito de una constitución «social» del trabajo hacia una constitución «flexible» del trabajo, debilitando la racionalidad específica del Derecho del Trabajo como instrumento de integración social y sus efectos redistributivos del bienestar social y del poder en el ámbito de las relaciones de trabajo y del sistema de relaciones laborales.

46 Entonces el trabajo deja de ser una relación estrictamente mercantil retribuida en el marco de una relación pseudocontractual o de estricto contrato de adhesión entre un empleador fuerte y un trabajador débil. El trabajo se vuelve así «el empleo», esto es, un estado dotado de un «estatuto» que incluye garantías no mercantiles (v.gr., derecho al salario minimo legal y otros derechos laborales legalmente garantizados, derechos de seguridad social, etc.). Se trata sobre todo de una sociedad en la que la inmensa mayoría de la población accede a la ciudadanía social en primer lugar a partir de la consolidación del estatuto del trabajo. El Estado social ha tenido un papel central en la organización de estos dispositivos de protección laboral y de seguridad social; el desarrollo del Estado social es estrictamente coextenso a la expansión de las protecciones públicas, siendo el Estado un «reductor de riesgos sociales». Ello permitió superar la primera gran crisis de la modernidad, la «modernidad restringida» del liberalismo individualista. No resulta suficiente transferir los derechos del estatuto

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pura mercancía («cosa productiva móvil»)47.

No se olvide que la pretensión del constitucionalismo social ha sido rescatar al hombre de la naturaleza de mercancía, en un mundo ya enteramente fabricado conforme a criterios de racionalidad y de eficiencia48. Hay que dignificar la condición salarial poniendo límites legales a la precarización del trabajo, como causa de una gran parte de los problemas relativos a la nueva cuestión social en las sociedades post-industriales, sin limitarse a atenuar o amortiguar sus efectos a través de los instrumentos de protección social «externos» a la empresa y a la dinámica del contrato. No se puede compensar satisfactoriamente por esta vía tutelar externa la degradación de la condición del trabajador en el marco de la empresa y del contrato de trabajo, pues de ser así se estaría desconociendo gravemente la lógica de un derecho al trabajo concebido como un derecho de integración social y política, que permite la participación activa del trabajador en la esfera de decisión económica (derecho a la intervención en la creación del producto social) y política (derecho de participación política en la formación de las decisiones colectivas, esto es, en la elaboración de las políticas públicas y en el proyecto social en su conjunto).

La gestión de estos cambios será diferente a gran escala, existiendo distintos métodos y

ser completado asociándole un estatuto protector de la persona en cuanto tal. Más que sustituir ese estatuto protector del trabajo se trataría, en efecto, de completarlo –enriquecerlo– con un estatuto protector de las personas. De este modo el «trabajador móvil» tendría una protección no exclusivamente dependiente de la realización de un trabajo concreto, sino también de su posición en el mercado. Pero la solución no reside en la simple re-mercantilización del trabajo profesional con la liberalización de los mercados de trabajo de supuestas trabas institucionales que impiden o dificultan su buen funcionamiento. Ello supondría –se diga lo que se quiera– la consideración del trabajador en el ámbito económico (relaciones sociales de producción cuyo objeto es el trabajo) como una

del empleo a la persona del trabajador. Hay que tomar nota de que el rol desempeñado por las protecciones sociales («la propiedad social») en la construcción de una sociedad de seguridad («sociedad asegurada» estatalmente), ha sido la de introducir una cierta domesticación del mercado; y ello precisamente fue lo que hizo posible vencer la inseguridad social. Y, a sensu contrario, la tendencia actual hacia una cierta «remercantilización» del trabajo es la principal responsable del mayor nivel de inseguridad social actual mediante la erosión de las protecciones sociales que están vinculadas al empleo, con la consiguiente desestabilización y desestructuración de la condición salarial. Un Estado Social flexible y activo no puede renunciar al control y canalización del mercado, en el marco de un compromiso entre el mercado abierto (ahora flexible) y el trabajo (devenido flexible y móvil) bajo la dirección del Estado Social (readaptado como instancia pública activa de regulación y control de los procesos sociales para enmarcar la anarquía de un mercado libre que sin control democrático conduciría a una sociedad fragmentada y dividida entre ganadores y perdedores. Precisamente lo contrario a la una sociedad de semejantes, solidaria y justa). Por ello, para luchar contra la inseguridad social del presente hay que salvar el Estado Social y democrático de derecho, porque sólo así se podrá civilizar el trabajo neutralizando las tendencias de la actual racionalidad económica a convertir el trabajo –a la persona del trabajador– en una pura mercancía. Veáse, en el desarrollo diacrónico de la Seguridad Social, MONEREO PÉREZ, J. L: Los orígenes de la Seguridad Social en España: José Maluquer y Salvador, Granada, Ed. Comares, 2007.

47 Este puede ser uno de los riesgos de las políticas de flexibilización o liberalización de los mercados de trabajo, con el retroceso de las garantías laborales en el trabajo. Debe atenderse a los costes humanos de las políticas de flexibilidad laboral en los procesos de reestructuración empresarial y en las políticas de construcción de los mercados de trabajo transicionales. Véase MONEREO PÉREZ, J. L.: Introducción al nuevo Derecho del

Trabajo. Una reflexión crítica sobre el Derecho Flexible del Trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, espec., págs. 99 y sigs., y GALLINO, L.: Il lavoro no è una merce. Contro la flessibilità, Roma-Bari, Editori Laterza, 2007. Véase MONEREO PÉREZ, J. L. y GORELI HERNÁNDEZ, J.: Tiempo de trabajo y ciclos vitales, Granada, Ed. Comares, 2009.

48 Véase REVELLI, M.: Oltre il Novecento, Torino, Giulio Einaudi editore, 2001.

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procedimientos de colaboración entre empresas, agentes sociales, actores locales y servicios de empleo públicos. La situación econó-mica actual y los procesos de cambio acelerado, ponen de manifiesto las distintas dimensiones de la reestructuración. Sin embargo, la reestructuración (a diferencia de lo que acontece de ordinario con las situaciones de insolvencia empresarial o crisis concursal) no es normalmente –por utilizar el símil médico— un proceso patológico, sino fisiológico y en muchos casos necesario para la modernización de los sistemas productivos. De ahí su normalización y «regularización» desde el punto de vista jurídico e institucional. En efecto, aunque presenta consecuencias sociales a menudo muy graves y traumáticas, la reestructuración empresarial puede ser útil y constituir un motor hacia un cambio positivo de mayor calidad. Puede contribuir a incrementar la productividad y a introducir en el aparato productivo las nuevas tecnologías, renovando empresas y sectores. Puede contemplarse esa dimensión positiva y necesaria, valorando correctamente la incidencia social y económica de la reestructuración. Ello implica –como ha advertido la Comisión Europea– conjugar de manera efectiva y equilibrada los intereses de las empresas, sujetas a cambios en las condiciones que regulan su actividad, y los intereses de los trabajadores, que se ven amenazados con la pérdida de sus empleos o puestos de trabajo. No se trata, pues, de cuestionar la existencia del fenómeno ni su posible utilidad renovadora del tejido económico y empresarial.

La apuesta, no obstante, es desarrollar un enfoque preventivo, positivo y activo de la reestructuración empresarial, en el sentido de que el desafío para la economía europea pasa por articular políticas de alta calidad que permitan anticiparse a los cambios, desarrollar la capacidad de adaptación y la integración ocupacional de los trabajadores, e involucrarlos en la marcha de las empresas mediante un colaboración social activa. Este es el punto de vista de la Comisión Europea,

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que entiende que las reestructuraciones orientadas de modo preventivo y eficaz son necesarias y pueden tener efectos decididamente positivos49. De ahí la importancia estratégica de una «participación gestional en sentido fuerte»; esto es, desde la perspectiva institucional de la implicación y la corresponsabilidad en la gestión del cambio estructural. Dentro de sus fundamentos de adaptación, en la Estrategia Europea de Empleo, al igual que en las Directrices Generales de Política Económica, se recomienda el desarrollo de una combinación apropiada de flexibilidad y estabilidad, y se subraya la necesidad de promover, a través del diálogo con los agentes sociales, una organización del trabajo más flexible, y la reforma del marco regulador. La competitividad en Europa se fundamenta en la investigación, la innovación y la capacidad de creación y adaptación de los trabajadores. La reestructuración –como también el saneamiento de las empresas– comporta ajustes o reorganizaciones de plantillas, que a menudo van acompañados de despidos colectivos. Ello exige establecer mecanismos de control y amortiguamiento del impacto negativo potencial de las reestructuraciones50. Se realza el papel protagonista de los agentes sociales, porque la gestión del cambio requiere compromisos y colaboraciones firmes. Está basada en el diálogo y en un entendimiento común de los retos y oportunidades que conlleva el cambio, lo que resulta especialmente importante en el contexto de la reestructuración. Por eso el objeti-

49 Cfr. COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA: «Reestructuraciones y empleo. Anticipar y acompañar las reestructuraciones para desarrollar el empleo: El papel de la Unión Europea», Bruselas, 31.3.2005. COM (2005) 120 final.

50 Véase la RESOLUCIÓN DEL PARLAMENTO EUROPEO de 15 de febrero de 2001, B-5-0089/2001. Véase COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA sobre «Acompañar los cambios estructurales: una política industrial para la Europa ampliada», COM (2004) 274 final. Puede consultarse el DICTAMEN del CES, «Transformaciones industriales y cohesión económica, social y territorial», CES606/2004.

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El Derecho del Trabajo puede tratar de racionalizar los procesos de reestructuración de plantillas procurando conciliar o armonizar la «razón económica» (necesidades objetivas de la empresa) con la «razón social» (protección de los trabajadores que forman parte de la organización productiva). Puede garantizar, al mismo tiempo, la «paz social» a través del fomento de soluciones negociadas entre los actores sociales implicados. Puede propiciar medidas de flexibilidad alternativas o elusivas de los despidos. Téngase en cuenta la última reforma que fomenta, como se verá después, las regulaciones temporales de empleo (RD-ley 2/2009, de 6 de marzo).

La ordenación jurídica de los despidos por causas empresariales no es el único procedimiento de reestructuración de plantillas. Uno de los principales tiene que ver con la utilización del trabajo temporal como fórmula de flexibilidad y de abaratamiento de las extinciones contractuales. Es de advertir, pues, que la mayoría de las recientes reducciones de plantilla no se han canalizado y tratado jurídicamente a través de EREs. También se utiliza el «despido individual libre indemnizado» (despido improcedente o ilegítimo)51,

cuya utilización sistemática permite una reestructuración de plantillas eludiendo las garantías sustantivas (señaladamente, la exigencia del principio de causalidad) y procedimentales (de modo destacado, el control sindical y público) establecidas para los despidos por causas empresariales (despidos colectivos y despidos por circunstancias objetivas). Este cauce alternativo de despido resulta especialmente utilizado por las medianas y grandes empresas, las cuales –no sin ciertas contradicciones– parecen preferir la realización de estos despidos para eludir el control causal considerado «externo» (donde

vo de la Comisión es promover el diálogo social sobre la reestructuración empresarial en el ámbito comunitario. Dentro de la lógica de aproximación flexible por objetivos y técnicas de coordinación que viene siguiendo la Unión Europea (muy especialmente en mate-ria de política social) se señala que la iniciativa comunitaria sobre la gestión del cambio no pretende impulsar la armonización normativa, sino más bien promover y divulgar, a todos los niveles, mecanismos que favorezcan la transformación de la economía y mejoren el rendimiento económico a resultas del permanente proceso de reestructuración.

Atendiendo a este modelo normativo regulador, que responde la lógica del garantismo flexible, la solución más coherente no reside en asumir la estrategia de flexibilidad «defensiva» (de orientación neoliberal, que otorga preferencia a la reducción de costes y a la individualización de las relaciones laborales) y de «competitividad» por la reducción de costes del factor trabajo.

El marco de referencia para el tratamiento de la reestructuración de plantillas (despidos por causas empresariales) tiene que partir del hecho de que los procesos de reestructuración se han convertido en una realidad permanente –no marginal ni coyuntural–. Al fenómeno del cambio estructural inducido por las transformaciones tecnológicas y organizativas, la organización de «economías de escala» impulsadas por la apertura de los grandes espacios económicos (inherente a la globalización de la economía mundial y al avance del proceso de integración de la Unión Europea), se añade actualmente la coyuntura de la crisis económica (la de más envergadura después de la de 1929, con secuelas de todos conocidas). Tales procesos de reestructuración de las empresas se hacen acompañar de reducciones de plantillas y supresión de puestos de trabajo, afectando –con mayor o menor intensidad– a los trabajadores de las grandes, medianas y pequeñas empresas. La destrucción de empleo es una característica del tiempo de crisis.

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51 Véase RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Despidos colectivos y autorización administrativa», en Relaciones Laborales, núm. 2 (2009), págs. 1 a 22; ID.: «Flexiseguridad: el debate europeo en curso», en RL, núms. 15-16 (2009).

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incluyen a los agentes públicos y sindicales), a pesar de que la ruptura contractual unilateral resulta así más cara. Todo ello con el agravante de que nuestro sistema se basa en una estabilidad de eficacia no efectiva (o real), sino meramente obligatoria52. De ello se infiere que existe un amplio espacio para el «despido material libre» (más o menos indemnizado); lo que en sí es criticable dada la necesaria protección frente al despido injustificado (art.35.1 CE –SSTCo 22/1981 y 20/1994– y 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea –de eficacia normativa ex art.6.1 del TUE, en la versión del Tratado de Lisboa53–, a

cuyo tenor: «Todo trabajador tiene derecho a la protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales»). Del mismo modo, atendiendo a que muchas empresas utilizan la externalización también por la vía de la subcontratación, la reestructuración de personal se puede producir de forma indirecta mediante la resolución de contratos de servicios con otras empresas auxiliares, o con trabajadores autónomos (normalmente sin costes económicos en dicha extinción); o incluso, de manera no menos significativa, con trabajadores «económicamente dependientes». De nuevo: la subcontratación (forma de descentralización productiva) permite que se puedan eludir las garantías de los Expedientes de Regulación de Empleo; se enmarcan los ERE –y la autorización administrativa que comportan– en inequívocos procesos de reestructuración de plantillas o ajustes de «trabajadores indirectos».

52 Véase, al respecto, MONEREO PÉREZ, J. L.y MORENO

VIDA, Mª. N.: Forma y procedimientos del despido disciplinario, en Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Dir., Efrén Borrajo Dacruz, Madrid, Edersa, 1994, págs. 189 a 431, espec., págs.192 y sigs.

53 Conforme al vigente art. 6.1 del TUE, «La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados».

Es necesario llamar la atención sobre la existencia de un supuesto relevante de despido individual improcedente por causas objetivas compensable a través de una indemnización legal inferior a la prevista con carácter general. Se trata del contrato de fomento de la contratación indefinida regulado en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo para el incremento y la mejora de su calidad. Se establece, así, que «cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el art.53.5 LET, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el art.56 del mismo texto legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Si se procediera según lo dispuesto en el art.56.2 LET, el empresario deberá depositar en el Juzgado de lo Social la diferencia entre la indemnización ya percibida por el trabajador según el art.53.1 b) de la misma Ley y la señalada en el párrafo anterior».

Nuestro modelo de regulación de empleo está fuertemente orientado hacia la expulsión de la mano de obra. El plan social sólo resulta legalmente obligatorio en el caso del que el ERE afecte a empresas de cincuenta o más trabajadores (art.51.4 LET). Ello supone que un gran número de procedimientos quedan excluidos (despidos colectivos menores). Lo que reduce su impacto positivo en los procesos de reestructuración. Según el art.51.4 LET la consulta-negociación colectiva «deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial». Precisamente el «plan» –preceptivo en las empresas de cincuenta o más

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trabajadores– ha de contemplar esas medidas alternativas o de acompañamiento social. El plan no sólo tiene una finalidad «amortiguadora» de los efectos extintivos, sino también de propiciar el mantenimiento o reinserción de los trabajadores afectados en el mercado de trabajo. Su función es doble: facilitar el ajuste de las plantillas y favorecer la rein-serción laboral de los trabajadores despedidos54. En la experiencia jurídica, las principales medidas contenidas en los planes sociales de los ERE tramitados ante la Dirección General de Trabajo, en los años 2007 y 2008 han sido variadas y, en términos de conjunto, muy limitadas en su alcance y poco imaginativas: recolocaciones directas, reajustes temporales de la jornada laboral, movilidad geográfica, creación de bolsas de empleo, recolocaciones diferidas, ayuda individidualizada a la búsqueda de empleo, jubilación parcial, jubilaciones anticipadas (frecuentes en los planes y se acompañan de la suscripción de un Convenio Especial con la Seguridad Social), prejubilaciones (también frecuentes en los planes sociales. Habitualmente se ofrecen a los trabajadores a partir de 52 años; edad ciertamente temprana y descalificadora de la medida. El empresario complementará la prestación de la Seguridad Social a la que acceda el trabajador. Adicionalmente se firma un Convenio Especial con la Seguridad Social para cotizar por el trabajador como si este estuviera en activo), excedencias y bajas incentivadas (que es igualmente una de las medidas que están más presentes en los planes sociales y que más aceptación tiene entre los trabajadores. Suele consistir en el abono de una cuantía superior a la indemnización

legalmente establecida de veinte días por año con un máximo de 12 mensualidades)55.

