La prohibición de partidos políticos en alemania. del nuevo criterio de la potencialidad y la reciente reforma constitucional para la no financiación de formaciones antidemocráticas pero constitucionales

AutorPablo Fernández De Casadevante Mayordomo
CargoProfesor ayudante doctor -acreditado como contratado doctor por la ANECA-, Universidad Rey Juan Carlos. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Paseo de los Artilleros s/n. 28032 Vicálvaro - Madrid. Email: pablo.fernandezdecasadevante@urjc.es. Aportación vinculada al proyecto de investigación «Consecuencias jurídicas de la secesión de...
Páginas235-273
© UNED. Revista de Derecho Político
N.º 102, mayo-agosto 2018, págs 235-273 237
Fecha recepción: 24.01.2018
Fecha aceptación: 11.04.2018
LA PROHIBICIÓN DE PARTIDOS
POLÍTICOS EN ALEMANIA.
DEL NUEVO CRITERIO DE LA
POTENCIALIDAD Y LA RECIENTE
REFORMA CONSTITUCIONAL PARA
LA NO FINANCIACIÓN DE
FORMACIONES ANTIDEMOCRÁTICAS
PERO CONSTITUCIONALES
PABLO FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE MAYORDOMO1
1. INTRODUCCIÓN
La importancia de los partidos políticos fue puesta de relieve hace ya décadas
por Kelsen quien, con ocasión de su disyuntiva entre los conceptos de democracia
ideal y real, definió dichas asociaciones como «uno de los elementos más destaca-
dos» de esta última2, pues es en ellas donde los afines en ideas se aglutinan con el
objetivo de garantizarse una influencia eficaz en la marcha de la vida pública3.
Transcurrido el tiempo, e inmersos como estamos en pleno siglo, observamos
que dicha tesis goza de una vigencia plena, en la medida en que los partidos polí-
1 Profesor ayudante doctor —acreditado como contratado doctor por la ANECA—, Universidad
Rey Juan Carlos. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Paseo de los Artilleros s/n. 28032
Vicálvaro– Madrid. Email: pablo.fernandezdecasadevante@urjc.es. Aportación vinculada al proyecto
de investigación «Consecuencias jurídicas de la secesión de entidades territoriales de un Estado, con
especial referencia a las implicaciones en materia de derechos humanos. Enseñanzas para España»,
Referencia: DER2016-76312-P, Ministerio de Economía y Competitividad. Este trabajo ha sido posible,
en buena medida, gracias a los recursos bibliográficos obtenidos durante las estancias de investigación
realizadas en el Instituto Max Planck de Derecho Público Extranjero y Derecho Internacional Público
(Heidelberg) y en el Instituto Max Planck de Derecho Penal e Internacional (Freiburg).
2 O lo que es lo mismo, del moderno Estado Constitucional.
3 KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia, Labor, Barcelona, 1934, pp.33 a 35.
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ticos han acabado por monopolizar las estructuras de los sistemas estatales regidos
por el principio de democracia representativa4, «una vez que el mandato imperati-
vo se revela como inservible»5.
Ahora bien, el derecho de asociación, que «habilita al sujeto para unirse estable-
mente a otros para la consecución de fines legales»6, dista mucho de ser absoluto,
extremo que queda corroborado, tanto por los textos constitucionales de nuestro
derecho comparado más cercano como por los principales tratados internacionales
ratificados en la materia, Convenio Europeo de Derechos Humanos —en adelante,
CEDH— a la cabeza. En lo que aquí interesa, resulta obligado aludir también a la
vasta doctrina dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos —TEDH en
lo sucesivo—, de cara a avalar o rechazar medidas estatales contra determinados par-
tidos políticos.
Teniendo en cuenta dicha profusión, podría pensarse que la cuestión relativa a
la prohibición de fuerzas políticas ha dejado de gozar de interés jurídico. Nada más
lejos de la realidad. La crisis económica, de valores y los numerosos puntos de ines-
tabilidad político-constitucional existentes actualmente en Europa, han contribui-
do a la formación de un caldo de cultivo idóneo para los partidos políticos de corte
nacionalista, populista, extremista y/o intolerante con determinados grupos socia-
les, cuando no con el propio sistema. Ejemplo de lo anterior es lo sucedido duran-
te los últimos años en Alemania, país que está siendo testigo de un preocupante
resurgir de la ultra derecha, consolidándose dicho fenómeno tras las elecciones
federales celebradas el pasado 24 de septiembre de 2017 y la entrada en el Bundes-
tag por parte de la formación Alternativa para Alemania o Alternative für Deutschland
—en adelante AfD—.
