Prólogo
| Autor | García Cuadrado, Antonio Mª |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho constitucional |
| Páginas | 5-14 |
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El conjunto de las fuentes del Derecho de todo ordenamiento constituye un sistema coherente y completo que permite encontrar en cada caso las normas que deben aplicarse a la resolución de conflictos jurídicos, así como los criterios de selección de la fuente aplicable a cada supuesto concreto, es decir, el orden de prelación de fuentes. Cada sector del ordenamiento jurídico tiene su peculiar sistema de fuentes, que sin embargo debe seguir siempre los principios fundamentales que en cada ordenamiento se hayan establecido con carácter general. Esos principios fundamentales que rigen las fuentes pertenecen al Derecho constitucional de cada Estado, porque se reducen en definitiva a la determinación de cuáles son los órganos y los procedimientos conforme a los cuales pueden establecerse normas jurídicas obligatorias.
Por lo tanto, uno de los contenidos principales del Derecho constitucional particular de cada país debe ser necesariamente el de la exposición de las fuentes. Y ello en un doble sentido: primero y ante todo la declaración de cuáles son las directrices constitucionales sobre el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico total de ese Estado; y segundo, el análisis del sistema peculiar de fuentes del Derecho constitucional como ordenamiento específico que preside todo el Derecho público y privado de cualquier sistema jurídico estatal.
Ahora bien, pese a las enormes transformaciones que a lo largo del tiempo ha experimentado el Derecho, especialmente en los últimos dos siglos, hay algunos fenómenos que no cambian. Uno de ellos hace referencia precisamente a las fuentes del Derecho. En efecto, desde los tiempos de esplendor del Derecho privado romano hasta el día de hoy, las fuentes del Derecho positivo, de todas sus ramas y sectores, han sido siempre reconducibles a dos, que podríamos denominar de forma simplificada como la lex y el ius. Un famoso fragmento de Papiniano recogido en el Digesto (1,1,7) afirma que el Derecho civil "viene de las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, los decretos de los príncipes o la autoridad de los sabios", con lo que vemos que desde entonces lo único que ha cambiado son los nombres, pero no las fuentes mismas. Se cree incluso que toda la teoría moderna sobre las fuentes del Derecho surgió como un comentario a este texto de Papiniano.
Entendemos aquí por lex el producto de la imposición de normas por parte del poder político constituido en cada sociedad organizada. Los gobernantes de cada época, siguiendo procedimientos y formas vigentes en su tiempo, han impuesto como obligatorias determinadas normas jurídicas que debían ser cumplidas por
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aquellos a quienes iban destinadas bajo amenaza de sanción (desde el no reconocimiento de efectos jurídicos de un acto, hasta la multa, la cárcel o incluso la muerte). Su fuerza de obligar está en el reconocimiento social del poder de esos gobernantes, de la necesidad de que la sociedad sea gobernada por alguien, en definitiva, de la legitimación del poder político.
Por contra, al ser el Derecho un saber científico de estructura compleja, que incluye, entre otros niveles, una técnica o arte en el discernimiento de lo justo e injusto, siempre han existido expertos que han tenido una facilidad especial para encontrar soluciones justas y correctas a los conflictos planteados en la sociedad en torno, sobre todo, al aprovechamiento de los bienes. Tales expertos, conocidos como juristas, jurisconsultos o jurisprudentes, son los que, con sus escritos sobre el Derecho, han ido constituyendo la otra gran fuente de éste que podemos denominar simplificadamente como el ius.
En definitiva, lo que existe en el mundo del Derecho son fuentes de autoridad (auctoritas) y fuentes de potestad (potestas); o como algún autor han destacado de forma gráfica, "poder socialmente reconocido" y "saber socialmente reconocido", lex e ius respectivamente.
Por lo tanto, esquematizando al extremo las diversas fuentes del Derecho se podrían reconducir a dos: la lex que "dictan" los poderes públicos y el ius que "dictaminan" los expertos en Derecho, y por tanto las dos grandes fuentes del Derecho serían en definitiva la "ley" y la "jurisprudencia". Ley y jurisprudencia son en efecto las dos grandes fuentes alrededor de las cuales debe girar toda la teoría de las fuentes del Derecho. Pero a esta afirmación se hacen numerosas objeciones, que pueden reducirse fundamentalmente a cuatro y que convendría ahora recordar y contestar.
Cabría por lo pronto afirmar que en el Derecho moderno la expresión "ley" se reserva al producto de la acción de un parlamento, conforme a la teoría de la separación o división de poderes que sirvió de base al Derecho constitucional moderno, aunque tal doctrina se encuentre hoy en entredicho de forma evidente. Y también, que los decretos-leyes, los decretos legislativos e incluso los reglamentos dictados por gobierno y administración no encajan en el concepto de ley que emana de dicha teoría. Por otra parte, los tribunales serían hoy un poder del Estado, el llamado "poder judicial", y por tanto sus resoluciones ya no serían fuente de auto-ridad sino de potestad.
En segundo lugar, se alega que la Constitución estaría por encima de cualquier otra fuente y por tanto ésta se superpondría lo mismo a la lex que al ius.
La tercera objeción, de más calado ideológico que técnico-jurídico, sería el clásico recelo hacia la jurisprudencia como fuente no democrática del Derecho
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frente a la ley como producto de la voluntad popular, al menos indirecta (como sucede en la democracia representativa), o doblemente indirecta (como es el caso de las normas dictadas por el ejecutivo responsable y dependiente del parlamento pero no elegido por el pueblo, salvo en los sistemas presidencialistas).
La cuarta objeción hace referencia a la existencia de otras fuentes que no parecen pertenecer ni al ius ni a la lex, como son la costumbre, los principios generales del Derecho y en cierto modo los convenios o tratados internacionales.
Todas estas objeciones y muchas otras de semejante naturaleza pueden responderse con relativa sencillez si se parte de un concepto claro de lo que son las fuentes de autoridad y las fuentes de potestad y sobre todo si conseguimos partir de un una idea nítida de lo que significa la expresión "fuente del Derecho". Para resolver adecuadamente a la última objeción es preciso, además, partir de un concepto del Derecho mismo en...
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