En la lógica de una estrategia ofensiva, con una particular proyección en los ERE, se inserta el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas. En él se recogen un conjunto de intervenciones anticrisis. Su punto de partida son los efectos de la actual crisis económica siendo especialmente significativos en el mercado de trabajo como lo pone de manifiesto el importante aumento del desempleo y la destrucción de empleo que se ha producido. En la Exposición de Motivos se deja constancia de las dificultades para establecer medidas consensuadas. Así se expresa que «el Gobierno y los Interlocutores Sociales han analizado y valorado en el marco del diálogo social estas medidas, y aunque no ha sido posible alcanzar un acuerdo sobre las mismas, si que ha habido coincidencia en la necesidad de ponerlas en marcha con carácter urgente». Precisamente sería el momento para adaptar un gran Pacto Social por la estabilidad econó-mica y el empleo, que busque soluciones equilibradas en el campo económico y sociolaboral. Entre las medidas previstas en el RD-l 2/2009 se incluye la de favorecer la regulación temporal de empleo en lugar de la extinción de los contratos, bonificando las cotizaciones empresariales por contingencias comunes de la Seguridad Social en un cincuenta por ciento en aquellos supuestos en que se proceda por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a un ajuste temporal del empleo con la perspectiva de garantizar la continuidad de la empresa y de los puestos de trabajo, siempre que el empresario asuma el compromiso de mantener el empleo durante al menos un año después de finalizada la situación de

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54 Véase SERRANO GARCÍA, J. Mª.: El plan SOCIAL en los despidos colectivos, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2002; MONEREO PÉREZ, J. L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.: El despido colectivo en el Derecho Español. Estudio de su régimen jurídico, Cizur Menor (Navarra), Ed. Aranzadi, 1997; BLASCO PELLICER, A.: Los expedientes de regulación de empleo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009.

55 Véase SERRANO MARTÍN, J. Mª: «El plan social obligatorio para la reestructuración socialmente responsable», en Temas Laborales, núm. 99 (2009); CES: Economía, trabajo y sociedad. Memoria sobre la situación socioeconó-mica y laboral de España 2008, Madrid, CES, 2009, págs. 304-305 y 302 (para la estadística de los trabajadores afectados por ERE según causa y tipo, 1999-2008).

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suspensión de contratos de trabajo o reducción de jornada [cfr.art.208.1,3) LGSS56]. El fomento de la regulación temporal de empleo puede ser un instrumento para el mantenimiento del empleo, no sólo en sentido dilatorio de la medida, sino también porque en sí la suspensión puede ser una medida preventiva para la buena marcha posterior de la empresa y del mantenimiento de un nivel razonable de empleo dentro de la misma. Sin embargo, la suspensión del contrato de trabajo por causas empresariales cuenta con un marco legal deficiente que ha impedido que se pueda utilizar de modo eficiente [cfr.208.1.2) LGSS, a propósito de la delimitación de la situación legal de desempleo]. La institución suspensiva por crisis goza de un régimen laboral desajustado y de un sistema de protección de Seguridad Social descompensado. La mayor descompensación en los ERE suspensivos se operó con la promulgación de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, que introdujo una reforma normativa de la prestación por desempleo «al servicio del despido»57.

Es un hecho acreditado el que la protección por desempleo ha ayudado a las rotaciones laborales y la expulsión de los trabajadores (especial-mente a través de los planes de prejubilaciones y otras formas de anticipación de la edad ordinaria de jubilación)58.

56 Conforme al cual, «se entenderá por reducción temporal de la jornada ordinaria aquella que se autorice por un período de regulación de empleo, sin que estén comprendidas las reducciones de jornada definitivas o que se extiendan a todo el período que resta de la vigencia del contrato».

57 Véase la breve, pero excelente exposición, de CABEZA PEREIRO, J.: «Expedientes de regulación de empleo suspensivos como herramienta de mantenimiento del empleo: propuestas y alternativas», en Cronista del Estado social y democrático de derecho, núm.5 (2009), págs. 34 a 41.

58 Véase MONEREO PÉREZ, J. L.: El sistema de protección por desempleo en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997; ID.: Las nuevas políticas de protección por desempleo y su reflejo en el sistema jurídico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003 ; ID.: Empresa en reestructuración y ordenamiento laboral, Granada, Ed. Comares, 2006; DE LA CASA, S.: La protección por desempleo en España : configuración y régimen jurídico, Granada, Ed. Comares, 2008; GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J. y DEL VALLE, J. M.: «Contratación laboral y desempleo. Perspectiva desde la flexiseguridad», en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (Coord.).: Aportaciones al debate comunitario sobre flexiseguridad, Madrid, La Ley, 2007, págs. 243 y sigs.

La segunda medida recogida en el Real Decreto-ley consiste en la modificación de la regulación del convenio especial de la Seguridad Social que se suscribe en el marco de determinados expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal, con la finalidad de alcanzar un doble objetivo: en primer lugar, evitar el abandono prematuro del mercado de trabajo de aquellos trabajadores que a una edad laboral avanzada vean extinguidos sus contratos de trabajo a través de despidos colectivos, pues en las situaciones de crisis económicas desfavorables los trabajadores de mayor edad se encuentran afectados de hecho en mayor grado. En segundo lugar, mejorar la protección de estos trabajadores, al posibilitar que las cotizaciones realizadas por el empresario durante los períodos de actividad laboral que se desarrollen durante la vigencia del período de convenio especial se apliquen a la parte del convenio que debe sufragar el trabajador a partir de los sesenta y un años, fomentando la prolongación de la vida activa y desincentivando una salida prematura del mercado de trabajo, con la merma en la pensión de jubilación que ello supone (art.2 del RD-ley 2/2009, que da nueva redacción a la disposición adicional trigésima primera, «Régimen jurídico del convenio especial a suscribir en determinados expedientes de regulación de empleo», de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por RD-Legislativo 1/1994, de 20 de junio). Se trata del convenio especial a que se refiere el art.51.15 LET, en cuyo caso «las cotizaciones abarcarán el período comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador cumpla los 65 años, en los términos establecidos» en la misma disposición adicional trigésima primera de la LGSS.

Con ello se verifica, de nuevo, la estrecha colaboración institucional e internormativa entre el Ordenamiento laboral y el Derecho de la Seguridad Social en los procesos de reestructuración empresarial y la generación de

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una mayor complejidad normativa en dichas relaciones. Un tercer conjunto de medidas están dirigidas a mejorar la protección social de los trabajadores. La primera de ellas consiste en reponer la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores a los que se les haya suspendido su contrato de trabajo o reducido su jornada por un ERE y, posteriormente, se les extinga o suspenda el contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Su finalidad es la de favorecer el mantenimiento de los contratos de trabajo a través de ERE, evitando con ello la destrucción de puestos de trabajo. También se suprime el plazo de espera de un mes para el percibo del subsidio de desempleo que hasta ahora se aplicaba en determinados supuestos; se eliminan con ello periodos de desprotección de los trabajadores desempleados afectados. Por último, se establecen un conjunto de medidas para incentivar el empleo de las personas desempleadas. En este sentido el art.5 regula una novedosa medida que tiene por objeto incentivar al empresario para la contratación indefinida de trabajadores beneficiarios de las prestaciones por desempleo, como medida de política activa de empleo de aplicación preferente sobre las políticas meramente pasivas (art.5). Por lo demás, se establecen, entre otras, medidas encaminadas a impulsar la celebración de contratos indefinidos a tiempo parcial. Se trata, pues, de medidas «empleativas», relativas al mantenimiento y al fomento del empleo y dirigidas a la protección de las personas desempleadas.

Son medidas de urgencia o emergencia de intervención pública reguladora y de control–expresadas en la misma naturaleza del instrumento que las establece, el Real Decreto-ley–59, pero que adolecen del doble defecto

que viene caracterizando a toda esta etapa de respuesta legislativa a la crisis económica: por un lado, la falta de una programación concertada de conjunto que valore los objetivos y tome en consideración las sinergias existentes entre los diversos ámbitos de intervención; y, por otro, la creciente convicción de que esas medidas aisladas son insuficientes para atender a los problemas derivados de la crisis económica y del empleo.

2.2. ERE y prejubilaciones:
la (pre)jubilación como medida de reestructuración empresarial

2.2.1. La prejubilación como instrumento de ajuste de plantillas

A. Introducción

En ese contexto aparecen las «prejubilaciones programadas» colectivas. La prejubilación es una situación jurídica intermedia o puente entre la situación de desempleo y la jubilación conforme al Sistema de la Seguridad Social. Se la ha podido definir como una situación jurídica «en la que queda un trabajador por razón de su edad, próxima a la jubilación, desde el momento en que se extingue su contrato de trabajo hasta que percibe una pensión de jubilación del Sistema de Seguridad Social, ya sea anticipada u ordinaria», que carece de un reconocimiento legal explícito al que el Sistema de Seguridad Social confiere para otras contingencias como la vejez, el desempleo, la incapacidad o cualquier otra contingencia protegida. Se sitúa entre el desempleo y la jubilación a modo de un híbrido jurídico60. La preju-

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59 Entre ellas cabe destacar, el RDL 9/2008, por el que se crea un Fondo Estatal de Inversión local y un Fondo Especial del Estado para la Dinamización de la Econó-mica y el Empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación; el RDL 2/2009, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, y el RDL 3/2009, de medidas urgentes en materia tributa-

ria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.

60 LÓPEZ CUMBRE, L.: «La prejubilación en el proceso de transformación del sistema de protección social», en
VV.AA.: La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas, presentes y futuras. Homenaje al Profesor José Vida Soria, MONEREO PÉREZ, J. L.; MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, Mª N. (Coordinadores), Granada, Ed. Comares, 2008, pág. 695. Para los antecedentes desde la Ley 27/1984, de 26 de julio, de reconversión industrial has

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bilación supone el reconocimiento de una prestación externa al Sistema de Seguridad Social con la finalidad de sustituir las rentas de activo dejadas de percibir por el trabajador. Ahora bien, el que no se contemple expresamente como contingencia protegida (ni como causa independiente de extinción del contrato de trabajo) no supone que carezca de regulación jurídico-social, pues, en efecto, son múltiples las normas dispersas que hacen referencia a la situación jurídica de prejubilación. Así, el art. 161 bis.2,d), párrafo segundo de la LGSS (que hace referencia a la «obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación»); art.215.1.3 de la LGSS (que, aunque sin especificarlo, regula, dentro del «nivel asistencial», el llamado subsidio de prejubilación para trabajadores mayores de 52 años)61, disposición adicional 31ª de la LGSS, introducida por la Ley 35/2002, de 12 de julio; como compromiso por pensiones en el RD-Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que aprueba el texto refundido de Planes y Fondos de Pensiones, art.8.6.a), y RD-Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, modificado por la Ley 13/2007, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados; art.51.15 LET y disposición adicional 31ª de la LGSS, redactadas conforme a la Ley 35/2002, de 12 de julio, artículos 6 y 7; el Reglamento 883/2004, de 29 de abril, de coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, que reconoce la necesidad de incluir en su ámbito de aplicación «los regímenes de prejubilación» para garantizar la observancia del principio de igualdad de trato y la posibilidad

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ta la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, puede consultarse MONEREO PÉREZ, J. L.: Las reconversiones

industriales en el Derecho del Trabajo, Granada, Universidad de Granada, 1988; ID.: «La flexibilidad laboral en las políticas de reconversión industrial», en RIVERO LAMAS,

J.: La flexibilidad laboral en España, Zaragoza, Universidad de Zaragoza, 1993, págs. 363 y sigs.

61 Sobre este subsidio puede consultarse TOSCANI

GIMÉNEZ, D.: El subsidio de prejubilación, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.

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efectiva de transferir prestaciones de prejubilación, así como la concesión de subsidios familiares y de atención sanitaria a las personas de que se trate, en virtud de las disposiciones de dicho Reglamento. Por otra parte, dicha normativa reglamentaria define en su art.1.x) las prestaciones de prejubilación como «todas las prestaciones en metálico, distintas de las prestaciones de desempleo y de las prestaciones anticipadas de vejez, concedidas a partir de una edad determinada al trabajador que haya reducido, cesado o suspendido sus actividades profesionales hasta la edad en que pueda acogerse a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación anticipada y cuyo disfrute no esté supeditado a la condición de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro competente».

Uno de los problemas fundamentales de la prejubilación es que se ha pretendido norma-lizarla al servicio exclusivo de las estrategias de ajuste y reestructuración permanente de las empresas más allá de las situaciones de crisis extraordinarias y del hecho, paradójico, de que la empresa pueda disponer de cuantiosos recursos económicos para la financiación de las prejubilaciones. Esa perspectiva normalizadora se vincularía estrechamente con el régimen del despido colectivo (art.51 LET). A pesar de que la financiación de los planes de prejubilación suele ser mixta, de ordinario (aunque no siempre ha sido así), no se puede ignorar el hecho de que suponen un desplazamiento de costes del ajuste de plantillas hacia el sistema público (a través de las prestaciones por desempleo –artículos 210 y siguientes de la LGSS–, ayudas previas a la jubilación…). Por otra parte, el cese en el trabajo vinculado a la edad del trabajador puede privar al sistema productivo de trabajadores de calidad –desde el punto de vista de su cualificación y capacitación subjetiva y objetiva– y contradice, como se apuntó antes, la política del Derecho social encaminada a promover la prolongación de la vida activa (y el envejecimiento activo) a fin de garantizar ante todo la viabilidad del sistema de pensiones, aunque

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no le resulte ajeno el objetivo de mantenimiento en el empleo de los trabajadores maduros como medida que propicie su derecho a realizar un trabajo productivo. No puede pasar desapercibido para el observador atento a los hechos de relevancia jurídica que el trabajador prejubilado solo presta su consentimiento voluntario en el plano simple-mente formal porque en la extinción contractual (despido) que se produce en el marco de un ERE no se puede hablar de que el origen de la prejubilación sea voluntario sino de aceptación de ventajas pactadas colectivamente respecto de una decisión extintiva acordada unilateralmente por el empresario en el marco de un ERE; decisión que se impone al trabajador tras un intervalo de desempleo involuntario, una jubilación asimismo involuntaria (cfr. STS 17 de enero de 2007, Ar. 2040, que reitera la de 25 de octubre de 2006, RJ 2006/8262). En definitiva, la prejubilación presupone –de ordinario y desde un punto de vista jurídico material– el despido por crisis o reestructuración empresarial, por más que el trabajador pueda dar su consentimiento en el acceso a la situación jurídica de prejubilación para facilitar la transición entre el cese definitivo en el trabajo y el acceso a la futura pensión de jubilación conforme al Sistema de Seguridad Social. Se trata de una interpretación flexibilizadora del requisito legal de la involuntariedad de la situación de desempleo, que entronca con la dirección de política del Derecho encaminada a devaluar o suprimir la exigencia general de involuntariedad como condición previa para tener derecho a la protección por desempleo62. En todo caso, el «clima» donde opera la decisión individual del trabajador de acogerse al plan de prejubilaciones sólo permitiría hablar de una decisión voluntaria impropia porque está fuertemente «debilita-

da» y «condicionada» por su acentuada posición de debilitad contractual del trabajador en ese contexto de reestructuración colectivamente acordada. Estaríamos ante un contracto de adhesión estricto, donde el elemento de la voluntariedad (libertad) queda prácticamente desvirtuado desde un mínimo normativismo realista.

B. La prejubilación en la lógica interna de los ERE

La prejubilación es una medida de edad que típicamente es adoptada dentro del acuerdo resultante del período de consultasnegociación ex art.51.4 LET, es decir, en el marco de un ERE basado en causas económicas o de reestructuración empresarial (técnicas, organizativas o de producción), no exclusivamente en razón de la edad madura de los trabajadores afectados (pues de lo contrarío sería una medida discriminatoria en el sentido de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trabajo en el empleo y la ocupación). Estos planes de prejubilación son especial-mente utilizados por varios motivos: porque, al menos en una perspectiva inicial, la prejubilación es percibida como satisfactoria para las partes implicadas. Al empleador le permite realizar un ajuste no traumático de plantillas de personal expulsando a los trabajadores que considerada prescindibles o menos productivos; para los trabajadores, que ven inevitable la pérdida del empleo (lo que evidencia que mas allá de un formal cese voluntario en la empresa, las prejubilaciones constituyen, en la práctica, despidos encubiertos bajo el ropaje de un acuerdo contractual extintivo dentro de plan de prejubilación inserto, a su vez, en un ERE63), aparece como

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62 En este sentido GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La funcionalidad de los instrumentos de protección social en los procesos de reestructuración empresarial», Ponencia a las XXVIII Jornadas Universitarias Andaluzas «Reestructuraciones de empresas», Antequera, 5-6 de noviembre de 2009, pág.14 .

63 Por cierto, llama la atención y no está exenta de aporías la doctrina del TS y TSJ respecto a la competencia para conocer de una reclamación sobre prejubila-

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un mal menor, ya que pueden obtener una renta de sustitución más o menos equivalente a la percibida en el período de vida activa (combinando, de ordinario, las prestaciones por desempleo y los compromisos por pensiones externalizados en Planes de Pensiones o seguros colectivos de vida)64, y, además, les permite hacer un puente entre la situación de paro forzoso y la jubilación conforme al Sistema de Seguridad Social65. Aunque no todo

ción en el marco de un ERE: Siguiendo la doctrina del TS al respecto, la STSJ de La Rioja de 1 de septiembre de 2008, I.L. J. 1347, declara la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la pretensión indemnizatoria de un trabajador afectado por un ERE, basada en el carácter discriminatorio de las previsiones en materia de prejubilación contenidas en el acuerdo alcanzado en su seno (que para diferentes colectivos establecía modalidades de prejubilación voluntarias u obligatorias en función de su edad y carrera de cotización a la Seguridad Social). Según el razonamiento del TSJ tal pretensión supone en realidad la impugnación del contenido de la resolución administrativa que aprobó el ERE, lo que determina la competencia del orden contencioso-administrativo. Y llama la atención reflexiva –crítica– porque el criterio precedente es que la prejubilación tiene un tratamiento diferenciado aunque enmarcada en el ERE de referencia o de que se trate.

64 En la ordenación legal del sistema de Planes y Fondos de pensiones se permite no sólo instrumentar los compromisos por pensiones relativos a la situación jurídica de prejubilación, sino que también se favorece expresamente al permitir la figura del partícipe inactivo respecto del cual el empresario puede continuar realizando aportaciones al plan correspondiente. Cfr. art. 8.6 del RD-Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que aprueba el texto refundido de regulación de los planes y fondos de pensiones y los arts. 11.6,b) y 25 del RD 304/2004, de 20 de febrero, que aprueba el reglamento de dicha Ley.

65 Según el Informe Vida laboral y prejubilaciones (Informe 2/2000, Sesión del Pleno de 21 de junio, Madrid, CES, 2000), «la utilización del ERE como fórmula de extinción de la relación laboral de trabajadores de edad avanzada se ha venido justificando por diversas razones: obsolescencia de sus conocimientos debido a la evolución acelerada de las tecnologías; dificultades de readaptación; presunción de disminución de su productividad; disminución de costes estructurales. Fruto de la negociación colectiva entre los representantes de los trabajadores y la empresa, se acuerda un plan de prejubilación para los trabajadores de edades comprendidas

entre 52 y 60 años, comprometiéndose la empresa a garantizar al trabajador cesado una indemnización superior a la legalmente establecida, normalmente mediante pagos diferidos, y un determinado nivel de ingresos hasta que pueda acceder a la pensión de jubilación, acompañando habitualmente a estas aportaciones económicas el abono de las correspondientes cotizaciones para mantener vigente la relación con el Sistema de Seguridad Social. Se trata, pues, de asegurar el tránsito entre el cese definitivo y prematuro de la actividad laboral y la futura pensión de jubilación mediante una serie de complementos al margen del sistema de pensiones de la Seguridad Social, y con independencia del percibo de las prestaciones de desempleo que puedan corresponder por el cese en el trabajo» (CES, pág.51).

66 Véase GUILLEMARD, A. M.: «Una nuova gestione della età in una società longeva», en La revista delle politiche sociali, núm. 3 (2007).

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son ventajas, porque al tiempo alcanzarán la jubilación anticipada con la imposición legal de la penalización consistente en la aplicación inexorable de los coeficientes reductores. De manera que, al final, cuando se produce el «enganche» con la jubilación anticipada de la Seguridad Social tendrán una pensión minorada por aplicación del correspondiente coeficiente reductor.

Con todo, el anticipo de la edad de salida del mercado de trabajo debe contenerse en garantía del interés general, del propio trabajador y de la empresa afectada. Han de establecerse medidas de activación de sistemas flexibles de salida del trabajo, incentivando la permanencia después del cumplimiento de la edad legal ordinaria de jubilación y desincentivar la salida prematura –anticipada– de la vida activa. Lo cual es coherente con las exigencias de gestión político jurídica en la era de la «sociedad longeva»66, a pesar de reconocer que aporta una solución menos traumática de manera que se garantiza al trabajador que cesa en el trabajo la percepción de una renta de sustitución de ingresos hasta que alcanza la edad pensionable. No encuentra justificación el desplazamiento sistemático del empleo de los trabajadores de edad madura con base a la razón de la edad. En realidad, el factor de la edad –usado indis-

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criminada y sistemáticamente– debería ser sustituido por la idea de empleabilidad, que remite a la capacidad efectiva de conciliar las habilidades individuales ante los cambios organizativos y tecnológicos del sistema productivo. Para ello es esencial la mejora en una línea pro-activa de los sistemas de formación profesional y ocupacional. Entonces se comprenderá en esa lógica menos unilateral y menos susceptible de discriminación que desde el punto de vista de la política del Derecho Social el recurso a la medida de Prejubilación debe ser excepcional, no debe ampararse en una utilización sistemática con la exclusiva finalidad de «amortiguar» los efectos sociales de los ajustes y reestructuraciones de empresas. Al respecto parece ineludible la intervención del legislador para limitar las prejubilaciones (incidiendo en las causas y prohibiendo que pueda prejubilarse a trabajadores a partir de los cincuenta y dos años, y admitiéndola tan sólo excepcionalmente y para edades más próximas a la edad legal de jubilación).

En esa dirección de política del Derecho corresponde a las iniciativas legislativas adoptar un conjunto de medidas que garanticen no sólo la penalización de las anticipaciones de la edad de cese en el trabajo, sino que procuren al mismo tiempo dotar a los trabajadores maduros de las cualificaciones necesarias, polivalentes y flexibles que les permitan adaptarse a las constantes transformaciones en curso67. En este sentido se debería tam-

67 No faltan fundamentos jurídicos para ello. Resulta paradigmático el Reglamento CE 2204/2002, de 12 de diciembre, el cual considera como trabajadores desfavorecidos a «cualquier persona con más de 50 años en situación de desempleo o que esté a punto de perder el puesto de trabajo». La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (aprobada en Niza originariamente en 2000, pero elevada a rango de tratado europeo normativamente vinculante en virtud del art.6 del Tratado de la Unión Europea, tras la reforma realizada por la el Tratado de Lisboa de 2007, ya vigente), prohíbe en su art.21 toda discriminación por motivos de edad. Y lo mismo cabe decir de nuestro art. 14 CE. De

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bién favorecer la conservación del empleo de los trabajadores maduros, facilitar la transición del trabajo a la jubilación de manera progresiva o gradual (transiciones vitales; una transición paulatina a la jubilación), propiciar la reintegración a la vida laboral de las personas que han perdido su ocupación y que están en condiciones óptimas para trabajar, establecer medidas activas encaminadas a conseguir la empleabilidad de los trabajadores maduros revisando el sistema de formación profesional en sus diversas expresiones, diseñar políticas activas de empleo que favorezcan el mantenimiento en el empleo de los trabajadores maduros (v.gr., a través de la técnica de los incentivos al mantenimiento y contratación de trabajadores maduros), contando también con la intervención proactiva de los Servicios Públicos de Empleo (que han de actuar, por cierto, en el marco de la estrategia europea de empleo), limitar legalmente la utilización en los procesos de reestructuración (ERE y otros procedimientos que se instrumentan a dicho objetivo) de las distintas formas de cese anticipado por razón de la edad (cabe utilizar no sólo las técnicas de penalización, sino también las de tutela directa reforzando el principio de no discriminación por razón de la edad, etc.)68, evitar que

manera que toda diferencia de trato ha de ser excepcional y sometida a la prueba de no discriminación por ser objetiva y razonable atendiendo a los valores constitucionalmente consagrados. Es algo que explicita la Directiva 2000/78/CE, del Consejo de 27 de noviembre de 2000, sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, según la cual toda diferencia de trato deberá responder objetivamente a una finalidad legítima y los medios para la consecución de esta finalidad han de ser adecuados y necesarios (arts.13 y 28).

68 Aportan importantes elementos de reflexión sobre el principio de no discriminación, MERCADER UGUINA, J. R.: «Bases para la construcción del juicio de no discriminación por razón de la edad», y LOI, P.: «El principio de razonabilidad en la discriminación por edad», en
VV.AA.: Trabajadores maduros. Un análisis multidisciplinar de la repercusión de la edad en el ámbito social, MERCADER UGUINA, J.R. (Dir.), Valladolid, Lex Nova, 2009, págs. 23 y sigs. y págs. 43 y sigs., respectivamente.

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la protección social complementaria (planes de pensiones y seguros colectivos) se utilice como un simple mecanismo para la expulsión sin más de los trabajadores mayores. Un modelo a seguir –a pesar de que sus resultados han sido modestos– es el del Plan Nacional de acción concertado para el empleo de los «seniors» 2006-2010 en Francia, previamente negociado a través del Acuerdo Nacional Interprofesional sobre el empleo de los «seniors», de 13 de octubre de 2005. Es el resultado de un Pacto Social tripartito (Gobierno e interlocutores sociales). Su objetivo principal es incrementar la tasa de empleo de los trabajadores de edad madura («seniors») con relación a la estrategia de Lisboa, y su remedio fundamental reside, básicamente, en la mejora dinámica de la «empleabilidad» positiva de los trabajadores de edad madura mediante un cambio cualitativo del modelo de gestión de las edades en el ámbito de las empresas. En él se establecen objetivos generales y acciones concretas. Entre ellas: la revisión de los acuerdos sectoriales que permiten a los empleadores que jubilen unilateralmente a los trabajadores antes de los 65 años (en una línea restrictiva respecto al cese en el trabajo por iniciativa del empleador, es decir, prejubilaciones, jubilaciones anticipadas y jubilaciones forzosas)69; la creación de un contrato de duración determinada de 18 meses para los parados de 57 años de edad; la supresión de la contribución «Delande» en caso de despido de un trabajador de 50 años; el cese progresivo de actividad (jubilación progresiva) para los trabajadores de 60 años que han cumplido los 150 trimestres de cotizaciones dentro del sistema de pensión por vejez de la Seguridad Social; la valorización del coeficiente de incremento de la pensión de un tres por ciento año a un 5 por cierto por los trabajadores que continúan trabajando cuan-

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69 La Ley francesa núm. 2008-1330, de 17 de diciembre de 2008, de Financiación de la Seguridad Social para 2009, suprimió «ad futurum» en su art. 90 las jubilaciones forzosas realizadas por decisión unilateral del empleador.

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do han cumplido los 60 años y tienen derecho a la pensión plena; la posibilidad de acumular la pensión y unas retribuciones hasta una cuantía de un 160% del salario mínimo legal (medidas que persiguen el mantenimiento de los trabajadores de edad madura y prolongar la vida laboral). Es manifiesto que la idea fuerza reside en impulsar el trabajo de los trabajadores de edad madura70. Se pretende el mantenimiento en el empleo de los trabajadores maduros evitando su salida prematura o anticipada del mercado de trabajo, reforzar la protección que se les confiere para la conservación en activo y fomentar el retorno al mercado de trabajo de los ya expulsados del mismo. En todo caso, es de realzar el elemento positivo y proactivo que supone la opción por priorizar la adopción de medidas de carácter preventivo dirigidas a evitar la pérdida de «empleabilidad» de los trabajadores de edad madura. Para ello se reclaman típicas medidas activas de empleo, como la formación permanente reconocida como derecho individual del trabajador, y ergonómicas de adaptación del trabajo al trabajador maduro, reducción del tiempo de trabajo, movilidad funcional, etcétera, y todo ello en el marco de una gestión flexible y preventiva del personal atendiendo al factor de la edad. Pero también reforzando la protección legal frente a los despidos de los trabajadores maduros con base al principio de no discriminación.

La prejubilación se configura implícitamente como una contingencia específica y

70 MARTIN, PH.: «La política laboral francesa a favor de los trabajadores de edad madura: fomento y protección del empleo», en VV.AA.: CABEZA PEREIRO, J.; BALLESTER PASTOR, A. y FERNÁNDEZ PRIETO, M. (Directores).: La relevancia de la edad en la relación laboral y de Seguridad Social, Cizur Menor (Navarra), Ed. Aranzadi, 2009, págs. 335 y sigs., en particular págs. 342-343; QUINTERO

LIMA, Mª G.: «Discriminación por edad y protección de los seniors (trabajadores maduros) en el Derecho Social francés», en VV.AA.: Trabajadores maduros. Un análisis multidisciplinar de la repercusión de la edad en el ámbito social, MERCADER UGUINA, J. R. (Dir.), Valladolid, Lex Nova, 2009, págs. 383 y sigs.

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Expedientes de Regulación de Empleo, originariamente fue introducida por el art. 6 de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. En dicho precepto se establecieron dos tipos de medidas normativas: en primer lugar, adicionar «un nuevo apartado 15 del art.51 LET, con la siguiente redacción: 15. Cuando se trata de ERE de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la LGSS» (art.6). En segundo lugar, añadir una nueva disposición adicional, la trigésima primera, al texto de la LGSS, relativa a la formalización del convenio especial a que se refiere el art.51.15 LET.

Finalmente, el Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, en su art. 2, modifica la regulación del convenio especial de la Seguridad Social a suscribir en determinados ERE, para fomentar la actividad de los trabajadores incluidos en ella. En tal sentido se da nueva redacción a la disposición adicional trigésima primera de la LGSS:

En el convenio especial a que se refiere el art.51.15 LET, las cotizaciones abarcarán el período comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que se cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador cumpla los 65 años, en los términos establecidos en los apartados siguientes.

A tal efecto, las cotizaciones por el referido período se determinarán aplicando al promedio de las bases de cotización del trabajador en los últimos seis meses de ocupación cotizada el tipo de cotización previsto en la norma-

diferenciada, aunque de regulación dispersa del Sistema de Seguridad Social, para la cual está prevista un conjunto heterogéneo de prestaciones públicas privadas (prestaciones y subsidio por desempleo, arts. 203, 208 y 215 de la LGSS, el subsidio tiene una naturaleza prevalentemente asistencial; suscripción de un convenio especial de la Seguridad Social, que permite completar los períodos de cotización exigidos para que se cause el derecho a la pensión de jubilación; prestaciones económicas a cargo directo del empresario). En el marco de la protección por desempleo, aparte de la previsión expresa del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de 52 años (subsidio de prejubilación), el desempleo por crisis y, por consiguiente, también una de sus modalidades (o expresiones): la situación jurídica de prejubilación, tiene la consideración de situación legal de desempleo. En efecto, conforme al art. 208.1 («Situación legal de desempleo») de la LGSS «se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos: 1) Cuando se extinga su relación laboral. a) En virtud de expediente de regulación de empleo o de resolución judicial en el seno de un procedimiento concursal…
d) Por despido basado en causas objetivas». En el origen o momento genético estamos ante una típica situación involuntaria, pero, como se dijo, en el momento funcional concurre la aceptación adhesiva del trabajador prejubilado respecto de una decisión extintiva previamente acordada de modo unilateral por el empresario en el marco de un ERE (cfr. STS de 24 de octubre de 2006).

El convenio especial es un instrumento negocial de naturaleza jurídico-pública que asume una función instrumental dentro de la lógica de los ERE, imponiendo la obligación de cotizar, según el respectivo período de duración de la situación prejubilatoria, sucesivamente al empresario (hasta el cumplimiento de los 61 años del trabajador) y al trabajador (desde los 61 años). La obligación de financiar Convenio Especial en determinados

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tiva reguladora del convenio especial. De la cantidad resultante se deducirá la cotización, a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal, correspondiente al período en el que el trabajador pueda tener derecho a la percepción del subsidio de desempleo, cuando corresponda cotizar por la contingencia de jubilación, calculándose en función de la base y tipo aplicable en la fecha de suscripción del convenio especial.

(a) Hasta la fecha de cumplimiento por parte del trabajador de la edad de 61 años, las cotizaciones serán a cargo del empresario y se ingresarán en la TGSS, bien de una sola vez, dentro del mes siguiente al de la notificación por parte del citado Servicio Común de la cantidad a ingresar, bien de manera fraccionada garantizando el importe pendiente mediante aval solidario o a través de la sustitución del empresario en el cumplimiento de la obligación por parte de una entidad financiera o aseguradora, previo consentimiento de la TGSS, en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo e Inmigración.

(b) A partir del cumplimiento por parte del trabajador de la edad de 61 años, las aportaciones al convenio especial serán obligatorias y a cargo exclusivo del mismo, debiendo ser ingresadas, en los términos previstos en la normativa reguladora del convenio especial, hasta el cumplimiento de la edad de 65 años o hasta la fecha en que, en su caso, acceda a la pensión de jubilación anticipada, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 4. (Su finalidad es desalentar el posible acceso a la edad jubilación anticipada de 61 años con incremento de gastos del Sistema de Seguridad Social)71.

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71 Añade dicha disposición adicional trigésima primera: 3. En caso de fallecimiento del trabajador o de reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente durante el período de cotización correspondiente al empresario, éste tendrá derecho al reintegro de las cuotas que, en su caso, se hubieran ingresado por el convenio especial correspondientes al período posterior a la fecha en que tuviera lugar el fallecimiento o el reconocimiento de la pensión, previa regularización anual y en los términos que reglamentariamente se establezcan.

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2.2.2. Prejubilación y protección social complementaria. Garantías de los compromisos por prejubilación de las empresas

Entre las contingencias posibles de cobertura en el régimen de Planes y Fondos de Pensiones se encuentran las situaciones jurídicas vinculadas a la jubilación en distintas modalidades, y entre ellas la prejubilación. Los planes de pensiones se configuran jurídicamente como típicos contratos colectivos de previsión encaminados a proveer rentas o capital cuando se actualiza cualquiera de las contingencias protegidas. El acuerdo de prejubilación se reconduce a la noción legal de «compromisos por pensiones»72. Una de las

4. Si durante el período de cotización a cargo del empresario el trabajador realizase alguna actividad por la que se efectúen cotizaciones al Sistema de la Seguridad Social, las cuotas coincidentes con las correspondientes a la actividad realizada, hasta la cuantía de estas últimas, se aplicarán al pago del convenio especial durante el período a cargo del trabajador recogido en el último párrafo del apartado 2, en los términos que reglamentariamente se determinen y sin perjuicio del derecho del empresario al reintegro de las cuotas que procedan, de existir remanente en la fecha en que aquél cause la pensión de jubilación.
5. Los reintegros a que se refieren los apartados 3 y 4 devengarán el interés legal del dinero vigente en la fecha en que se produzca su hecho causante, calculado desde el momento en que tenga lugar hasta la propuesta de pago.