Este último hecho ha constituido, sin lugar a dudas, un factor importante a la
hora de decidirnos por abordar el estudio del régimen jurídico aplicable a los partidos
antidemocráticos en el país germano. Los demás se remontan a los meses anteriores a
dichos comicios, tiempo durante el cual se produjeron dos acontecimientos que
influirán de manera indudable en la solución futura a dispensar a formaciones políti-
cas antidemocráticas. Nos referimos, en primer lugar, al giro jurisprudencial adopta-
do por el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 17 de enero de 2017, con res-
4 En esta línea, FERNÁNDEZ SARASOLA, I., «Idea de partido y sistema de partidos en el
constitucionalismo histórico español», en Teoría y Realidad Constitucional, núm.7, 1.º semestre,
2001, p.217. Léase igualmente a PRESNO LINERA, M. A., Los partidos y las distorsiones jurídicas
de la democracia, Ariel, Barcelona, 2000; y a MORLOK, M., «La regulación jurídica de la
financiación de los partidos en Alemania», en Teoría y Realidad Constitucional, núm.6, 2.ºsemestre
2000, p.45.
5 VIDAL, C., «El derecho de participación política y la representación», en Revista Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas, N.º96, 1996, p.85.
6 GÓMEZ SÁNCHEZ, Y., «El derecho de reunión y asociación», en Rovira Viñas, A. (coord.)
Gobernanza democrática, Marcial Pons, Madrid, 2013, p.133. Más en DE ESTEBAN, J., y GONZÁLEZ-
TREVIJANO, P. J., Tratado de Derecho Constitucional II, Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
2004, pp.212 a 217.
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pecto al último caso en que se produjo la exclusión de un partido en el país —el KPD,
en 1956—; y en segundo término, a la reforma constitucional —en vigor desde el 7
julio de 2017— obrada para introducir en la Ley Fundamental de Bonn la posibilidad
de excluir de la financiación pública a los partidos que, persiguiendo objetivos anti-
democráticos —verfassungsfeindliche Ziele—, no sean declarados inconstitucionales al
carecer de potencial para alcanzarlos.
Procedemos pues al análisis de dichas cuestiones, no sin antes proporcionar unas
nociones jurídicas básicas que faciliten al lector el entendimiento y la formación de
una opinión crítica al respecto.
2. EL DERECHO DE TODO SISTEMA DEMOCRÁTICO
ADEFENDERSE
2.1. Aproximación teórica
Consistiendo la democracia en un régimen político7 basado en un sistema de
diálogos —tal y como nos recuerda Vedel8—, lo primero que cabe preguntarse es si
en él tiene cabida la defensa de cualquier idea, incluso la de aquellas que se oponen
al régimen político establecido.
Pues bien, para tratar de dar respuesta a esta cuestión, Lucas Verdú realiza un
exhaustiva explicación de la concepción relativista de la democracia liberal o pro-
cedimental defendida por Kelsen9 —entre otros destacados pensadores—, en
virtud de la cual todas las creencias y opiniones políticas deben ser respetadas, de
manera que estas puedan difundirse y adquirir una adhesión mayoritaria por los
ciudadanos10.
Para sus detractores —son de destacar a Schmitt11 y a Laun—, en cambio, el
relativismo democrático posibilita la destrucción del propio régimen político. Y es
que, tal y como afirman dichos autores, aceptar que no existen ciertos principios o
valores éticos absolutos implica la legitimidad de la defensa de ideas contrarias a
cualquier sentimiento de justicia, las cuales pueden llegar además a convertirse en
7 Concepto para el cual, tal y como advierte LASKY, H. J., «Democracia», en Seligman E. R. A.
(Ed.) Encyclopedia of the Social Sciences, vol.V, The Macmillan Company, 1959, New York, p.76, no existe
ninguna definición que comprenda su vasto despliegue histórico.
8 MERINO MERCHÁN, J. F., PÉREZ-UGENA COROMINA, M., y VERA SANTOS, J. M.,
Lecciones de Derecho Constitucional, Tecnos, 1997, pp.52 y 53.
9 KELSEN, H., Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2.ª ed., Mohr, Tübingen, 1929, pp.112
y ss.
10 LUCAS VERDÚ, P., Curso de Derecho Político, vol.II, Tecnos, Madrid, 1983, pp.243 y ss.
11 Aunque su deriva ideológica le llevará a abogar por la implantación del «Estado total», es decir,
un régimen en el que la intervención estatal es máxima, negando el pluralismo político. Sobre la
construcción teórica completa del autor alemán al respecto, SCHMITT, C., Die geistesgeschichtliche Lage
des heutigen Parlamentarismus, Duncker & Humblot, München, 1923.

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