La prohibición de analogía 'in malam partem'.
| Autor | José Luís Castillo Alva |
| Páginas | vLex |
I) La analogía: naturaleza, función y clases.-
-
- Analogía es una palabra que deriva del griego ana logon cuyo significado literal es semejanza, proporción. La analogía es la semejanza en los elementos esenciales de dos [o más] hechos o cosas que permiten a una decisión jurídica imponer la misma consecuencia. La analogía no supone identidad o igualdad plena, sino simplemente semejanza en los elementos esenciales; de allí que se hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente iguales .
Según una conocida opinión la analogía “Es el traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho [A], o para varios supuestos de hechos similares, a otro supuesto de hecho [B], no regulado en la ley, “similar” a aquél” . Asimismo, se apunta que la analogía significa “la comprobación de una igualdad normativa entre dos casos que no son completamente iguales, pero que lo son en grado suficiente para que el régimen jurídico de uno deba ser igualmente al del otro” . Ella es muy útil y fecunda en el desarrollo del pensamiento tópico que partiendo de la solución del caso conocido se dirige a la solución de supuestos semejantes. Antes que un principio se haga consciente, es captado intuitivamente en la “semejanza”. Ella se dirige a obtener un determinado resultado y su esencia es más valorativa que lógico – sistemática .
La analogía no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente, integra una norma establecida para un caso previsto por el legislador a otro patentado por la vida social . Asimismo, no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado .
-
- La analogía constituye un método de autointegración del Derecho, el cual se emplea para colmar lagunas jurídicas y se contrapone al método de heterointegración. Sin la existencia de lagunas en el Derecho no puede plantearse ningún método o procedimiento de integración. Mientras los procedimientos de autointegración más importantes son la analogía y los principios generales del derecho, la heterointegración se produce en virtud a la apelación a ordenamientos diversos o apelando a fuentes distintas a la dominante . Se apunta que la analogía es un procedimiento de integración del Derecho, o de complementación jurídica, desde el momento que sirve como un mecanismo para integrar o cubrir las lagunas del derecho positivo [derecho legal o consuetudinario], cuestión que supone la ausencia de una regulación normativa para el caso que se pretende resolver . En estos casos, no se puede obtener de la ley una respuesta para una cuestión jurídica . Se afirma con acierto que la analogía comienza donde la interpretación del texto de la ley termina, al haberse rebasado su sentido literal posible . La autointegración se caracteriza – según Bobbio – en virtud a que la integración de las lagunas del derecho se produce aprovechando los recursos del mismo ordenamiento, en el ámbito de la fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante .
-
- Se apunta que la analogía en un sentido tradicional es oriunda de las matemáticas que se caracteriza por plantear la semejanza de dos relaciones . También se sostiene que es una forma de razonamiento lógico [a simile] que tiene una amplia incidencia en el campo del pensamiento en general y del jurídico en particular . Con razón afirma Urquizo que: “La analogía no es un problema estrictamente jurídico, sino que se trata de una cuestión lógica con repercusiones en el razonamiento jurídico cotidiano ”.
Desde un punto de vista lógico, la analogía: “Es una clase de razonamiento jurídico mediato en donde la conclusión se infiere de por lo menos dos premisas, y no sólo de una, que va de lo especial a lo general, diferenciándose de los razonamientos deductivos o inductivos” . La analogía sería un razonamiento a nivel que se mantiene siempre en un mismo plano, ya sea en lo particular o lo universal. De manera frecuente se afirma que el razonamiento por analogía es un razonamiento desde lo “particular a lo particular coordinado ”, mientras el razonamiento deductivo va de lo general a lo particular y el inductivo de lo particular a lo general .
Ha de quedar claro que la analogía no puede terminar creando un principio general del derecho, como a veces suele afirmarse, ni constituye una suerte de razonamiento deductivo abstracto caracterizado “por la creación o formulación analógica de una norma nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos son sólo semejantes” . Ello se debe a que los principios generales deben encontrarse apriorísticamente, siendo aplicados por vía deductiva y porque la analogía no supone la creación de una norma nueva [aunque sea hipotética], sino la aplicación extensiva de una norma que existe previamente . No es correcto tampoco confundir la identidad de razón que debe concurrir en toda analogía con la supuesta formulación de una norma [nueva].
-
- La doctrina se pregunta si puede identificarse sin mayor inconveniente la analogía lógica y la analogía jurídica; o en términos más sencillos, si basta comprobar que existe una analogía en sentido lógico [o puramente formal] para admitir automáticamente la concurrencia de una analogía en sentido jurídico. Para algunos la analogía que interesa al Derecho sólo sería expresión de un raciocinio lógico, siendo la analogía jurídica una especie o clase de analogía lógica.