A tal efecto, el hecho causante del reintegro tendrá lugar en la fecha del fallecimiento del trabajador o en aquella en la que éste hubiera causado pensión de inca-pacidad permanente para los supuestos previstos en el apartado 3, y en la fecha en que el trabajador hubiera causado pensión de jubilación, para el supuesto previsto en el apartado 4.
6. En lo no previsto en los apartados precedentes, este convenio especial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias reguladoras del convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social».

72 Véase MONEREO PÉREZ, J. L.: Público y privado en el sistema de pensiones, Madrid, Ed. Tecnos, 1996; ID.: Los planes de pensiones del sistema de empleo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997; FERNÁNDEZ BERNÁT, J. A.: Los planes

de pensiones del sistema de empleo, Cizur Menor (Navarra), Ed. Aranzadi, 2007; y SELMA PENALVA, A.: «La técni-

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formas de acceso a la jubilación, en el marco de la vía ordinaria de acceso a la jubilación, es la contemplada en el párrafo 2ª del art. 8.6.a) TRLPFP73. Conforme a ella el partícipe, pese a que no cumple con los requerimientos legales preceptivos para poder disfrutar de la pensión de jubilación conforme al Régimen de Seguridad Social correspondiente, sí estará en condiciones de tener acceso a aquélla si se acredita el cumplimiento de tres requisitos:
a) Haber cumplido la edad ordinaria de jubilación en el Régimen General, esto es, 65 años; b) No ejercer o haber cesado en la actividad laboral o profesional; y, c) No encontrarse cotizando para la contingencia de jubilación para ningún Régimen de la Seguridad Social [art. 8.6.a), párrafo 2ª TRLPFP]. En tal caso se trataría de una prestación del plan sin pensión pública de jubilación, lo cual evidenciaría la posible función de suplementariedad que pueden desempeñar los planes como instrumentos privados de previsión. Queda confirmado, pues, que los planes de pensiones pueden asumir tanto una función complementaria como una función suplementaria (como es el caso contemplado) respecto de las prestaciones jubilatorias públicas. Es así que se facilita el acceso a la situación de jubilación privada a ciertos colectivos, señaladamente a los trabajadores que cesan en el trabajo y respecto a los cuales el empresario haya asumido compromisos por pensiones. Entre esos casos se encontrarían los programas «voluntarios» de prejubilaciones, que no pueden ser encuadrados en el párrafo 3º del

ca de protección social complementaria como instrumento de potenciación de la jubilación anticipada», en
VV.AA.: La Seguridad Social en el siglo XXI. V Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, Murcia (Laborum), 2008.

73 Real Decreto-Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones. Puede consultarse, VV.AA.: Comentario al Texto Refundido de la Ley de Regulación de Planes y Fondos de Pensiones, MONEREO PÉREZ, J. L.; MOLINA NAVARRETE, C. y

MORENO VIDA, Mª. N. (Directores), Granada, Ed. Comares, 2003.

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art.86.a) TRLPFP, o aquellos otros retirados de la vida activa que, por circunstancias diversas (no haber cotizado lo suficiente al sistema público y obligatorio o no pertenecer a su ámbito de aplicación), no tienen derecho subjetivo a la pensión pública correspondiente. En tales casos, las exigencias de que el partícipe haya cesado en la actividad y no se encuentre cotizando son determinantes a los efectos del reconocimiento del derecho al cobro de la prestación del plan, pero no para el mantenimiento del mismo. De manera que si el partícipe tomara la decisión de iniciar o reanudar la actividad profesional, una vez que ya ha tenido acceso a la prestación del plan de pensiones, sería necesario admitir que dicha situación jurídica no tiene efecto suspensivo alguno en relación al ingreso de la misma. Es más, atendiendo a esa situación jurídica específica, es posible que el sujeto beneficiario del plan de pensiones pueda estar en condiciones de acogerse como partícipe para la contingencia de jubilación a un plan de la modalidad del sistema de empleo concertado en relación a la nueva actividad, porque en tal caso, y de acuerdo con la previsión del último párrafo del art.11.2 RPFP, podría continuar efectuando aportaciones a aquella contingencia protegida.

En otro plano es necesario hacer referencia a una de las vías excepcionales de acceso a la jubilación determinante de la disposición o cobro anticipado de la prestación del plan de pensiones. En efecto, las especificaciones contractuales de los planes de pensiones pueden «prever el pago de la prestación correspondiente a la jubilación en caso de que el partícipe, cualquiera que sea su edad, extinga su relación laboral y pase a situación legal de desempleo a consecuencia de ERE aprobado por la autoridad laboral» [art.8.6.a), párrafo 3º TRLPFP y 8.2 RPFP]. Según el art.8.6, párrafo 3º TRLPFP, «reglamentariamente podrán establecerse condiciones para el mantenimiento o reanudación de las aportaciones a planes de pensiones en este supuesto». (El desempleo es uno de los supuestos de rescate,

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pero se trata del desempleo de larga duración)74. Es obvio que esta posibilidad de acceso anticipado se vincula a la situación de prejubilación, objeto de eventual cobertura dentro de las estipulaciones del contrato-plan de pensiones. Práctica negocial, ésta, por otra parte, frecuente. Desde un punto de vista crítico, cabe pensar que en estos casos queda relegada a un segundo plano su condición de instrumentos de ahorro finalista, consistente en proporcionar pensiones a la población retirada a causa de la vejez, haciéndose prevalecer una función extraña a su naturaleza, como es, la de servir de instrumento de ajuste o reestructuración empresarial. El art.8.6 alude explícitamente a un caso específico de desempleo, esto es, el que tiene su causa determinante en el art. 51 ET, y, por consiguiente, en el marco de un ERE. Ciertamente, en el sistema interno del precepto se ha

74 Conforme al art. 9.3 del Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, en redacción dada por el artículo único.1 del RD 1299/2009, de 31 de julio, por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por RD 304/2004, de 20 de febrero, «Los derechos consolidados en los planes de pensiones podrán hacerse efectivos en el supuesto de desempleo de larga duración. A los efectos previstos en este artículo se considera que el partícipe se halla en situación de desempleo de larga duración siempre que reúna las siguientes condiciones: a) Hallarse en situación legal de desempleo. Se consideran situaciones legales de desempleo los supuestos de extinción de la relación laboral o administrativa y suspensión del contrato de trabajo contemplados como tales situaciones legales de desempleo en el art. 208.1.1 y 2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y normas complementarias y de desarrollo. b) No tener derecho a las prestaciones por desempleo en su nivel contributivo, o haber agotado dichas prestaciones. c) Estar inscrito en el momento de la solicitud como demandante de empleo en el servicio público de empleo correspondiente. d) En el caso de los trabajadores por cuenta propia que hubieran estado previamente integrados en un régimen de la Seguridad Social como tales y hayan cesado en su actividad, también podrán hacerse efectivos los derechos consolidados si concurren los requisitos establecidos en los párrafos b) y c) anteriores».

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hecho desaparecer la limitación de los 52 años, lo que desde un punto de vista crítico, al no condicionar estrictamente la contingencia a una edad, se podrá operar una manifiesta contraposición entre la acción protectora privada y la del Sistema de Seguridad Social. No obstante, esto podría poner de relieve de nuevo el carácter suplementario del Plan respecto a las previsiones de la acción protectora pública de la Seguridad Social.

Con todo, las especificaciones de los Planes de Pensiones pueden prever un último supuesto de prestación correspondiente a la jubilación en caso de que el partícipe, cualquiera que sea su edad, extinga su relación laboral y pase a la situación legal de desempleo a consecuencia de ERE aprobado por la autoridad laboral (párrafo 3 del art.8.6 RDLegislativo 1/2002 y art.8.2 RD 304/ 2004). En este último supuesto se está ante lo que se conoce como situaciones de prejubilación, que puedan ser, por tanto, cubiertas a través de un Plan de Pensiones. Se muestra como especialmente idónea en este ámbito dado que la asunción de este riesgo socio-laboral como contingencia específica y la adopción de una protección diferenciada puede atender, sin duda, a intereses comunes entre empleadores, que ven como pueden proceder a reducir un amplio número de excedentes de plantilla de forma silenciosa o socialmente pacífica, y trabajadores, que en el corto plazo de tiempo se ven beneficiados con una salida privilegiada. Pero no deja de suscitar, desde una perspectiva global, notables problemas, no ya tanto (o no sólo) de financiación a medio y largo plazo, sino también de política social. En todo caso se trata de la previsión legal que más cambios ha operado con respecto a la regulac i ón c on t en i d a en el a r t . 1 6 . 1 . a ) R D 1307/1998.

Debe hacerse notar, igualmente, que cabe tener en cuenta las situaciones de incompatibilidad entre aportaciones y prestaciones de jubilación. Se trata de una norma genérica que encuentra sus excepciones en la actual política de incentivo a la pensión de jubila-

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ción. De ahí, que el art.11 RD 304/2004 auto-rice la realización de aportaciones a planes de pensiones para la jubilación, en el caso de que se inicie o reanude una actividad laboral o profesional, causando alta en el Régimen de Seguridad Social correspondiente. La posibilidad de mantener o reanudar las aportaciones para la contingencia de jubilación no ha sido objeto de tratamiento específico en los Reglamentos de Planes de Pensiones. Tan sólo se contempla en las especificaciones de los Planes de Pensiones la posibilidad de que el partícipe que accede a la situación de prejubilación pueda seguir realizando aportaciones voluntarias. De esta forma se favorece el mantenimiento de la condición de partícipe en activo del prejubilado hasta causar el derecho a la jubilación en el sistema público de la Seguridad Social, o poder causarlo, con la consideración de partícipe en situación asimilada al alta75.

75 MONEREO PÉREZ, J. L. y FERNÁNDEZ BERNAT, J. A.: Las especificaciones de los planes de pensiones del sistema de empleo, Granada, Ed. Comares, 2004, págs.117 a 119; ID.: Los planes de pensiones en el sector público, Cizur Menor (Navarra), Ed. Aranzadi, 2008. Algunos ejemplos paradigmas prácticos:
A) La Caixa: Acuerdo laboral en materia de prejubilaciones, jubilaciones anticipadas y jubilaciones parciales, Barcelona, 23 diciembre 2003. Enfoque totalizar en fases: fase de prejubilación-fase de jubilación anticipada. Enfoque de salidas múltiples: Jubilación parcial.

– Fase de prejubilación. «La persona prejubilada mantendrá su condición de partícipe del Plan de Pensiones de los empleados de «La Caixa (Sistema de Empleo), sin que su extinción contractual suponga el pase a partícipe en suspenso ni dé lugar a ninguna prestación del Plan por esta extinción. En consecuencia se mantendrán las aportaciones del promotor para la jubilación y para la cobertura de las prestaciones de riesgo, siendo la base de aportación la existente en el momento de la extinción del contrato».

– Fase de Jubilación Anticipada. «La persona prejubilada deberá solicitar la jubilación anticipada en la fecha que finalice la fase de prejubilación acordada. A partir de dicha fecha serán de aplicación las siguientes condiciones…».
B) Banco Sabadell, Acuerdo Marco en materia de Prejubilaciones, 20 julio 2006.

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Siendo los pactos por prejubilación compromisos por pensiones (art.8.6 TRLPFP), pesa sobre ellos la obligación legal de exteriorización (Disposición Adicional 1ª de la LPFP, «Protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores»76); que es impuesta con la finalidad de garantizar todos los compromisos por pensiones, en este caso los complementos por prejubilación, ante las situaciones de insolvencia del empresario. Se entiende por compromisos por pensiones «los derivados de las obligaciones legales o contractuales del empresario con el personal de la empresa y vinculados a las contingencias establecidas en el apartado 6 del art. 8. Tales pensiones podrán revestir las formas estable-

– «siendo voluntad de las partes firmantes canalizar los procesos de reordenación y reorganización de plan-tillas por procedimientos voluntarios, de participación y diálogo y habiendo alcanzado en el proceso de negociación llevado a cabo el correspondiente consenso».

– Condiciones del plan de prejubilación. Convenio especial con la Seguridad Social. «La empresa abonará anualmente, el 31 de enero de cada año, con objeto de que el trabajador lo haga efectivo ante la Seguridad Social, la cantidad equivalente al 100% del coste del Convenio especial del año en que se prejubile».

– Compromisos por pensiones durante la situación de prejubilación. Jubilación: «Los trabajadores en situación de Prejubilación tendrán la condición de partícipes de suspenso previsto y regulada en el Reglamento del Plan de pensiones de los Empleados de Banco Sabadell, dejando la empresa de realizar las aportaciones correspondientes al Plan y/o Pólizas de Seguro».
C) Telefónica, 2003-2007, con la realización efectiva de numerosas extinciones colectivas administrativamente autorizadas mediante el recurso a medidas de prejubilación y bajas incentivadas, con adscripción voluntaria de los trabajadores en un cuadro previamente diseñado a nivel colectivo.

76 Conforme a esta Disposición Adicional 1ª, «Los compromisos por pensiones asumidos por las empresas, incluyendo las prestaciones causadas, deberán instrumentarse, desde el momento en que se inicie el devengo de sus costes, mediante contratos de seguro, a través de la formalización de un plan de pensiones o de ambos. Una vez instrumentados, la obligación y responsabilidad de las empresas por los referidos compromisos por pensiones se circunscribirán exclusivamente a las asumidas en dichos contratos de seguro y planes de pensiones».

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cidas en el apartado 5 del art. 8 y comprenderán toda prestación que se destine a la cobertura de tales compromisos, cualquiera que sea su denominación» (Disposición Adicional 1ª LPFP)77.

3. PERSPECTIVA JURÍDICO-CRÍTICA Y CONSTRUCTIVA. PROPUESTAS DE REVISIÓN DEL MODELO DE REGULACIÓN DE LOS ERE, LA EDAD DE JUBILACIÓN Y LA PROTECCIÓN POR DESEMPLEO. ESTRATEGIA DE REFORMA DESDE LA PERSPECTIVA DEL GARANTISMO FLEXIBLE

3.1. Reestructuración de empresas y Edad de Jubilación

– La política laboral y la de Seguridad Social deben de estar coordinadas en los objetivos y ha de existir una coherencia y compatibilidad de sus técnicas de regulación jurídica e institucional. El enfoque ha de partir de una política del Derecho Social (Laboral y de Seguridad Social) que tome en consideración el ciclo entero de vida de las personas. De este modo, las políticas sociolaborales no se pueden diseñar separadamente.

Es necesario, primeramente, repensar los dos modelos funcionalmente interdepedientes de ERE (el modelo estatutario ex art.51 LET y el modelo concursal ex art.64 de la Ley 22/2003, Concursal, y normas concordantes) –y en general de despidos por crisis empresariales, incluyendo los despidos objetivos individuales por causas económicas– y de Protec-

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77 Véase MONEREO PÉREZ, J. L. y VAL TENA, L. A.: «La protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores. Comentario a la Disposición Adicional primera de la LPFP», en VV.AA.: Comentario al Texto Refun-dido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, MONEREO PÉREZ, J.L.; MOLINA NAVARRETE, C. y

MORENO VIDA, Mª.N. (Directores), Granada, Ed.Comares, 2003, págs. 665 a 741, VAL TENA, L. A.: La exteriorización de los compromisos por pensiones, Cizur Menor (Navarrra), 2004.

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ción Social Pública de acompañamiento, para la búsqueda de un equilibrio más satisfactorio entre la tutela del interés empresarial (principio de rendimiento y eficiencia econó-mica de la organización productiva) y la tutela del interés de los trabajadores (principio de protección laboral y de Seguridad Social). Por consiguiente, la premisa es que algo hay que hacer ante las deficiencias del sistema legal.

El modelo de flexibilidad vigente es criticable atendiendo a su orientación y a sus límites: esencialmente defensivo y orientado a la expulsión de la mano de obra más que a la reinserción laboral. No es un modelo esencialmente preventivo, sino defensivo. Sería necesario apostar por la instauración de una reducción de los mecanismos de flexibilidad laboral externa incrementando paralelamente los instrumentos de flexibilidad interna en una línea de «empleabilidad» positiva y «proactiva» de los trabajadores de edad madura. En estas coordenadas político-jurídicas, los planes sociales deben orientarse a la implantación de medidas alternativas a los despidos o, en su caso, de recolocación adecuada de los trabajadores maduros.

Se puede realizar, pues, un diagnóstico del modelo jurídico realmente existente de ERE, indicando que el modelo está orientado preferentemente hacia la expulsión de la mano de obra madura. Ello se aprecia fácilmente ante el hecho del recurso sistemático en los ERE a las medidas de edad. Sin embargo, reestructurar de modo responsable no tiene por qué ser sinónimo de despedir, y menos aún de hacerlo necesariamente residenciando mayormente los despidos por crisis o reorganización productiva en los trabajadores de más edad. Existe –y está plenamente disponible y es de viable realización práctico/jurídica– otro modelo de reestructuración socialmente responsable.

– Es de hacer notar, por otra parte, que el reclamo sistemático de las medidas de edad (prejubilaciones, jubilaciones anticipadas, bajas incentivadas, jubilaciones forzosas) en

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al servicio preferente del ajuste de persona, es una medida edad que presenta muchos inconvenientes y aporías tanto en lo que respecta al interés público (vinculado con las políticas de prolongación de la vida activa y de viabilidad del Sistema de Seguridad Social), como para el funcionamiento satisfactorio del mercado de trabajo (privación de de personas preparadas y con gran experiencia). Por todo lo cual es desaconsejable que se utilice como instrumento normalizado al servicio de fines predominantemente unilaterales, desconociendo otros intereses concurrentes merecedores de la máxima atención por la política del Derecho social. Para evitar su uso indiscriminado, abusivo y disfuncional –y, tal vez, inquietante– para los intereses del sistema protector deberá intervenir el legislador imponiendo limitaciones y suprimiendo las actuales técnicas de incentivación de dichas prácticas empresariales. No se puede negar que ha cumplido en muchos casos una función en cierto sentido positiva pues ha permitido una ajuste no traumático de plantillas de personal, pero es una medida que presenta efectos global y estructuralmente muy negativos para el mismo mercado de trabajo y las empresas (se priva de personal con gran experiencia y cualificación profesional), para los trabajadores maduros (se neutraliza su derecho al trabajo y a una ocupación efectiva) y el Sistema de Seguridad Social (se incide negativamente en el necesario equilibrio entre activos cotizantes y pasivos perceptores de prestaciones públicas; y contradice la política de empleo encaminada al mantenimiento de los trabajadores maduros en activo y la política de pensiones públicas, que apuesta por la distintas formas de prolongación de la vida activa –jubilación flexible o envejecimiento activo– compatibilidad entre jubilación y trabajo a tiempo parcial del pensionista jubilado, cuyo fomento presupone que el retorno o la compatibilidad con el trabajo será lo deseable).

Pero existen, en efecto, alternativas distintas, más positivas, en el marco de otro mode-

el marco de los ERE y en otras formas extintivas del contrato laboral, supone una pérdida irreparable de capacidades productivas de las personas mayores y un desplazamiento altamente discutible de costes económicos de los ajustes de personal y reestructuraciones empresariales hacia el Sistema de Seguridad Social. Son formas de socialización de los riesgos y costes empresariales, que entroncan, en una perspectiva más estructural, con la formación actual del «Estado Mercado» o «Estado de competencia económica», cuyo eje fundamental reside en la garantía de la capacidad competitiva de la economía y de la mejora de la posición competitiva de las empresas. Forma política que refleja una tendencia muy acusada a la utilización empresarial del Estado como instrumento directo de la puesta en práctica de las estrategias económicas y empresariales. De este modo, la racionalidad económica actúa tendencialmente como un dispositivo que configura todo el comportamiento del Estado y del hombre contemporáneo en la época actual. El Estado predispone recursos para sufragar costes de estrategias privadas y proporciona reglas institucionales indispensables para el buen funcionamiento del sistema de empresas (no es de extrañar que en este contexto la constitución económica tiende a subordinar –e incluso, a absorber– a la constitución social del trabajo). Esta forma política de «Estado mercado» o «Estado de competencia» económica, no permite un equilibrio mínimamente satisfactorio entre los «derechos sociales» (lógica social de «desmercantilización») y los «derechos del mercado» (lógica económica de «mercantilización» y tutela de las instituciones y libertades económicas).

Las prejubilaciones (facilitadas en la regulación de la protección legal por desempleo y no sólo a través de la manifestación específica del subsidio de prejubilación ex art.215.3 LGSS) deberían ser una medida de carácter excepcional utilizada, lejos de la práctica de normalización indiferenciada actual. A pesar de su utilización sistemática y normalizada

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lo normativo de reestructuración y ajuste socialmente responsable, que al mismo tiempo respete a las personas, garantice la productividad y la viabilidad del sistema de pensiones. Es la línea de política del Derecho social que se contiene en el art. 2 del RD-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas. Se trata básicamente del fomento de dos tipos de medidas en el marco de las políticas de ajuste y reestructuración y que actúan efectivamente como medidas alternativas a los despidos por causas empresariales; a saber:

(a) La protección por desempleo en los casos de suspensiones contractuales por causa de crisis o reorganización productiva pre-vista en el art.208.2 LGSS. Aquí la protección por desempleo asume una típica función instrumental y «proactiva» al servicio de las estrategias empresariales de ajuste de personal78, con la consiguiente asunción de costes. Pero también asumiendo, al propio tiempo, una función de conservación o mantenimiento del empleo de los trabajadores (también los trabajadores mayores, que suelen ser los más directamente afectados en tales coyunturas de crisis). En esa dirección se encuentra también la medida de reposición del tiempo de desempleo en situación suspensiva, para el caso de que después se produzca una situación de desempleo (art. 3 del RD-ley 2/2009)79.

En este contexto la protección por desempleo aparece como un típico instrumento de la política de empleo.

78 Para esta función de la protección legal por desempleo, véase MONEREO PÉREZ, J. L.: El sistema de protección por desempleo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, págs. 25 y sigs. ID.: La nuevas políticas de protección por desempleo y su reflejo en el sistema jurídico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004; DE LA CASA QUESADA, S.: La protección por desempleo en España: configuración y régimen jurídico, Granada, Ed. Comares, 2008.

79 La reposición del derecho a la prestación por desempleo comporta que «cuando se autorice a una empresa en virtud de expediente de regulación de

(b) La posibilidad de acordar en el marco del ERE una reducción de jornada, utilizando la protección legal por desempleo (art. 208.3 LGSS), como desempleo parcial. Nuevamente, el art. 3 del RD-ley 2/2009 fomenta esta medida a través de la ampliación de la reposición del tiempo de desempleo si deriva después en una situación de desempleo. En este ámbito estamos –al menos inicialmente– ante una alternativa a los despidos, permitiendo el mantenimiento del empleo a tiempo parcial. La medida en cuestión actúa igualmente como un tipo instrumento de la política de empleo y, en relación a ello, de facilitación de los ajustes de personal para las empresas.

Es de realzar que ambas medidas –alter-nativas a los despidos inmediatos– son objeto de alentamiento o incentivación a través de bonificaciones del cincuenta por ciento en las cuotas de la Seguridad Social, condicionadas

empleo o procedimiento concursal a suspender los contratos de trabajo, de forma continuada o no, o a reducir el número de días u horas de trabajo, y posteriormente se autorice por resolución administrativa en expediente de regulación de empleo o por resolución judicial en procedimiento concursal la extinción de los contratos, o se extinga el contrato al amparo del art.52.c) del ET, los trabajadores afectados tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquéllas autorizaciones con un límite máximo de 120 días, siempre que se cumplan las siguientes condiciones…» (art. 3 del RD-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas). Esta medida (encaminada a reponer la prestación por desempleo y la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores a los que se les haya suspendido su contrato de trabajo o reducido su jornada por un expediente de regulación de empleo y, posteriormente, se les extinga o suspenda el contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) tiene la finalidad de favorecer el mantenimiento de los contratos de trabajo a través de ERE temporales, evitando con ello la destrucción inmediata de puestos de trabajo. De este modo se pone el «contador a cero», aunque en el límite máximo legal de 120 días y las otras condiciones previstas ex art.3 del RD-ley 2/2009.

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cuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial». Cfr. arts. 3 y 4 del RD 43/1996, de 19 de enero).

Debería exigirse obligatoriamente en todo ERE el establecimiento de un Plan Social (suprimiendo la limitación actual tan sólo a las empresas de más de 50 trabajadores; o rebajando el umbral cuantitativo numérico a 25 o más trabajadores evitando la exclusión de las pequeñas empresas). El Plan Social de acompañamiento debería contener no sólo medidas reactivas sino también pro-activas. El Plan Social puede incluir: Outplacement o recolocación (bien en empresas del grupo, proveedores, «outsorcing» o a futuro en la misma empresa); Formación a distinto nivel; Colaboración con Servicios Públicos de Empleo; –ayuda al autoempleo; referenciar aptitudes del trabajador y su mejora, etcétera–.

Los datos oficiales sobre despidos colectivos son contundentes reflejando un incremento vertiginoso. Y eso que los ERE sólo representan un porcentaje mínimo de los despidos que se están produciendo en la actualidad en España. Es preciso imponer compromisos de recolocación a las empresas que despiden. En la práctica existen dificultades para realizar esos compromisos a través de la iniciativa privada: Las dificultades derivan de dos razones, porque los ERE se están produciendo por causas económicas, con lo que las empresas que los presentan destinan el dinero que tienen a las indemnizaciones, no a los planes sociales de recolocación. Y porque la ausencia de regulación favorece que las empresas dejen de desarrollar planes sociales con los que atender a la plantilla sujeta al ERE. Es más, los planes sociales que recogen procesos de recolocación son pocos, la excepción en la práctica. No se ha producido un cambio cultural en las empresas y en los agentes sociales en el sentido de que se favorezca la recolocación de los trabajadores excedentes despedidos.

a la asunción expresa del compromiso de mantener el empleo después durante al menos un año (art.2 del RD-ley 2/2009).

– Sería preciso instrumentar mecanismos de flexibilidad «ofensiva» (orientación al retorno al mercado, compatibilidad de trabajo-pensión con reducción de jornada o contrato a tiempo parcial-jubilación a tiempo parcial; formación y reciclaje de la mano de obra madura; fomento de la prolongación de la vida activa de calidad, etcétera)80. Frente a la flexibilidad puramente defensiva que gira principalmente entorno a la reducción de costes empresariales sin atender al aspecto doblemente bilateral de las contrapartidas, es decir, para el trabajador mismo y para la colectividad o comunidad general personificada en las instancias instituciones de la protección social pública. Es de realzar que en la lógica interna y coherente de la flexibilidad ofensiva se insertan las medidas alternativas consistentes en el fomento de la recolocación (reinserción laboral), de los procedimientos suspensivos (ERE suspensivos o temporales), reducciones de jornada de los trabajadores. En este sentido, se echa en falta en nuestro modelo la predisposición de medidas que impongan la obligación de negociar sobre la recolocación y recualificación de los trabajadores, con especial atención a los trabajadores de edad avanzada. Sería útil la misma extensión de la obligación de diseñar un plan en todas las empresas con más de veinticinco trabajadores, mejorando el umbral legal vigente de cincuenta o más trabajadores (art.51.4 LET, a cuyo tenor «en las empresas de cincuenta o más trabajadores, se deberá acompañar a la documentación iniciadora del expediente un plan que contemple las medidas anteriormente señaladas», es decir, «las medidas necesarias para atenuar sus conse-

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80 Para los rasgos de la flexibilidad «ofensiva», puede consultarse MONEREO PÉREZ, J. L.: Introducción al nuevo

Derecho del Trabajo. Una reflexión crítica sobre el Derecho Flexible del Trabajo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, págs. 99 y sigs.

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Es necesario incrementar los esfuerzos para mantener y crear empleo, antes que otorgar facilidades para la expulsión de los trabajadores considerados excedentes por razones estrictamente utilitarias o pragmáticas de una empresa determinada. Imponer al empleador compromisos legales de re-colocación de los trabajadores excedentes (Es la línea seguida en Francia). Sea como trabajador por cuenta ajena o como trabajador autónomo. Es la búsqueda de empleos alternativos. En este sentido deben realizarse mayores esfuerzos para localizar soluciones alter-nativas a los despidos: medidas de flexibilidad, interna (movilidad funcional, geográficas y de condiciones de trabajo; recolocación en otros centros de trabajo de la empresa o del grupo de empresas) y externa (recolocación en otras empresas; formación o reciclaje ocupacional externo a la empresa). De ahí el papel activo de Servicios Públicos de Empleo, estatal, autonómicos y locales y la necesidad de articular una política coherente de formación permanente de los trabajadores de edad madura en una perspectiva de ciclo vital y atendiendo a la formación de «mercados de trabajo transicionales». Es la tutela de la «empleabilidad» positiva. En esa dirección se impone el apoyo a la formación dinámica en el marco del contrato de trabajo, atendiendo a la adquisición continuada de capacidades de adaptación al cambio empresarial. Es un reclamo de la finalidad preventiva de la «formación» durante la vigencia del contrato de trabajo.

– Se debería favorecer el retorno o reincorporación de los trabajadores excedentes expulsados (prejubilados o jubilados anticipadamente). Se podría pensar en crear con carácter coyuntural un Fondo de Promoción del Empleo articulado funcionalmente con los Servicios Públicos de Empleo para garantizar la recolocación o reinserción laboral en el mercado de trabajo de los trabajadores antes expulsados de las empresas por causas de funcionamiento de las mismas. Lo cual implica que los Servicios Públicos de Empleo asuman,

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en efecto, una función pro-activa. Es preciso adaptar o reformar en este sentido la Ley de Empleo. (Esta es la experiencia de los Fondos de Promoción del Empleo sectoriales que fueron creados para los procesos de reconversión industrial y reindustrialización).

– Es ineludible ya la regulación de las reestructuraciones en empresas de estructura compleja, señaladamente empresa con estructura de grupo (grupos de empresas) y empresa en subcontratación (subcontratación económica). Se trata de hacer posible una racionalización y control de los ERE –en los que con frecuencia se implican los grupos de empresas y las empresas en red– y otros procedimientos extintivos vinculados, directa o indirectamente, a las operaciones de reestructuración empresarial de los grandes complejos empresariales. Es el caso del necesario tratamiento jurídico, a estos efectos, del fenómeno de la «deslocalización» empresarial.

– En el marco de las políticas activas de empleo deben instrumentarse políticas de apoyo a la movilidad laboral, pues la actual crisis económica y los procesos de reestructuración inducidos exigirán a muchos trabajadores europeos una constante y rápida adaptación a condiciones cambiantes, así como el desplazamiento de mano de obra a áreas en las que se crean puestos de trabajo y la rápida reintegración en el mercado laboral de desempleados e inactivos. Europa va a enfrentarse, a largo plazo, a una escasez de mano de obra. Se estima que en 2015 la población europea en edad de trabajar se habrá reducido a la mitad, así que, de no cambiar los actuales flujos de inmigración, ello significará que habrá 20 millones de trabajadores menos entre 2010 y 2030. Este fenómeno tendrá un gigantesco impacto en el crecimiento económico y la competitividad, al hacer que las empresas tengan que pugnar para encontrar el personal que necesitan. La movilidad laboral tiene, pues, un importante papel que jugar tanto para ciudadanos como para empresas y Estados.

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En lo que se refiere a las prejubilaciones (donde no hay pensión pública) y jubilaciones anticipadas (situación jurídica en la que existe pensión pública reducida o penalizada) se presentan como pensiones-puente entre la situación laboral activa y la real prestación de jubilación otorgada a partir de los 65 años o la superior que pueda llegar a establecerse (pensión de vejez que se hace coincidir formalmente con el deterioro progresivo de la fuerza de trabajo por razón de la edad). Por ello «realizan una finalidad de política de empleo, en su condición de medida jurídica de carácter ‘externo’ para la ordenación de la oferta de mano de obra», atendiendo a la protección contra el desempleo, y sólo indirectamente y de modo reflejo ejercer una función propia de pensión de vejez82.

La ratio legis no reside tanto aquí en la pretensión político jurídica de reducir la edad de jubilación como vía para generar nuevos empleos o permitir el acceso al empleo de trabajadores en situación de paro forzoso; como en «facilitar la expulsión de mano de obra amortiguando sus costes sociales», a diferencia de aquellas normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo, en las que se agota su finalidad jurídico-política. Tanto en las prejubilaciones como en los sistemas de jubilación anticipada pudiera ser aconsejable que en atención a las circunstancias específicas que concurren en la situación de crisis de la empresa a la cual pertenece el trabajador se condicione el acceso por parte de la empresa a que ésta contrate a un desempleado para cubrir la vacante dejada por el trabajador que se jubila. Esta es una orientación «pro-activa» de las medidas de prejubilación y jubilación anticipada adoptadas en el marco de los procesos de ajuste y reestructuración de las empresas83. Por lo

– Debe ponderarse el «envejecimiento activo» sea a través de la permanencia en el empleo (jubilación tardía); sea a través del retorno al mercado de trabajo (jubilación flexible). Por dos motivos: razones sociales de participación del individuo en la generación del producto social, por un lado, y por otro, razones económico-financieras, de sostenibilidad del sistema de pensiones. Pero para conseguirlo los trabajadores maduros deben estar en las condiciones idóneas para garantizar una inserción laboral en circunstancias cambiantes. Por ello la perspectiva que debe adoptarse es la propia del enfoque de ciclo vital activo, superando la visión limitada –y en gran medida obsoleta– del ciclo ternario, que no se corresponde actualmente con la desestandarización del ciclo vital de las personas, y en particular con las exigencias de una tercera edad que lejos de asimilar al período de actividad suponga el reconocimiento de la persona mayor como un activo en el sistema productivo.

En la relación existente entre Política de empleo y Edad de Jubilación aparece la problemática instrumentalidad de la política de jubilación al servicio de la política de empleo. Es necesario conciliar y armonizar ambas perspectivas (Derecho del empleo y Derecho de la Seguridad Social) en materia de Jubilación81.

81 Sobre la jubilación como instrumento y medida de fomento del empleo, véase el excelente ensayo de RIVERO

LAMAS, J.: «La jubilación como medida de fomento del empleo», en REDT, núm. 131 (2006), págs. 531 y sigs. Observa RIVERO que en la conexión entre la protección de la vejez por la Seguridad Social y la política de empleo se percibe la nueva función social de la jubilación. «La Conjunción de los fines originarios de la jubilación y su instrumentación como medida de fomento del empleo confluyen para atribuir una nueva identidad a la misma, consecuencia de su utilización plurifuncional. Con ello, se des-plaza la centralidad de la edad como presupuesto de la prestación social, al relativizarse su fijación en los tramos inicial y final, y, también, al desaparecer la incompatibilidad radical de la situación de jubilación con una actividad simultánea o futura desempeñada por el mismo» (pág. 533). Por lo demás, esas transformaciones experimentadas por el régimen de la jubilación se inscriben en una Estrategia Europea del Empleo.

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82 MONEREO PÉREZ, J. L.: Las reconversiones industriales en el Derecho del Trabajo, Granada, Universidad de Granada, 1988, pág.143.

83 MONEREO PÉREZ, J. L.: Las reconversiones industriales en el Derecho del Trabajo,cit., págs.144 y 146.

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demás, se deberá permitir efectivamente a los prejubilados acceder a los nuevos empleos que puedan crearse. En este sentido los ERE deben contener el compromiso –a cargo del empresario– de financiar planes de recolocación, formación y reinserción para ayudar a los trabajadores afectados por el ERE a encontrar puesto de trabajo, bien dentro de la propia empresa o fuera de ella, así como a hacerse cargo de las aportaciones compensatorias hasta que los afectados cumplan los 65 años, edad de jubilación legal ordinaria. En esa lógica de racionalización social debe revisarse la legislación reguladora de los ERE, a fin de limitar la edad de prejubilación, y obligar a las empresas a incluir un plan social y de recolocación en el expediente. Esto es lo coherente con un ajuste o reestructuración de personal socialmente responsable. Las medidas de anticipación de la edad de jubilación (voluntaria y forzosa) tienen que ser actual-mente replanteadas y reducidas (contención) a su mínima expresión. Se trata de establecer medidas de «penalización» de su utilización «excesiva» o «abusiva» como instrumentos de ajuste y reestructuración de plantillas. Es preciso, se insiste, limitar las prejubilaciones, y en todo caso las que tengan que producirse deben ser llevadas a cabo a una edad más próxima a los sesenta y a través de la financiación de las propias empresas y la asunción de «compromisos por pensiones» legalmente externalizados. Asumiendo los Planes de pensiones su típica función complementaria o suplementaria de las pensiones públicas.

La coordinación entre políticas de empleo y políticas de seguridad es necesaria e inevitable, pero es preciso evitar la instrumentalización de la Seguridad Social al servicio de las políticas de reestructuración empresarial, con el consiguiente olvido de sus funciones sociales específicas (vinculada la protección de las personas en situación de necesidad). Con ello, el Derecho del Trabajo, como sector del ordenamiento general, redescubre continuamente su vocación original de instrumen-

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to de racionalización económica del sistema de relaciones industriales. Interesa hacer notar en este contexto que la vinculación entre el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social es hoy más intensa, pues la política de empleo y, en general, las medidas de apoyo a la reorganización del aparato productivo aproximan ambos Derechos, constituyéndose nuevos puentes, nuevas vinculaciones, entre la legislación laboral y la de Seguridad Social a través de diversas técnicas de fomento del empleo, como bonificaciones y exenciones en la cotización, sistema de jubilación anticipada, perfeccionamiento en la acción protectora por desempleo y otras fórmulas instrumentales. Aquí, siquiera sea indirectamente, la Seguridad Social, aparece como un instrumento de ordenación jurídica de la fuerza de trabajo en el mercado.

Respecto a las medidas de anticipación de la edad de retiro/jubilación cabe decir que si bien es cierto que tienen un efecto amortiguador de los costes sociales y la consecuencia de separar de la población activa a la mano de obra más envejecida (lo que no debería identificarse con falta de capacitación profesional y menor productividad), y por ello con más dificultades de adaptación a los cambios tecnológicos operados en la empresa, ello no siempre será acertado. En efecto, estas medidas de edad (prejubilación y jubilación anticipada), no constituyen (al menos, a medio y largo plazo) una repuesta social idónea porque tiene un alto coste social y general desigualdades incontrolables entre los distintos colectivos de edad; en las empresas producen efectos a veces nocivos, impidiendo la transmisión del saber hacer profesional (el componente de habilidad profesional aún persistente en muchas ocupaciones); ocasiona graves trastornos de todo tipo para aquellos trabajadores que se acercan al tipo de edad susceptible de ser afectada por estas medidas; aparte de ello, son de destacar (desde una perspectiva de política de vejez, que no es la que se adopta en las normas de reestructuración) los efectos negativos sobre la persona del propio

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futuro más problemático. Por ello tiene que fomentarse la prolongación de la vida laboral. Para conseguirlo se necesitan no sólo de políticas activas de Seguridad Social, sino también de políticas activas de empleo, toda vez que existe una fuerte inclinación de los empresarios para expulsar a los trabajadores mayores.

Es evidente que ha faltado en nuestro país una política previsora coherente de tratamiento de la Edad de Jubilación. En términos de conjunto se puede considerar que incluso es altamente contradictoria (especialmente en la tensión entre prolongar y anticipar) y oscilante (ante todo en la admisión de supuestos de jubilación forzosa) y no exenta de una cierta improvisación. La reforma del 2007, aunque ha avanzado algo, sin embargo, es insuficiente para alcanzar ese objetivo de racionalización y coherencia.

Tiene que resolverse el problema de las dificultades de acceso a la pensión contributiva de Jubilación de los trabajadores temporales o con contratos precarios. Es un hecho que la elevación a los 15 años del período mínimo de cotización (de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho; art.161.1 LGSS), pone muy difícil para optar a la pensión a un tercio de la población trabajadora –con carreras profesionales descronologizadas y, a menudo, descendentes. Y en el caso de hacerlo ello –dada la biografía discontinúa y desestandarizada– se traduce en la obtención de una pensión minorada en su cuantía. Ello cuestiona los principios de equidad y de solidaridad en el sistema de pensiones. El problema es que debe replantearse no sólo este requisito, sino también la necesidad de realizar políticas activas de empleo más propensas a garantizar la estabilidad laboral a través de la contratación por tiempo indefinido.

Es importante atender a la Resolución del Parlamento Europeo, de 20 de noviembre de 2008, sobre el futuro de los Sistemas de Segu-

trabajador: la contraposición entre la jubilación «mazazo» y la jubilación progresiva o gradual. Ello tiene como resultado las transiciones excesivamente largas hacia la jubilación ordinaria. Esto implica la urgente necesidad de imponer legalmente limitaciones estrictas a las jubilaciones anticipadas y a las prejubilaciones, financiadas a cargo de las empresas y con la asunción de compromisos por pensiones legalmente externalizados.

Por lo demás, debe operarse una re-orientación completa de la protección social pública en la atención específica a las vicisitudes del ciclo de vida de las personas. Esto es, con carácter complementario y no sustitutivo de la protección en el trabajo, mejorar la protección fuera del trabajo en la empresa, a saber en el mercado laboral y fuera del mismo. Se trata de tutelar a la persona del trabajador también más allá del empleo u ocupación concretamente desempeñada por el trabajador. Esto es fundamental porque el ciclo de vida de las personas en el post-fordismo está siendo ya cada vez más descronologizado y contingente. La seguridad en el empleo no podrá ser la base exclusiva y principal de la articulación de las protecciones sociales frente a los riesgos de inactividad o pérdida del empleo. Ello implica la adaptación no sólo de la protección por desempleo y de la renta de inserción, sino también de la protección por jubilación que ha de atender a los ciclos de vida laboral cambiantes y no estandarizados.

Es sorprendente la contradicción entre las previsiones legales (tipo normativo) y la praxis jurídico-social (tipo social) en lo que se refiere a la edad de jubilación. Observar, en primer lugar, que por el momento la situación en nuestro país no es en exceso preocupante, porque se constata que la edad media de jubilación se sitúa alrededor de los 63,6 años de edad en el Régimen General de la Seguridad Social, a diferencia de otros Estados europeos que se encuentran por debajo de los sesenta años. Hay, pues, cierto margen de maniobra para actuar. Pero la política de reforma tiene que atender a un horizonte

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ridad Social y de pensiones: financiación y tendencia a la individualización [2007/ 2290 (INI)], aprobado el 20 de noviembre de 2008. En ella se llama la atención sobre la incidencia en el sistema de pensiones de lo que llama «biografías mosaico», asumiendo un enfoque de Ciclo Vital: «Pide a los Estados miembros que tomen seriamente en cuenta la necesidad de rediseñar los sistemas de pensiones tradicionales basados en evaluaciones del riesgo sistemático y en un estilo de vida típico y normalizado y adapten el Sistema de Seguridad Social a las reformas del Sistema de pensiones, dado que los estilos de vida están cambiando rápidamente y las denominadas ‘biografías mosaico’ serán cada vez más comunes; considera que esto podría dar lugar a nuevos riesgos sociales imprevisibles para muchas personas y en particular para los grupos vulnerables, especialmente los inmigrantes, los trabajadores poco cualificados, las familias monoparentales y las personas con otras responsabilidades de prestar cuidados; subraya que esto podría dar lugar a una salida temprana del mercado de trabajo o a una participación reducida en el mismo; señala que la transformación de los sistemas de pensiones es necesaria también para lograr la flexibilización del mercado laboral» (punto 26).

– En la lógica de la reforma se ha de continuar la política de fomento de la prolongación voluntaria de la vida laboral. La tensión existente entre la prolongación voluntaria de la vida activa y la anticipación del retiro/edad de jubilación debe resolverse a favor de la primera. Pero no son suficientes los incentivos dirigidos exclusivamente al trabajador mayor, sino que adicionalmente (y quizás, principalmente) debe garantizarse la realización de políticas activas de empleo encaminadas a incrementar el acceso y la permanencia en el empleo de los trabajadores de edad, a través de una mejora sistemática de las condiciones de trabajo, la elaboración de políticas de formación continua adaptadas a los cambios y la mejora de los instrumentos de

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84 En las Conclusiones de la Comisión de Renovación del Pacto de Toledo de 2003, se decía que «De igual modo, es conveniente intensificar el apoyo a los trabajadores de mayor edad, limitando el recurso a las prejubilaciones y desincentivando el abandono prematuro de la vida laboral, y todo ello en aras de conseguir la prolongación voluntaria de la vida laboral más allá de la edad legal de jubilación, aplicando una política adecuada de cotización» (conclusión 6) (Renovación del Pacto de Toledo, cit., pág.132).

tutela frente al despido por motivos de edad, directos o indirectos. Por consiguiente, la política del Derecho aquí tiene que ser transversal, vinculando las medidas de Seguridad Social renovada con las políticas activas de empleo. La experiencia jurídica muestra que las personas mayores pueden «querer» trabajar y estar en condiciones de adaptarse asumiendo los esfuerzos necesarios para ello, pero a menudo no tienen el «poder» efectivo para que realmente sean contratados y no rechazados (a veces apriorísticamente) por los empresarios que suelen desconfiar de la idoneidad y preparación de estos colectivos de edad84.

– No es una prioridad inmediata el incremento legal de la edad ordinaria de jubilación. Lo pertinente es continuar progresando en la política de incentivación de la prolongación voluntaria de la vida laboral. Si se desea en el futuro incrementar la edad de jubilación
(v.gr. a los 67 años, como están haciendo algunos países europeos), ello exigirá previamente una política exitosa (y no meramente retórica) de fomento de la permanencia en el empleo de los trabajadores mayores edad. Porque de no ser así el aumento de la edad ordinaria («trabajar más años para recibir la misma pensión que en la actualidad»), podría suponer en los hechos una reducción adicional de las pensiones para aquellas personas que no pueden continuar trabajando a partir de una cierta edad, generalmente los que tienen una posición más débil en el mercado laboral. El objetivo más modesto es que la «real» se equipara a la ordinaria «legal». Es desaconsejable incrementar, por el momento,

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la edad mínima ordinaria de jubilación. Es una política más correcta incentivar voluntariamente la Prolongación voluntaria de la vida activa (alargamiento voluntario de la vida laboral). Incentivar a los que lo quieran y que puedan a mantenerse en el empleo. El Método Abierto de Coordinación (MAC) y sus directrices están en esa dirección. Es verdad que varios países europeos están procediendo a incrementar con carácter progresivo la edad ordinaria de jubilación (así, por ejemplo, la edad de 67 años ya está establecida en Dinamarca, Noruega, Islandia e Irlanda, y se está pensando su implantación progresiva en Alemania, el Reino Unido y otros muchos países, y fuera de Europa, destaca en esa línea de ampliación Estados Unidos)85. La ampliación de la edad supone, en realidad, una reducción adicional de las pensiones para aquellos asegurados que no pueden seguir trabajando a esa edad. Este es uno los grandes problemas a resolver en cualquier programa dirigido a Prolongar la vida activa: lo que obliga a conectar la política de Seguridad Social con la política de empleo.

Hay que caminar firmemente hacia el envejecimiento activo y la «activación» de los Jubilados a través de medidas promocionales. La fórmula de jubilación (gradual y) flexible derivada de la posibilidad de compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un contrato a tiempo parcial, con la consecuente minoración de aquella en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable. El Informe Conjunto 2007 de la UE sobre protección e inclusión social señala que las políticas de pen-

siones adoptan un enfoque de ciclo vital. A veces las reformas en cascada y aluvionales han hecho perder esa perspectiva de ciclo vital. El Pacto de Toledo y sus revisiones parecen tender a recuperarla. El rasgo principal reside en que el recurso a las prejubilaciones y jubilaciones anticipadas (con diferencias de tratamiento entre los distintos colectivos de trabajadores difícilmente justificables) se sustituye por una atención prioritaria y de recursos a la reintegración en el mercado laboral. Ello configura una especie de gestión preventiva del envejecimiento en la lógica de un «envejecimiento activo» y positivo; por contraposición al enfoque del envejecimiento pasivo y meramente defensivo, que es el que ha prevalecido hasta fechas recientes (el recurso simple a la expulsión facilitada y amortiguada a través de medidas de «acompañamiento social» públicas y privadas). Es preciso adoptar una estrategia ofensiva y preventiva respecto al envejecimiento para la realización de una gestión preventiva de los procesos de ajuste y reestructuración empresarial.

En todo caso, es necesario realizar planteamientos integrales para conseguir la prolongación de la vida activa, de forma progresiva en función del ciclo vital. Enfoque centrado en el ciclo vital buscando un equilibrio entre generaciones. Esta es la dirección correcta de política del Derecho a seguir. Al tiempo, ante la realidad del envejecimiento demográfico y la búsqueda de equilibrios financieros del sistema de pensiones públicas, se constata actualmente en Europa un cambio de cultura jurídica en la gestión pública de las edades de jubilación y, en particular, existe una evidente tendencia moderada hacia la elevación moderada de la edad de jubilación86. Las

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85 Véase TORTUERO PLAZA, J. L.: «La redefinición de la edad de jubilación y sus condicionantes actuales», en
VV.AA.: CABEZA PEREIRO, J.; BALLESTER PASTOR, A. y FERNÁNDEZ PRIETO, M. (Directores).: La relevancia de la edad en la relación laboral y de Seguridad Social, Cizur Menor (Navarra), Ed. Aranzadi, 2009, págs. 157 y sigs. Consúltese igualmente en Informe de Estrategia de Pensiones 2008-2010, Madrid, MTIN, 2008.

86 Entre los países que se han sumado ya a esa iniciativa de elevar con carácter progresivo la edad ordinaria de jubilación se encuentra el Reino Unido. Así, la Ley de Pensiones de 2007 –Pensions Act 2007, sección 13 y anexo III– impone una elevación progresiva de la edad a partir de la que se tiene derecho a pensión pública de jubilación. La elevación de los 65 a los 68 años se reali-

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medidas de edad (prejubilaciones y jubilación anticipada) tienen efectos perversos porque contribuyen a realizar transiciones excesivamente largas hacia la Jubilación Ordinaria. Es lo cierto que las personas de edad madura no pueden equipararse a personas inadaptadas a los cambios tecnológicos u organizativos, porque la incidencia de la edad para conseguir mayor adaptabilidad a un entorno afectado por transformaciones tecnológicas varía en atención al modelo específico de organización del trabajo. En realidad, el factor edad se puede sustituir por el de empleabilidad, esto es, la habilidad o capacitación de conciliar las destrezas individuales con el cambio tecnológico y organizacional. La política de reforma social debería reorientarse en un sentido enteramente distinto al llevado a cabo en las últimas décadas, es decir, propiciar el mantenimiento del empleo de los trabajadores de edad madura a través de una política de incentivos bilateral (para los trabajadores y para los empresarios); reintegrar a la vida activa laboral a las personas que abandonaron prematuramente su empleo; promover la transición del trabajador a la jubilación de modo progresivo o gradual; perfeccionar los mecanismos de formación continua, con la finalidad de potenciar la empleabilidad de las personas; ERE regidos por buenas prácticas entre los actores sociales y la Administración actuante al objeto de evitar la utilización sistemática de medidas expulsivas de los trabajadores de más edad; y muy especialmente realizar políticas activas específicas para los trabajadores de edad madura, con un singular protagonismo de los Servicios Públicos de Empleo.

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zará a lo largo de un período de 22 años, comenzando en 2024, de modo que, al término del período transitorio, todos los nacidos después del 5 de abril de 1978 tendrán derecho a la pensión de jubilación cuando tengan los 68 años de edad. Véase GÓMEZ-ABELLEIRA, F. J.:

«Edad y empleo: reflexiones a partir de la legislación del Reino Unido», en VV.AA.: Trabajadores maduros. Un análisis multidisciplinar de la repercusión de la edad en el ámbito social, MERCADER UGUINA, J. R. (Dir.), Valladolid,

Lex Nova, 2009, págs. 417 y sigs., en particular pág. 432.

