Prólogo

Autor:Dr. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles
Páginas:19-28
 
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Con enorme agrado presento la monografía de Alberto de Nova, la cual desarrolla un tema de máxima actualidad. Basta echar una ojeada a los medios de comunicación, para comprobar el frágil equilibrio en el que han de moverse la libre utilización de Internet y sus amplias posibilidades, propias de nuestro Estado de Derecho, por un lado, y la protección de la propiedad intelectual en dicho ámbito virtual, por otro.

  1. Sin duda, la cuestión más problemática de todo el elenco de cuestiones abiertas es la licitud o no, y en caso de ilicitud, la jurisdicción que haya de corresponder, penal o civil, de las denominadas descargas mediante Internet de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Alberto de Nova sienta magníficamente las bases para la discusión, aportando, además, soluciones y puntos de vista brillantes y novedosos.

    Al respecto, en cuanto al tipo objetivo del delito contra la propiedad intelectual, pareciera no ofrecer dificultad prima facie la modalidad de "reproducción de la obra literaria, artística o científica" sin autorización, o la "comunicación pública de la obra literaria, artística o científica", por cuanto, al menos en teoría, los programas del tipo P2P -Emule y otros- posibilitan tanto la descarga de los archivos como dicha oferta pública de archivos a otros usuarios.

    Sin embargo, ello no resulta tan sencillo, y desde luego resultaría precipitado asumir que la utilización de un programa P2P presuponga, per se, tal tipi-cidad, aunque desde luego, qué duda cabe, puede ser indiciaria de la misma. A mi juicio, la utilización de tales sistemas de intercambio de archivos no es prueba inequívoca de "reproducción sin autorización". En efecto, habría de constar acreditado que tal reproducción no queda amparada por el art. 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual sobre la copia privada, lo cual ni mucho menos es de fácil prueba. Aun cuando a dicho precepto se le ha añadido -con intenciones de extender los supuestos de ilicitud- que la copia privada ha de haberse hecho de otra obtenida legalmente ("a las que se haya accedido legalmente"), lo cierto es que no siempre habrá prueba de que los archivos que se contienen en el ordenador de una persona investigada, por muchos que estos sean, han sido obtenidos ilegalmente: sólo si se puede demostrar que han sido a su vez descargados no del

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    original, sino de una copia, de una copia de copia, etc., existirá tal prueba. De este modo, a salvo de prueba en contrario, los hechos serán manifestación del derecho a la copia privada consagrado en dicho art. 31.2 de la LPI. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 18 de febrero de 2008 (aunque finalmente fue absolutoria) mantiene que como quiera que dicho artículo establece que la copia obtenida no habrá de ser "objeto de una utilización colectiva ni lucrativa", ello haría que el comportamiento del usuario de sistemas P2P caiga allende del derecho a la copia privada, "pues (...) resulta claro que la expresión 'utilización colectiva', aun interpretada restrictivamente, abarca todos aquellos casos en que la obra se comparte con usuarios ajenos al círculo familiar o íntimo del copista, con personas indeterminadas mediante una oferta general de acceso o intercambio, como ocurre en el sistema P2P, o en el caso presente [el enjuiciado en dicha sentencia], en que el acusado ofertaba libremente en la red el listado de sus discos, películas y juegos facilitando luego copias de sus archivos a quien se lo solicitaba a cambio de obras de su interés" (rede: esa facilitación no estaba acreditada, sino, precisamente, la mera oferta). En suma, que no habría copia privada en tanto la que pretendiese serlo haya sido puesta a disposición general de otros usuarios de un sistema P2P.

    Pero con ello, en realidad, lo que se hace es trasladar el problema, per sal-tum, a otra modalidad típica del art. 270.1 del Código Penal, la de "comunicación pública", por cuanto a la postre lo que se viene a decir es que no existiría copia privada porque la misma habría sido comunicada públicamente; veamos, pues, esta otra modalidad y los problemas que la misma genera. De hecho, la jurisprudencia no parece reconducir -la explicaciones son generalmente confusas- estas situaciones a la modalidad típica de "reproducción", sino precisamente, como decimos, a la de "comunicación pública" -o incluso a la de "distribución", a pesar de que según la LPI la distribución ha de ser en soporte físico, del que aquí obviamente se carece (puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra en un "soporte tangible", mediante venta, alquiler, préstamos o de cualquier otra forma).

    Pero respecto de esta otra modalidad, las dificultades probatorias, no son menores: y es que, ciertamente, no sólo ha de estar probada la mera posibilidad u oferta, sino antes bien la propia comunicación pública o verdadera distribución, y lo cierto es que en algunas de las sentencias condenatorias parece que se echa en falta el análisis de tal elemento típico, tanto desde un punto de vista de subsunción como de su correlato probatorio.

    Así, en general, la dinámica investigadora es la siguiente: se prueba que el investigado ha utilizado un sistema P2P y se acredita su IP. A continuación, se

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    investiga quién es el usuario que está detrás de ese IP, ya con la oportuna autorización judicial, oficiando a las compañías de telecomunicaciones. Seguidamente se realiza una entrada y registro y se clona el disco duro de su ordenador o éste es incautado. Finalmente, se comprueba que tiene configurado un programa P2P, de modo tal que en su ordenador existen archivos para compartir.

    Pero lo cierto es que así, la prueba es insuficiente: tener archivos para compartir es una mera posibilidad, no la realización de la comunicación pública, y por tanto, ello no puede dar lugar, con esa sola prueba, a entender la tipicidad del delito consumado. Ejemplo: el supuesto autor del delito tenía dichos archivos, que los introduce en dicha carpeta cuando configura el programa P2P que vaya a utilizar, pero si, con posterioridad no se conectó más al programa de intercambio, no habrá desde luego comunicación pública. Es más, aunque se pueda probar que el investigado estuvo conectado al programa de intercambio del que se trate (Emule u otros), de todas formas, puede que nadie bajase los archivos por él ofertados, luego no puede existir tipicidad por el delito consumado, porque la...

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