Prólogo
| Autor | Gilberto Santa Rita Tamés |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho (Cum Laude) por la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 21-27 |
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El Derecho Penal ha girado tradicionalmente en torno de un concepto clásico de delito de características muy definidas: lesión material, consumación delictiva y autoría única o individual. Paradigma de esa figura lo constituía el delito de homicidio, que se convirtió, de tal suerte, en el banco de prueba de todas las instituciones penales y centro de atención de todas las controversias dogmáticas: conceptos como acción y bien jurídico, causalidad y resultado, iter criminis o culpabilidad se explicaban sobre la base fundamental del ejemplo paradigmático del homicidio: el primer elemento del delito era –se decía– la «acción» (acción en sentido activo: acción como movimiento ontológico y físico), el grado perfecto (así se le llamaba) de ejecución –ése al que se refería implícitamente toda descripción típica– era la consumación delictiva, y los tipos hablaban de un autor, único, principal: «el que matare», «el que violare», «el que tomare». Todo lo demás (de los delitos de omisión a los tipos de peligro, de la tentativa a la participación delictiva) era secundario o derivado: instituciones o figuras que se hacían depender de la figura principal de la lesión material, la consumación delictiva o el autor inmediato e individual. No en balde, un conspicuo ontologista del finalismo ortodoxo como Armin Kaufmann hablaba gráficamente, al tratar de los tipos de omisión, de «la otra mitad del sistema del Derecho penal», y –también por eso– a la tentativa se la llamaba –y aun todavía se la llama– tentativa «de delito», ante lo que cabría preguntarse: ¿de qué delito? Pues del delito consumado, que era (y para muchos sigue siendo) el grado máximo y perfecto de la ejecución típica, la figura central de la que deriva la tentativa delictiva.
Y ello por no hablar de la larga hegemonía de los delitos de lesión material, que han ocupado páginas y páginas desde tiempo inmemorial y que ha sido la base fundamental de conceptos ya mencionados como el de acción, el de causalidad o el de bien jurídico. A este respecto, recuerdo una anécdota que me narró hace unos años mi maestro alemán Günther Jakobs: concurrían a una sesión de debate científico en la Universidad de Bonn grandes Profesores
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de la época, bajo la Presidencia de Hans Welzel, padre del Finalismo, y defensor a ultranza de la fundamentación lógico-objetiva de los elementos del delito. En discusión con él, su discípulo Armin Kaufmann, ya mencionado, que había extremado el finalismo de su maestro haciendo prevalecer en todo caso el desvalor de acción por encima del desvalor del resultado, lo que tenía incidencia directa en el concepto penal de resultado y en la punibilidad de la tentativa inidónea, que expresamente aceptaba. Kaufmann ensayó, mientras consumía un cigarrillo tras otro, un vehemente alegato en defensa del castigo del sujeto que, queriendo con ello producir su muerte, disparaba repetidamente a la cama del vecino en la creencia errónea de que éste yacía ahí durmiendo. Con ello, consideraba Kaufmann que se ofrecía una solución más consecuente con los postulados finalistas de su maestro Welzel, atendiéndose cabalmente al ejercicio de finalidad por parte del autor, de suerte que la ejercitada finalidad homicida no podría hacerse depender de datos objetivos y contingentes como el hecho de que, por un casual, el vecino se hubiera ausentado del lecho: si el delito es ejercicio de finalidad, pensaba Kaufmann, la finalidad en tal caso se había perfeccionado de manera completa. Welzel, receloso de la argumentación, y quizá suspicaz ante la interpretación praeter fortulationem de su discípulo, despachó la crítica de Kaufmann de manera expedita con una frase lapidaria que Jakobs repetía, voz y gesto de mano ligeramente despectivo incluidos: «Sr. Kaufmann, Vd. puede pensar lo que quiera pero al homicidio le pertenece un cadáver».
Que, como pensaba Welzel, lo decisivamente relevante para el homicidio sea la constatación de la existencia del cadáver es algo que hoy puede cuestionarse. Y no, ciertamente, porque el hecho de matar a alguien no sea un elemento nuclear de ese tipo penal (que evidentemente lo es) sino por la carga...
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