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– Distinto es el caso de la jubilación a una edad ordinaria reducida justificada para aquellas categorías de trabajadores que realizan trabajos de riesgo (penosos, insalubres o peligrosos), pero no puede constituir el principal o único instrumento de adaptación de los trabajos especialmente penosos o insalubres o simplemente ligados a una edad. Es preciso que se replantee la institución, donde se potencie la conservación de la actividad en un puesto de trabajo compatible con las características y circunstancias del trabajador maduro, donde podría adquirir especial protagonismo la figura de la jubilación parcial. En todo caso, se hace necesaria la valoración de los costes de la anticipación de la jubilación, así como su imputación que debe formar parte de los costes de producción y en ningún caso penalizar al trabajador. E incluso, al mismo tiempo, y con estas salvedades, se necesita ampliar los supuestos de jubilación anticipada por el tipo de trabajo penoso, hasta aquellos que lo son conforme a la normativa de prevención de riesgos.

– En esa lógica de fomento de la permanencia en activo, tiene que ser objeto de penalización el uso de las Jubilaciones Forzosas por convenio colectivo (nueva disposición adicional 10ª LET). Hay dos opciones posibles de política legislativa: endurecer el marco legal (condicionándolo a la sustitución de un trabajador desempleado, por ejemplo) o suprimir la habilitación legal para realizar jubilaciones forzosas. Debe derogarse, de nuevo, la habilitación legal para pactar jubilaciones forzosas en la negociación colectiva. Las razones coyunturales no deberían contradecir la lógica estructural del proceso de reformas del Pacto de Toledo en la dirección de favorecer no sólo el respeto a la edad ordinaria de jubilación, sino también a prolongar voluntariamente la vida laboral más allá de dicha edad (retraso de la jubilación y jubilación flexible ex art.165.1 LGSS). Lo que se desea es establecer una nueva relación más positiva («proactiva») entre Trabajo y Jubilación. Es una línea estratégica a implantar en el marco del

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Método Abierto de Coordinación y de las directrices de renovación del Pacto de Toledo.

Interesa recordar que en nuestro sistema jurídico la jubilación es, ante todo, un derecho subjetivo del trabajador. Nuestro modelo es de jubilación voluntaria, una vez que el trabajador cesa total o parcialmente en el trabajo. Pero esta regla tiene excepciones legal-mente tasadas. Se impone, pues, la derogación de la disposición adicional 10ª LET que contradice frontalmente la política de prolongación de la vida activa; o alternativamente, una mayor exigibilidad en su funcionalización al servicio de una política de empleo coherente y no al simple ajuste de plantillas (dispositivos de ajuste de plantillas). En todo caso es de hacer notar que en la nueva redacción legal, al menos, se limita ya a la inter-vención de la negociación como fuente legitimidad para operar la excepción de la jubilación forzosa vinculada al cumplimiento de edad y se realza, al mismo tiempo, el carácter condicionado de la validez de la medida de edad, que ha de ser motivada por causas que no residan exclusivamente en la edad ordinaria de jubilación del trabajador87. Una buena

87 Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha declarado la validez jurídica, bajo ciertas condiciones, de las cláusulas de jubilación obligatoria pactadas en convenio colectivo y la consiguiente extinción contractual por decisión unilateral del empleador amparada en ellas. En este sentido se hace notar que «el art. 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una medida nacional que, al igual que el art.3 del Reglamento controvertido en el litigio principal, no contiene una enumeración de los objetivos que justifican el establecimiento de excepciones al principio de prohibición de la discriminación por razón de la edad. Sin embargo, el mencionado art.6, apartado 1, restringe la posibilidad de establecer tales excepciones a las medidas justificadas por objetivos legítimos de política social, como los vinculados a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional. Corresponde al juez nacional comprobar si la normativa controvertida en el litigio principal responde a un objetivo legítimo de este tipo y si la auto-

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orientación es la establecida en la STS de 22 de diciembre de 2008 (J 1767), que exige los requisitos de intercambio de política de empleo e imposición de la jubilación forzosa en consideración a la edad como medida de fomento del empleo (justificación en la preferencia del interés colectivo causal frente al interés individual del trabajador despedido). Un paso intermedio lo ha dado ya, en efecto, el Tribunal Supremo y su interpretación estricta de la habilitación legal de la DA 10ª. En esa dirección hermenéutica se inscribe la doctrina consolidada del STS, Sala de lo Social, 22 diciembre 2008 (J 1767), que examina la Ley 14/2005, I-VII, disp. trans.1ª, sobre falta de adopción por la empresa de medidas de mantenimiento o mejora de empleo en jubilación forzosa por edad, considerando que concurre despido improcedente. Se entiende, entre otras cosas, que: -«Entre el sacrificio (individual) que comporta el cese forzoso y la explicitada contrapartida (colectiva) de una beneficiosa política de empleo, ha de mediar un razonable y proporcionado equilibrio justificativo» (fj. 10ª); -«Las medidas de política de empleo –contrapartida al

ridad legislativa o reglamentaria nacional podía estimar legítimamente, habida cuenta del margen de apreciación de que disponen los Estados miembros en materia de política social, que los medios escogidos eran adecuados y necesarios para lograr el objetivo. Por otra parte, el art. 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 reconoce a los Estados miembros la posibilidad de prever, en el marco del Derecho nacional, ciertas formas de diferencias de trato por razón de la edad cuando estén «objetiva y razonablemente» justificadas por una finalidad legítima, como las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. Impone a los Estados miembros la carga de demostrar la legitimidad del objetivo invocado como justificación a un nivel elevado de exigencia probatoria. No debe reconocerse especial significación a la circunstancia de que el término «razonablemente», empleado en el apartado 6, apartado 1, de dicha Directiva, no figure en el art. 2, apartado 2, letra b), de ésta». Cfr. STJCE 5 de marzo de 2009, Asunto C-388/07, apartado 68 (fallo). Véase también la STJCE de 16 de noviembre de 2007 (Asunto C-411/2005, Palacios de la Villa).

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cese obligatorio– han de estar expresamente referidas en el propio Convenio Colectivo y de que no cabe justificación ad extra de ellas. La cuestión que, en definitiva, se plantea es si resulta suficiente –para justificar el cese forzoso por edad– que en el Convenio se pacten concretas medidas de política de empleo o si –por el contrario– es preciso que en el texto pactado se haga una referencia expresa a la vinculación entre el cese por edad y las medidas de empleo. Nos inclinamos por esta última exigencia, siendo así que la DA 10ª del ET establece que la jubilación forzosa por edad «deberá vincularse a objetivos… expresados en el convenio colectivo»…» (fj. 10ª). En realidad, admitir lo contrario sería dejar al trabajador maduro ante la máxima inseguridad jurídica sobre su vinculación en la empresa.

– En general, cabe decir que la coordinación entre políticas de empleo y políticas de seguridad es necesaria e inevitable, pero es preciso evitar la instrumentalización unilateral de la Seguridad Social al servicio de las políticas de reestructuración empresarial, con el consiguiente olvido de sus funciones sociales específicas.

3.2. Protección por desempleo

Una premisa necesaria es partir de la nueva relación entre Empleo (y no sólo respecto de las personas mayores) y Protección Social Pública, en cuya virtud se exige una nueva articulación entre políticas de empleo y políticas de Seguridad Social.

Es insostenible ya el recurso permanente de las políticas de desempleo a las medidas aisladas, improvisadas y, frecuentemente, de carácter excepcional. La protección por desempleo –dados los cambios estructurales en curso (modelo de mercado, familia, empresa, etc.)– debe ser objeto de un planificación con-junta e integral, y en articulación coherente con otras medidas de reforma de la legislación social.

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88 Por cierto, las políticas restrictivas de las prejubilaciones (facilitadas en la regulación de la protección legal por desempleo y no sólo a través de la manifestación específica del subsidio de prejubilación ex art. 215.3 LGSS) deben suponer necesariamente la revisión correspondiente del régimen legal vigente de protección por desempleo y, especialmente, del llamado subsidio de prejubilación.

En relación a ello, cabe decir que la protección por desempleo debe entrar de pleno derecho, y no tímida o tangencialmente –como ahora se ha estado haciendo– en el proceso de reforma impulsado por el Pacto de Toledo y sus renovaciones. Existen sinergias, nexos, especialmente intensos con las formas de anticipación de la edad («Prejubilación» y jubilación anticipada)88. Su tratamiento en ese marco se impone, igualmente, por razones de viabilidad financiera del conjunto del Sistema público. He aquí que paradójicamente la protección por desempleo ha sido marginada de una reforma que se pretende explícitamente como del Sistema «global» de la Seguridad Social. La perplejidad del jurista atento se acrecienta cuando se observa que uno de los objetivos fundamentales del Pacto de Toledo, sus revisiones y de los diversos pactos sociopolíticos sucesivos es abordar, en una perspectiva de futuro, «el desarrollo del Sistema de Protección Social, globalmente considerado». Entonces, es de advertir, que no tiene ninguna justificación seria la permanente exclusión de la protección por desempleo del proceso de reforma globalizadora o general del Sistema de Seguridad Social. Esta metodología segregacionista –con independencia de la motivación última– es, en cualquier caso, incorrecta, tanto desde el punto de vista técnico-jurídico como en el plano de la política jurídica, puesto que parece desconocer la necesidad de introducir reformas estructurales en la ordenación normativa de la protección por desempleo e igualmente parece ignorar la interdependencia y las sinergias existentes entre todas las ramas de protección del Sistema de Seguridad Social. Todo lo cual no hace sino poner de

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rectores preexistentes. Pero esta elección de política del Derecho ha mostrado que no es la más adecuada, pues sería conveniente ya repensar el modelo global; es decir, establecer una política de reformas teniendo en cuenta una visión global de la evolución previsible y de los objetivos que el sistema debe alcanzar en una sociedad donde el empleo es un bien escaso (se ha llegado a hablar, incluso, de sociedad del «des-empleo») con una acusada fragmentación del tejido social. En tal sentido, es necesario racionalizar el sistema protector con arreglo a los principios y técnicas utilizables al servicio de los objetivos de Seguridad Social prefijados, superando la estricta dependencia respecto de la evolución de la coyuntura económica y política. Cabe anotar, críticamente, que las políticas legislativas cristalizadas en las sucesivas reformas han determinado la desestabilización permanente del sistema de ordenación de la protección contra el desempleo en función de las variaciones del ambiente económico-político; rasgo éste que ha servido de principio regulativo en la evolución de esta rama de protección social. Se trataría, ahora, más bien de situarlo en un marco más adecuado para su tratamiento político y jurídico mediante un diseño global de los grandes objetivos a perseguir en las próximas décadas, tomando en consideración todas las variables disponibles (ciclos de vida de las personas, ciclo económico, paro, demográficas, cambios familiares, cambios culturales, etc.). Hasta el momento ha existido una excesiva dependencia econó-mica del sistema protector, una oscilación significativa en razón a las variables del ciclo económico.

Se hizo referencia al conjunto de medidas de intervención coyuntural previstas en el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo. Su objetivo es modesto, pues trata de hacer frente a las exigencias del momento; no se pretende realizar una revisión a fondo y carácter estructural del «modelo» de protección por desempleo vigente. Con posterioridad, se ha establecido una nueva ordenación legal un

manifiesto que el modelo normativo de protección por desempleo debería ser redefinido –reconceptualizado– precisamente en el cuadro de la «planificación» de la reforma del Sistema general de Seguridad Social. No sólo se trata de una protección de Seguridad Social (art.41 CE), sino que sus sinergias con el conjunto de las demás prestaciones, y muy en particular con las pensiones, lo hace estrictamente necesario. El no hacerlo cuestiona la eficiencia de todo el proceso reformista y no sólo la eficacia real del subsistema de protección legal contra el desempleo actualmente existente. Tanto más si se atiende igualmente tanto a razones estructurales como a las coyunturales derivadas de la presente crisis económica. El desempleo es, en el fondo, un riesgo profesional de máxima importancia, que se acrecienta en los ciclos recesivos o críticos de la economía. En la Renovación del Pacto de Toledo tiene que incluirse la mejora de la cobertura por desempleo, en sus tres niveles actuales, pero también tiene que articularse el tercer nivel (Recta Activa de Inserción) con las rentas mínimas de inserción de las Comunidades Autónomas. Debe mejorarse la coordinación urgente entre ellas, ya que puede permitir una lucha contra las situaciones de exclusión social, como el último ámbito de protección social para los que carecen de empleo y necesitan reinsertarse en el mercado y reparar su situación de defecto de ingresos. La dirección de política del Derecho de la Protección Social Pública debe encaminarse a establecer una renta básica como derecho de ciudadanía en todo el Estado español, mejorable a través de la legislación autonómica actual.

Los cambios estructurales parecen aconsejar la modificación en profundidad del sistema actual de protección del desempleo. Las reformas recientes de los sistemas europeos de protección por desempleo han introducido importantes cambios morfológicos y ajustes económico-financieros en el modelo tradicional, que no pueden ser considerados como modificaciones sustanciales de los esquemas

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Programa temporal de protección por desempleo e inserción (RD-ley 10/2009, de 13 de agosto, por el que se regula el programa temporal de protección por desempleo e inserción). Dentro de un ámbito temporal limitado y a través del Programa Temporal de Protección por Desempleo e Inserción, se amplía la protección por desempleo a los trabajadores que han agotado las prestaciones y subsidios previos y se encuentran en situación de necesidad por carecer de otras rentas. No obstante, con ser esencial ofrecer una garantía de ingresos mínimos para afrontar estas situaciones en las que se encuentran cada vez más trabajadores, este Programa pretende ir más allá, por la vía de la aplicación de medidas adecuadas dirigidas a fomentar la capacidad de inserción laboral de los colectivos afectados, mediante su participación en itinerario activo de inserción para el empleo, de forma que se vinculen y alcancen objetivos no sólo de protección social sino de reinserción laboral. Conforme al art.1.1, «el objeto del programa es facilitar cobertura económica, carácter extraordinario a las personas en situación de desempleo que, habiendo agotado la prestación por desempleo contributiva o el subsidio por desempleo, carezcan de rentas y adquieran el compromiso de participar en un itinerario activo de inserción laboral, en los términos que se establecen en este Real Decretoley. 2. La duración del programa será de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-ley». La duración máxima de la prestación por desempleo extraordinaria será de 180 días (art.5.2). La cuantía mensual de la prestación por desempleo extraordinaria será igual al 80 por ciento del Indicador Público de Renta de efectos múltiples (IPREM) mensual vigente» (art.5.1). Por su parte, en lo que se refiere a la financiación, esta prestación extraordinaria por desempleo se financiará con cargo a los Presupuestos del Servicio Público de Empleo Estatal. Por lo demás, las acciones incluidas en los itinerarios de empleo se financiarán con cargo a los Presupuestos de los Servicios Públicos competentes dentro del marco de la

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descentralización territorial de los mismos (art.10).

Conforme a los datos facilitados por el Servicio Público de Empleo Estatal, y atendiendo al paro registrado, el primer trimestre de 2009 mantenía una tasa del 27% de desempleados sin cobertura. La previsión es que a corto plazo la situación no mejorará sensible-mente. De ahí, las medidas extraordinarias de una última intervención legislativa (RDley 10/2009, de 13 de agosto, por el que se regula el programa temporal de protección por desempleo e inserción).

Dentro de las tendencias que se perciben en los diversos países europeos (y en general desarrollados) cabe destacar, relacionando los distintos ámbitos o áreas de protección por desempleo, la tendencia a insertar la protección por desempleo en el marco de las políticas de empleo, que incluye su integración con las políticas económicas, en su sentido amplio comprensivo de políticas micro y macroeconómicas (art.40 in fine CE). Con todo, aquí caben distintos modelos de política jurídico-económica, según se actúe desde una lógica de intervención «defensiva» (que asume la pérdida del empleo como premisa inevitable e impulsa medidas de flexibilidad liberal y de reducción de la oferta de empleo) o de carácter «ofensivo» (que entiende que existe un espacio para la política de creación de empleo y trata de incidir en la reestructuración o reordenación de la oferta de trabajo con la finalidad de adaptarla a la nueva coyuntura y especialmente al particular tipo de crecimiento de la demanda de empleo dentro del nuevo sistema económico-social social emergente (el llamado «postfordista»), que deter-mina nuevas formas de empleo y el aumento incontenible de un sector servicios de nuevo tipo y más diversificado. La perspectiva «ofensiva» trata de incidir activamente en la oferta de trabajo, no reduciéndola sino conformándola a la nueva situación a través de políticas de formación, recualificación, y la orientación hacia la inserción profesional.

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mente parecen dirigirse más unidireccionalmente al desempleado que a los propios poderes públicos, como si se presumiere que en gran medida la situación de desempleo (que padece) le fuere a él esencialmente imputable. No otra es, desgraciadamente, la opción de política legislativa cristalizada primero en el RDL 5/2002, y después mantenida en lo esencial en la misma Ley 45/2002.

En el modelo europeo flexible de política de empleo y de lucha contra el desempleo existe una cierta indefinición, cierto eclecticismo que se suscita por la disociación existente entre las declaraciones formales y las medidas realmente puestas en práctica. Predominan en la Unión Europea «propuestas» de tipo ofensivo; pero en la práctica se aplican «medidas» de carácter defensivo: es la diferencia entre el mito y la realidad. No obstante, desde la Cumbre de Luxemburgo de 1997, el pleno empleo es un objetivo a perseguir, y lo que es más relevante el empleo tiende a aparecer como un factor de convergencia comunitaria. En la perspectiva crítica, las instituciones comunitarias tienden a condicionar la orientación específica de las políticas de empleo a su acomodación a los objetivos de las políticas económicas. Ello refleja la preferencia del principio axial de eficiencia económica, como manifestación específica de una preferencia de política del Derecho de la economía (en sentido amplio).

Las orientaciones de la política comunitaria se construyen sobre algunos pilares básicos: la protección específica de ciertos colectivos de riesgo (jóvenes, desempleados de larga duración, mujeres...) y la realización de políticas activas de formación y recualificación profesional, tanto inicial como de carácter permanente o de adaptación a los cambios en curso. En este sentido la lucha contra el paro y la exclusión social requiere de una vasta estrategia de aprendizaje a lo largo de toda la vida. En este campo interesa realzar la idea-fuerza de la empleabilidad, concepto que supone un punto de inflexión (y que encuen-

En este marco la política de protección contra el desempleo se hace «pro-activa» sin descuidar su función primaria de carácter reparador realizando derechos sociales de prestación. Ello supone que debe respetarse la lógica respectiva de esos dos tipos de medidas y su necesaria coordinación para conseguir los fines de protección del trabajador desempleado. El principio de coordinación es el que, por el momento, se refleja en el Convenio OIT, núm.168 (1988), sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo89. Por lo demás, en la Recomendación OIT, núm.176 (1988), con el mismo título, hacer notar que «uno de los objetivos prioritarios de la política nacional debería ser el fomento del pleno empleo productivo y libremente elegido por todos los medios adecuados, incluida la Seguridad Social» (art.2). Aunque adquiere fuerza la orientación neoliberal que ve en las medidas reparadoras un obstáculo para la realización de políticas activas, cuando no un simple instrumento de aquéllas al servicio de estas últimas. En aquél sentido se debería tender a no subordinar las políticas de indemnización reparadora del desempleo a las políticas activas de empleo. Se trataría de satisfacer un conjunto integrado de prestaciones reparadoras y de activación encaminadas teleológicamente a la inserción o reinserción laboral del desempleado. El compromiso que se adquiere sería bidireccional en cuanto que impondría deberes de actuación positiva a los poderes públicos y obligaciones de búsqueda activa de empleo por el sujeto protegido por el sistema de desempleo de la Seguridad Social. Sin embargo, los vientos fríos que corren actual-

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89 Nítidamente expresa en su art. 2 que «Todo Miembro deberá adoptar medidas apropiadas para coordinar su régimen de protección contra el desempleo y su política de empleo. A tal fin deberá procurar que su sistema de protección contra el desempleo y en particular las modalidades de indemnización del desempleo, contribuyan al fomento del pleno empleo, productivo y libremente elegido, y no tengan por efecto disuadir a los empleadores de ofrecer un empleo productivo ni a los trabajadores de buscarlo».

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tra su origen primero en Galbraith, 1967)90porque prioriza el enfoque de política activa encaminada hacia la realización del derecho a la reiserción profesional, incrementando las oportunidades de empleo y previendo las situaciones de exclusión social. Esta perspectiva incide en las causas sociales del desempleo, sin desconocer los aspectos subjetivos, y trata de afrontar la adaptación del desempleo a los cambios en curso a través de una protección que realza e incide especialmente sobre la cualificación profesional. La empleabilidad completa el estatuto de ciudadanía social de las personas, haciendo posible una real igualdad de oportunidades en el acceso al trabajo y permanencia en el empleo. Ello incide directamente en la concepción de la función de la protección por desempleo, la cual no se concibe sólo como una maquinaria de indemnización socializada en sustitución de rentas del trabajo, sino como elemento institucional predispuesto para lograr la inserción socio-profesional del trabajador desempleado. Ahora bien, este enfoque puede ser problemático si no se ponderan las políticas pasivas (reparación, cuya finalidad principal es la atribución de rentas de sustitución o compensación de los trabajadores en paro forzoso o con dificultades especiales de inserción laboral) y activas (reinserción laboral). Pues existe el peligro de que esa preferencia implique la mayor desprotección social de los colectivos más desfavorecidos. Tampoco se puede deshumanizar el problema subyacente, esto es, el objetivo deseable de realizar la propia vocación profesional y contribuir a la creación del producto social. Con ello se toma en consideración tanto el desempleo estructural como el desempleo coyuntural. Por lo demás, las políticas activas de empleo refieren a un cuadro más amplio de medidas. Comprenden, en efecto, programas de creación directa de empleo en el

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90 GALBRAITH, J. K.: El nuevo Estado industrial (1967 y 1971), trad. Manuel Sacristán, Barcelona, Ed. Ariel, 1974, capítulo XXI («La naturaleza del empleo y del desempleo»), págs. 293 y sigs.

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sector público, subvenciones a la creación de empleo en el sector privado, medidas formativas, y, en general, la ordenación «proactiva» de los servicios de gestión e intermediación del mercado de trabajo (ayuda personalizada en la búsqueda de empleo, programas de formación, etc.). El conjunto (y no tanto en las partes aisladas) ha mostrado una gran eficacia como instrumento de lucha contra el paro forzoso. Estas políticas han sido idóneas para aumentar la probabilidad de encontrar empleo por parte de las personas desempleadas.

En España predominan las políticas defensivas, al menos hasta hace muy poco tiempo. De ahí la apuesta por la aplicación de medidas de reducción de la oferta de empleo (prejubilación, anticipación de la edad de jubilación, flexibilidad en los despidos, flexibilidad en la contratación, contención salarial, etc.) y el predominio también de una política «pasiva» de protección por desempleo, que de este modo ha padecido los costes de las reestructuraciónes empresariales. Es un modelo de competencia por reducción de costes y aumento de la disciplina laboral, y no por la innovación y el trabajo de calidad. Lo que se está corrigiendo levemente en ambos casos, aunque más nítidamente respecto a esto último. De cualquier modo, la calidad del empleo debería aplicarse tanto a la oferta de mano de obra como al puesto de trabajo («calidad del puesto de trabajo»). Sin embargo, en el Informe Conjunto sobre el Empleo en la Unión Europea de 2001 [COM (2001) 438 final, SEC (2001) 1398] se advierte una situación de los países europeos caracterizada por el hecho de que el objetivo de aumentar la calidad del empleo se viene aplicando a la oferta de mano de obra, y, en menor grado, a la calidad del puesto de trabajo. La dimensión activa se refleja en el Plan Nacional de Acción para el Empleo del Reino de España, que configura un primer pilar dedicado a la mejora de la capacidad de inserción profesional o empleabilidad (el cual comprende un conjunto de directrices: combatir el desem-

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tunidades (entre hombres y mujeres, pero también comunes a ambos respecto a las posibilidades de acceso al empleo entre todos los trabajadores).

– Indiscutiblemente, nuestro modelo de protección por desempleo necesita una reforma legislativa en profundidad, que reformule sus rasgos constitutivos. Desde el punto de vista de la técnica y de la intensidad de la protección, el nuevo modelo mixto debe estructurarse en dos bloques perfectamente delimitados, aunque comunicables (cuando ello sea necesario en vía de complementariedad), respecto sus propias reglas y evitando una dependencia de lo asistencial respecto de lo contributivo dentro del modelo integrado de protección por desempleo. Se trata de establecer dos niveles «puros» diferenciados de protección por desempleo. Es por ello que dentro del modelo integrado de protección por desempleo cada nivel ha de cumplir su función específica. Este modelo mixto integrado debe superar las limitaciones de los modelos contributivo y asistencial para atender a la cobertura de la multiplicidad de situaciones reales de necesidad generadas por los nuevos tipos de desempleo. Y ha de hacerlo procurando garantizar la «calidad» del sistema de prestaciones en una dirección desmercantilizadora suficiente de las necesidades de las personas desempleadas.

Es necesario establecer un auténtico nivel asistencial de protección por desempleo, que supere los límites del actual. El nivel asistencial debería ser un nivel verdaderamente asistencial y autónomo, no impregnado de una lógica contributiva, y que se extienda a todas aquellas personas que, teniendo capacidad y voluntad para trabajar, carezcan de empleo y se encuentren en situación real de necesidad económica. Para hacerlo realidad, sería necesario introducir algunos cambios estructurales en el sentido de: 1º) Suprimir, en primer lugar, la exigencia de un período mínimo de cotización para poder acceder al subsidio. 2º) Suprimir el requisito de la involuntariedad en la pérdida de un empleo pre-

pleo juvenil y prevenir el desempleo de larga duración, planteamiento favorable al empleo de los sistemas de protección social, regímenes fiscales y sistemas de formación, desarrollo de políticas de prolongación de la vida activa, desarrollo de competencias para el nuevo mercado de trabajo a través del aprendizaje permanente, alfabetización informática, política de adaptación a la demanda de puestos de trabajo, y, en fin, lucha contra la discriminación y promoción de la integración social mediante el acceso al empleo).

En la línea de política activa de empleo «fuera» de la protección por desempleo, las insuficiencias detectadas se aprecian, ante todo, en la falta de una seria reflexión –y luego puesta en práctica de medidas correspondientes– sobre el reducción del tiempo de trabajo, que sin ser una solución en sí está ganando terreno dentro de los países de la Unión Europea como medida activa que en unión con otras puede permitir no sólo repartir sino crear y propiciar nuevas oportunidades de empleo. Se camina en la dirección que quiere establecer la Ley de Empleo, cuando define las políticas activas de empleo como el conjunto de programas y medidas de orientación, empleo y formación, y las medidas destinadas entre otros fines a fomentar el espíritu empresarial», y al fomento del autoempleo y la economía social (art.23). Pero, se insiste, dentro del paquete de acciones contra el desempleo prevalecen la flexibilidad y la competitividad. En el Plan Nacional de Acción para el Empleo del Reino de España, que se inserta en la tradición política surgida a raíz del proceso denominado «estrategia para el empleo», se insiste en los cuadro pilares comunitarios: empleabilidad (destinada a mejorar la capacidad de inserción profesional o empleabilidad), espíritu de empresa (facilitar la creación y gestión de empresas, favorecer el acceso a la actividad empresarial, reformas fiscales a favor del empleo y la formación, etc.), adaptabilidad (mejorando la capacidad de adaptación permanente de la empresa y de sus trabajadores) e igualdad de opor-

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vio exigido como regla general. 3º) Fundamentar el sistema alrededor de la situación objetiva de necesidad, y no condicionar la protección al dato general de «carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual al 75% del SMI, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias». 4º) Garantizar una protección asistencial indefinida en los supuestos en los que persista la situación objetiva de necesidad. 5º) Racionalizar y reducir la complejidad que preside el sistema de protección por desempleo en España, fundamentalmente, garantizando el principio de unidad del sistema de protección frente a la contingencia de desempleo. 6º) Establecer un sistema de cobertura previa de los jóvenes que buscan su primer empleo. En definitiva, ha de instaurarse un nuevo modelo mixto de protección por desempleo que supere las limitaciones de los mode-los contributivos y asistenciales actuales y que sea capaz de dar cobertura satisfactoria a las situaciones de necesidad generadas por los nuevos tipos de desempleo.

Por otra parte, se deberían de incorporar las Rentas Activas de Inserción (R.A.I., que funcionalmente viene a actuar como un tercer nivel de protección contra el desempleo) al TRLGSS, a través de una reforma legislativa del mismo, necesaria para evitar problemas de inseguridad jurídica y de jerarquía norma-tiva, e inherente a las prestaciones del Sistema de Seguridad Social y acorde con el diseño constitucional. También sería necesaria una ampliación del ámbito subjetivo de la Renta Activa de Inserción.

El régimen del nivel contributivo del desempleo debe ser objeto de racionalización y perfeccionamiento en su acción protectora. Ha de asumir su función típica de garantizar el mantenimiento del nivel de vida mediante la procura de rentas de sustitución de ingresos salariales. El objetivo de la reforma en este punto debe ser el de recuperar la función sustitutiva. Precisamente, el proceso de asistencialización de la prestación contributiva, especialmente en los últimos tramos, en vir-

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tud de la convergencia en este ámbito protector con los subsidios asistenciales, es un exponente de ese déficit de la función sustitutiva. La prestación por desempleo tiene que garantizar al sujeto protegido un nivel suficiente que optimice de forma razonable el principio de equivalencia entre la renta de activo y la renta de sustitución. La prestación por desempleo debe tener una eficacia desmercantilizadora, otorgando prestaciones que aseguren la conservación o mantenimiento de un nivel de vida digno; eficacia que no se obtiene en el nivel contributivo mediante la simple satisfacción de rentas de subsistencia o excesivamente alejadas de las rentas de activo.

Por otra parte, deben adoptarse medidas que garanticen el acceso a dicho nivel contributivo de los trabajadores precarios o con contratos atípicos. En la actualidad, buena parte de estos colectivos, cada vez más numerosos, tienen grandes dificultades para su inclusión en el sistema protector, siendo la única solución «refugiarse» en el ámbito asistencial, que les sitúa automáticamente en zonas límites de pobreza objetiva (pobreza relativa). Además, no parece pertinente que los trabajadores precarios reciban una protección asistencial distorsionada por elementos correctores propios de la lógica contributiva, en base a lo cual reciben un subsidio «asistencial» de cuantía inferior al percibido por el resto de los trabajadores. Es evidente que se debe incidir sobre las causas, es decir, ha de limitarse drásticamente la temporalidad (la contratación temporal).

Por último, y en otro orden de ideas, es necesario reflexionar sobre la función de la Seguridad Social en una sociedad cambiante y en transformación. En este sentido, es preciso combinar las reformas estructurales y las reformas coyunturales. Las reformas estructurales –imprescindibles– han de estar pensadas para atender a los cambios estructurales de la sociedad (ciclos vitales de las personas: familia, empleo, envejecimiento «activo», etc.). Es la reforma como proceso de larga duración desde el Pacto de Toledo y sus

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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ

ca, que presenta estructuralmente una marcada tendencia hacia la exclusión –social, política y cultural– de las personas mayores y, en general, de los colectivos más vulnerables o desfavorecidos.

Importa, en ese orden de cosas, la revisión inmediata de ciertas medidas coyunturales que, sin embargo, se están normalizando más allá de lo razonable, pues contradicen los objetivos estructurales. Esto es, urge un replanteamiento de las políticas de ajuste y reestructuración en la línea de fomentar el mantenimiento de las personas mayores en el mercado de trabajo y de garantizar el sostenimiento de la demanda agregada. La prolongación de la edad de jubilación está siendo, en gran medida neutralizada, por la anticipación de la edad de retiro/jubilación dentro de las estrategias empresariales de ajuste y de adaptación al contexto de la crisis. Hay que sustituir estas «técnicas expulsivas» (cese o retiro anticipado) de los trabajadores maduros por otras estrategias «activas» y más coherentes de gestión de personal en las organizaciones productivas. Debe superarse, igualmente, el tratamiento «formal» de la discriminación por razón de la edad y sustituirlo por un enfoque más «real» de la discriminación efectiva que están sufriendo los colectivos de trabajadores maduros en razón de la edad. Esto implica un giro en las políticas de gestión de las edades dentro de la empresa, valorizando la recualificación permanente de las personas y estableciendo estrategias preventivas de adaptación de los trabajadores maduros a los cambios tecnológicos y organizativos.

En esa línea de pensamiento debe destacarse el papel extraordinariamente positivo de la Seguridad Social, pues la Seguridad Social no es una «carga social», sino «activo social» para las personas, ante todo, pero también para las empresas porque facilita la racionalización jurídico-social de las opera-ciones de ajuste y reestructuración de las plantillas bajo las condiciones imperantes en el orden económico existente. La pensión de

renovaciones hasta la Ley 40/2007, cuya continuación está en ciernes. A ella se unen las reformas coyunturales, necesarias, elaboradas para hacer frente a la coyuntura actual de crisis económica y crisis del empleo. En esta senda se insertan las reformas coyunturales introducidas por el RD-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y fomento de las personas desempleadas. La cuestión más delicada es procurar que no se produzca una contradicción entre las reformas estructurales y coyunturales. Tiene que realizarse una estrategia de programación y racionalización conjunta e integral entre ambos tipos de respuestas a las exigencias de regulación del sistema de protección social. En realidad, ambos tipos de reformas de la Seguridad Social asumen dos funciones típicas: por un lado, la protección de las personas «de la cuna a la tumba» en las distintas fases del ciclo vital (actualizando la propuesta de Beveridge para hacer frente a las necesidades de la presente etapa histórica); y, por otro, racionalizar (equilibrando la razón social y la razón económica coexistentes) su condición de instrumentos de regulación y estabilización del sistema económico. Lo que exige la reordenación inmediata de ciertas medidas de edad para propiciar el objetivo estructural de mantenimiento en la prolongación de la vida activa y el «envejecimiento activo» (como los ceses anticipados; jubilaciones anticipadas/anticipación de la edad de jubilación; jubilaciones forzosas; desempleo permanente o temporal, protección por desempleo en su funcionalidad activa y pasiva; atención a los mercados transicionales; etc.). Existe un interés público en la implementación de ese tipo de políticas, pero también existe la obligación constitucional impuesta a los poderes públicos de garantizar la efectividad del derecho a la igualdad y, en nuestro caso, la protección efectiva de las personas de edad madura, que objetivamente tienen una posición de debilidad en el mercado de trabajo, pero también fuera de él, es decir, en el contexto de una sociedad del riesgo y de primacía de la racionalidad económi-

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III. BLOQUE

jubilación no debe referirse tan sólo al riesgo de vejez sino también al derecho al descanso, pero bajo los nuevos condicionamientos razonables que sea necesario imponer atendiendo tanto a la mayor esperanza de vida como a la garantía efectiva de la viabilidad del sistema de pensiones públicas. Se impone, así, una

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reflexión serena y en profundidad sobre el tiempo de actividad laboral o profesional y el papel renovado del sistema de pensiones; lo que, inevitablemente, supone una revisión cualitativa de la cultura jurídica que ha impregnado el Derecho Social durante el pasado siglo veinte.

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