Sin embargo, otro sector doctrinal – al cual nos adherirnos – considera que es posible distinguir entre la analogía jurídica y la analogía lógica. Este criterio parte por reconocer que la columna vertebral de la analogía jurídica lo da el cumplimiento, como presupuesto, de la analogía en sentido lógico, de la cual depende. Sería inconcebible pretender fundar una analogía en un sentido normativo excluyendo al razonamiento lógico del argumentum ad simile. La analogía sólo es justa en tanto es lógica . Sin este razonamiento no puede plantearse la analogía jurídica, pues sería como pretender construir un edificio sin base, sosteniéndolo en el aire.
Con todo, la particularidad que caracteriza a la analogía jurídica de la analogía lógica es la presencia de un juicio de valor, de una estimación o de una razón que justifique el tratamiento igual a las dos situaciones que se comparan. La consecuencia del precepto se aplica a otro caso no regulado; no por el hecho que sean situaciones análogas o porque tienen notas comunes que la hacen partir de una misma base ontológica, sino porque existe la misma razón, el mismo fundamento jurídico para resolverlos del mismo modo. La esencia de la analogía jurídica no es el encontrarse frente a dos situaciones parecidas, ni relacionarse con la aplicación de leyes lógicas, sino que se funda en respetar un mismo fundamento jurídico o lo que se conoce como una misma ratio legis . Al Derecho no le interesa saber si dos hechos o casos son iguales o tienen semejanzas esenciales, desde un punto de vista fenomenológico, porque el Derecho no compara hechos, sino valora conductas, estimando si participan de la misma razón jurídica y deben, por tanto, ser tratadas igualmente.
Como bien apunta García Maynez: “El descubrimiento de esa razón jurídica o, en otras palabras, el de la igualdad jurídicamente esencial de los casos no es un problema lógico, sino axiológico, ya que supone un juicio de valor sobre aquéllos” . En sentido parecido se pronuncia el filósofo argentino Carlos Cossio cuando, al referirse a la analogía jurídica, señala que: “Es un juicio estimativo sobre la analogía lógica que consiste en calificar como justo el proceder lógico que nos lleva a lo lógicamente consecuente, sin perjuicio que sea injusto en sí el resultado, cuando es injusto el término de comparación analógico” , para terminar sosteniendo que: “La analogía es una verdad de una igualdad; la analogía jurídica es la justicia de una igualdad”. En los mismos términos se pronuncia Legaz y Lacambra cuando sostiene que: “La analogía jurídica sería un juicio de valor emitido por el Derecho sobre la analogía lógica” , y Karl Larenz al señalar que: “En la analogía jurídica se trata siempre de un proceso valorativo y no únicamente de una operación mental lógico – formal ”. La analogía no sólo se compone de elementos vinculados a la lógica pura, a manera de un frío silogismo, sino que tiene que ver con profundos principios de carácter valorativo y que pueden resumirse en la apelación a las “razones teleológicas” o de “semejanza axiológica”, más que ontológica. En ella también se encuentran las intuiciones judiciales o los particulares puntos de vista del intérprete, pues como sostiene Josef Eser “La formación analógica sigue siendo siempre una decisión del juez, es decir, un acto valorativo y volitivo como ha dicho Zitelmann” .
La analogía como método de integración normativa no es un problema de los lógicos, sino de los juristas, pues mientras ellos sólo reparan en el cumplimiento de las reglas del razonamiento y la verdad o no del silogismo, los juristas están obligado a valorar los hechos, a determinar el alcance de la norma, la identidad de razón y la consecuencia jurídica que se ha de imponer. Su trabajo tiene que ver más con la validez de las relaciones que con la verdad de las mismas.
La prueba de la necesidad de un juicio axiológico en la analogía jurídica lo dan varias razones: 1° La utilización de la analogía como un recurso de integración sólo puede plantearse si antes se ha comprobado la existencia de una laguna normativa [de la ley o del derecho consuetudinario], hecho que es una decisión valorativa. No basta el simple expediente lógico; 2° Una vez demostrada la existencia de una laguna queda en manos de los juristas – y sólo de ellos – el determinar la clase de analogía que debe emplearse: la analogía legis o la analogía iuris; 3° Luego viene la elección de la norma o del instituto jurídico que debe aplicarse al caso no regulado, acto que sigue siendo – que duda cabe – un...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba