Las prohibiciones en materia de publicidad

AutorPedro Rodríguez López
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Jefe del Área Jurídica del Organismo Autónomo comisionado para el Mercado de Tabaco.

La publicidad se ha convertido en un elemento común a nuestras vidas, que se manifiesta constantemente bajo diferentes formas, utilizando los sucesivos avances tecnológicos. Se trata de una actividad económica relativamente joven, que por hallarse en continuo desarrollo, está sujeta a lo que gráficamente se denomina "fiebre de crecimiento". Es en la era actual, en la denominada sociedad de consumo, cuando la publicidad adquiere la dimensión con la que hoy la conocemos, manifestándose como un medio de sugestión, como una llamada al disfrute sin más, creando en el consumidor una serie de necesidades inexistentes hasta ese momento. Pero tampoco debemos olvidar que el mensaje publicitario cumple un principio de selección entre los diversos productos, que puede tener éxito dada la falta de tiempo de las personas, y que les hace concebir ciertas garantías en las ofertas realizadas por los distintos medios. La influencia de dicha actividad en las decisiones, fundamentalmente económicas, de los consumidores, plantea un desarrollo paralelo de la función legislativa con respecto a la materia publicitaria, sometida a una exigencia de veracidad, que impida la distorsión de la realidad del producto anunciado, que induzca a error, cause engaño, o incluso, pueda incidir en la competencia empresarial de forma negativa. Como consecuencia de su importancia en el mercado, surge la necesidad de que el fenómeno publicitario sea regulado por el Derecho, sobre todo desde la perspectiva de la protección al consumidor, como ente vulnerable de las relaciones jurídicas de consumo. Aparecen así las primeras normas de protección directa de los profesionales e indirecta del consumidor, por estar dirigidas básicamente a garantizar los derechos de los productores inmersos en una actividad concurrencial, que posteriormente desembocará, o bien en la resolución individualizada del problema, o bien en una solución conjunta, admisible sólo en casos muy concretos, debido a la desigualdad evidente entre empresario y consumidor657.

Está comprobado que la industria tabaquera concentra sus esfuerzos publicitarios en los menores. Esta publicidad se presenta con un tipo de discurso que se nutre de elementos como el cine, la música... Estos mensajes van ligados al deseo de sortear prohibiciones explotando conceptos como sexo, triunfo, glamour, nihilismo y rebelión, como también a los deportes de aventura y competición658.

La publicidad de alcohol y tabaco, evidentemente, no es el único factor que origina, mantiene y fomenta su consumo, sino que éste deriva de complejas influencias bio-psico-sociales. No obstante, los miles de millones de pesetas invertidos en publicidad, fomentando la idea de que fumar o beber nos llevará al éxito, al relax y a la libertad, constituyen un factor potencial en la determinación tanto del inicio de su consumo como del nivel del mismo659.

La estructura del art. 20 de la CE es compleja y significativa. Sobre todo porque representa el establecimiento de remisiones al legislador en un artículo que, por exigencias de la propia CE está afectado por la reserva de ley en este caso Orgánica ya que se trata de un derecho de la Sección Primera del Capitulo Segundo del Título I), y por la necesidad del respeto al "contenido esencial" impuesto por el artículo 53, 1º del texto constitucional, al mismo tiempo que la estructura constitucional le garantiza la aplicabilidad directa sin necesidad de esperar a la aprobación de la legislación de desarrollo. La interpretación del art. 20 de la CE ha de realizarse, a tenor de lo dispuesto por el art. 10.2 de la CE, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y convenios internacionales sobre estas materias ratificados por España. De la jurisprudencia existente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se desprende660:

  1. La configuración de la libertad de expresión y el derecho a recibir información como un derecho globalmente considerado; si bien se les conceden efectos distintos: las informaciones pueden ser objeto de prueba mientras que no suceda así con la expresión libre de opiniones.

  2. La publicidad constituye una materia incluida en la libertad de expresión e información (Sentencias del TEDH de fecha 25 de marzo de 1985, "Caso Barthol", de 20 de noviembre de 1989, "Caso Markintern Verlag GmbH y Klaus Beerman"; y "Caso Casado Coca"), y en consecuencia sometida a los mismos límites garantías que ésta.

  3. La exigencia de fidelidad a las condiciones que han de cumplir lo límites para que éstos puedan ser compatibles con el Convenio, y éstas son que: a) vengan descritas en la ley; b) persigan una finalidad legítima; c) justifiquen la necesidad de imponer límites en una sociedad democrática; d) exista la necesaria proporcionalidad entre la limitación impuesta y el fin legítimo perseguido; e) son los propios Estados los que controlan el margen de apreciación del establecimiento de los límites (Casos "Engel y otros"; "De Wilde, Ooms y Versyp Golder"), pero este margen de apreciación no atribuye a los Estados un poder ilimitado y este margen de apreciación se ve sometido a la supervisión europea (Caso "Handyside").

    En la medida que entendiéramos que la actividad publicitaria es una actividad cubierta por la garantía del derecho fundamental a la libertad de información las prohibiciones y obligaciones que veremos a continuación deberían justificarse en otras normas constitucionales, lo que en España no parece difícil a la vista de la necesaria veracidad de la información (art. 20.1 d) CE) y del reconocimiento constitucional del derecho a la salud (art. 43) y de los intereses de los consumidores y usuarios (art. 51)661.

    Así, la propia Ley General de Publicidad reconoce la posibilidad de intervención administrativa, en atención a preservar el derecho a la salud protegido en el art. 43 de la CE, ante la publicidad de determinados productos cuyo consumo generan riesgos a la misma y, ente los que se encuentran las bebidas alcohólicas y el tabaco662.

    Como hemos dicho tantas veces, el tabaco representa en la actualidad la primera causa evitable de muerte. Sin embargo, es un producto que no sólo se sigue produciendo y vendiendo sino que se anuncia de forma masiva en cualquier medio o soporte imaginable. De hecho, en nuestra sociedad actual tabaco y publicidad van estrechamente unidos de la mano663.

    El 1 de enero de 1991 había 27 países en el mundo con una prohibición completa de toda publicidad de los productos del tabaco. En este contexto, un estudio del Toxic Substances Board de Nueva Zelanda, realizado en 33 países entre 1970 y 1986, confirmaba que a mayor grado de fiscalización estatal de la promoción del tabaco correspondía un mayor descenso del promedio anual del consumo de tabaco y una mayor reducción de la tasa de tabaquismo entre los jóvenes. En los países con prohibición total se comprobó que, al compararlos con aquéllos que no tenían fiscalización, el consumo de tabaco disminuía más rápidamente y que ese resultado no se podía atribuir al precio del tabaco ni a las tendencias que había en los ingresos por habitante664.

    En un informe que el pasado año encargó la Comisión Europea para ver cómo estaba el tema de la publicidad en Europa vemos que nuestro país, a partir de 14 criterios que se consideraban básicos para saber si un país tenía bien regulada la publicidad del tabaco, se situaba en la cola, es decir, España era, junto con Alemania, el país en el que la situación de la publicidad era peor en comparación con los 25 países de la Unión, más Noruega. En esa franja de los países que mejor regulado tienen el tema de la publicidad del tabaco se encuentran países muy cercanos a nosotros como pueden ser Francia, Italia, Portugal, etcétera. ¿Por qué se ha mantenido esta situación en nuestro país? El primer argumento se fundamenta en que cuando un producto es legal en una sociedad de libre mercado también debe ser legal su publicidad. Este es un argumento que no funciona para otros productos de venta legal. Tenemos productos de venta legal como son medicamentos de prescripción médica o armas, y está prohibida la publicidad de estos productos. Por tanto, el primer argumento es en todo caso cuestionable. ¿Por qué es cuestionable? Porque si comparamos la mortalidad de otros agentes, por ejemplo, las armas de fuego, cuya publicidad está prohibida, vemos que en nuestro país mueren alrededor de 433 personas cada año por muerte violenta con arma de fuego o arma blanca, por no poner otros ejemplos como pueden ser sida, drogas ilegales, accidentes laborales, accidentes de tráfico, etcétera. Todos estos problemas, que son graves y que merecen nuestra atención, no son comparables en cuanto a mortalidad a la producida por el tabaquismo. En estos momentos más de 54.000 personas mueren cada año debido al tabaquismo, perdiendo una media de 10 años de vida y la mitad de ellos 20 años de su vida665.

  4. EL RD 709/1982 SOBRE PUBLICIDAD Y CONSUMO666

    Como ya hemos visto, si bien esta norma ha sido derogada, resulta esencial para entender la evolución del sistema.

    Según su propia Exposición de motivos, al objeto de adecuar las diversas normativas existentes a las que, con carácter general, rigen en otros países y en particular en los europeos, y cumpliendo el mandato del Congreso de los Diputados, se promulgó el citado Real Decreto para regular la publicidad y el consumo del tabaco. Se tuveron en cuenta en el mismo, por un lado, las obligaciones que a los poderes del Estado afectan en orden a adoptar las medidas encaminadas a proteger la salud de los españoles, advirtiéndoles de los riesgos que puede comportar el uso del tabaco y evitando la inducción al mismo. Todo ello sin perjuicio de las consideraciones de índole social y económico que este problema comporta en cuanto fuentes de ingresos y posibilidades laborales para su producción, manipulación y venta, y sus implicaciones laborales.

    Por ello, la norma preveía que una vez cumplidos los compromisos de publicidad existentes...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR