La progresiva homogeneización de los regímenes de Seguridad Social de los funcionarios públicos: novedades en el primer semestre de 2009

Autor:Iván Antonio Rodríguez Cardo
Cargo:Profesor Titular Interino. Universidad de Oviedo.
Páginas:173-209
RESUMEN

La singularidad de los regímenes de funcionarios públicos no es obstáculo para que en los últimos años se aprecie un decidido esfuerzo legislativo por homogeneizar la acción protectora de esos instrumentos con la proporcionada por el Régimen General. Las Leyes de Presupuestos han sido utilizadas frecuentemente con ese propósito, de modo que junto a las reglas típicas de esa clase de normas (cotización, haberes reguladores, revalorización de pensiones, etc.) se contienen reformas de notable entidad. La Ley de Presupuestos para 2009 constituye un ejemplo evidente, pues, entre otras previsiones, ha introducido reglas sobre incompatibilidad de las pensiones de jubilación del Régimen de Clases Pasivas con un trabajo en el sector privado -anteriormente se admitía la plena compatibilidad-, así como una relativa distinción -que se traduce en la cuantía de la pensión- entre la incapacidad que sólo impide continuar desempeñando el puesto que correspondía al funcionario, y aquella que no permite realizar ninguna actividad profesional (IP total y absoluta, en la terminología del Régimen General).

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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Introducción

Es sobradamente* conocido que los funcionarios públicos estatales disfrutan de una tutela frente a riesgos sociales diferenciada, en la medida que sus instrumentos de protección social son distintos a los diseñados para los trabajadores asalariados. Sin perjuicio de que la mayoría de funcionarios hayan sido encuadrados en el Sistema de Seguridad Social, y en concreto en el Régimen General -funcionarios autonómicos, locales y de la Administración Institucional-, prácticamente un tercio de los funcionarios públicos -los que pertenecen a cuerpos estatales-, y ciertos profesionales no funcionarios -el personal militar, principalmente- se encuentran comprendidos en las mutualidades funcionariales y en el Régimen de Clases Pasivas (que también acoge a los registradores), instrumentos con peculiaridades muy relevantes en comparación con el Régimen General, pues se permite acudir a entidades privadas para recibir asistencia sanitaria, no se dispensa protección específica frente a la maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural (porque los funcionarios estatales conservan la plenitud de derechos económicos en tales situaciones), los requisitos de acceso a las pensiones son diferentes, la cuantía de las mismas se calcula a partir de módulos prestablecidos, y no de las retribuciones reales de los funcionarios, y en ese ámbito las prestaciones asistenciales o de carácter complementario se encuentran muy desarrolladas.

Esos mecanismos tuitivos cuentan con larga tradición, como demuestra el hecho de que las mutualidades y montepíos de funcionarios son muy anteriores a los seguros sociales obligatorios. Esa tradición explica las reticencias a su desaparición, y a la integración de todos los funcionarios en el Régimen General de la Seguridad Social. Sin embargo, es conveniente que en la medida de lo posible la acción protectora que se dispensa a los funcionarios coincida con la que proporciona elPage 174Régimen General, y por ello en los últimos años han tenido lugar varias reformas dirigidas, precisamente, a introducir en los regímenes de funcionarios públicos las mismas innovaciones que tenían lugar en el Sistema de Seguridad Social.

Esas adaptaciones normativas se han llevado a cabo, principalmente, a través de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, y de las Leyes de Presupuestos de estos últimos años, y, en esa línea, la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, ofrece otro nuevo ejemplo. En efecto, además del contenido propio de esa norma, que en esta materia debe incidir sobre la cotización, la revalorización de las pensiones, el señalamiento de los haberes reguladores y la fijación de las pensiones mínimas y máximas -con la concreción de las reglas relativas a los complementos por mínimos-, también se han producido reformas en los Textos Refundidos que regulan los regímenes de funcionarios, tanto en materia de prestaciones de corta duración -y en particular de incapacidad temporal-, como en lo relativo a las pensiones, pues se han modificado las incompatibilidades entre el trabajo y las pensiones reconocidas por el Régimen de Clases Pasivas.

Esas modificaciones requieren un análisis pausado, en el que se concrete su alcance y las consecuencias hacia el futuro, ya que no siempre es sencillo determinar cuál es el objetivo del legislador. En verdad, alguna de las reformas responde exclusivamente a criterios técnicos, de forma que se pretende solucionar un problema previamente detectado, mientras que otras descansan en consideraciones de carácter político o económico, lo que obliga a efectuar otra clase de valoraciones.

La homogeneización con el régimen general como avanzadilla de una futura integración

Es sobradamente conocido que el art. 7.1 LGSS, en su apartado e), incluye en el Sistema de Seguridad Social a los «funcionarios públicos, civiles y militares», que deberían encuadrarse en un régimen especial propio, según dispone el art. 10.2.e) LGSS. Sin embargo, tal régimen especial no se ha constituido como tal, sino que han pervivido, con ciertas adaptaciones, los mecanismos protectores que ya existían con anterioridad a la Ley de Bases de 1963, sin perjuicio de que los funcionarios autonómicos, locales y los pertenecientes a la Administración Institucional hayan sido integrados en el Régimen General, como se deriva del art. 97.2 LGSS, en sus apartados h) e i).

Dentro del llamado régimen de funcionarios se encuentran principalmente los funcionarios de la Administración General del Estado, los funcionarios de la Administración de Justicia y el personal militar, sea o no funcionario. Para ellos subsiste en líneas generales la situación instaurada en 1926, basada principalmente en dos ejes: las clases pasivas y el mutualismo. En cuestión de clases pasivas los funcionarios estatales tienen un régimen común, regulado por la Ley de Clases Pasivas (Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril).

Sin embargo, la situación del mutualismo difiere en cuanto a su organización y gestión, pues en los años setenta del siglo XX, con leyes vigentes hasta el año 2000, se reestructuró la protección de Seguridad Social en las Fuerzas Armadas (Ley 28/1975, de 27 de junio, derogada y sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio1), de los funcionarios civiles del Estado (Ley 29/1975, también de 27 de junio, derogada y sustituida por el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio2) y de los funcionarios de la Administración de Justicia (Real Decreto-ley 16/1978, de 7 de junio, derogado y sus-Page 175tituido por el Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio3). Las normas de los años setenta, por cierto, crearon las entidades gestoras de las tres ramas del mutualismo funcionarial (MUFACE, MUGEJU e ISFAS)4.

El mutualismo funcionarial y el Régimen de Clases Pasivas han sido formalmente incluidos en el Sistema de Seguridad Social, pero la realidad normativa parece situarlos en un escenario diferente5, más bien dentro de un mecanismo de previsión yuxtapuesto, y por ende externo total o parcialmente6, aunque con claros vasos comunicantes con el Sistema7 [v.gr. prestaciones familiares, contenido de la asistencia sanitaria, etc.8], máxime en un momento en el que se está llevando a cabo un proceso de paulatina homogeneización entre regímenes9. Los funcionarios públicos, por tanto, tienen derecho a la Seguridad Social, como reconoce el art. 14. o) Ley 7/2007, pero no estrictamente dentro del Sistema de Seguridad Social, pues bajo la denominación de «Régimen Especial de Funcionarios» se esconde un entramado complejo, con presencia de mecanismos diferentes en función del concreto colectivo y con una acción protectora no coincidente ni con la del Régimen General, ni con la que ofrecen el resto de regímenes del Sistema.

Es claro que existen argumentos para justificar un régimen especial de Seguridad Social propio de la Función Pública, como pueden ser «las características del grupo social a proteger» o «los propios aparatos administrativos de gestión, la importancia de los recursos económicos comprometidos, la especial naturaleza de las normas sobre retribución y demás costos del funcionariado (Leyes presupuestarias), etc.»10. Pero ya hace más de cuatro décadas se advertía que la protección social de los funcionarios públicos no ha de articularse necesariamente al margen de los mecanismos previstos para los trabajadoresPage 176asalariados, puesto que es «un problema de elección del punto de vista el que determina la disciplina en la que debe realizarse el estudio»11. Por ende, los funcionarios pueden gozar de instituciones propias de previsión social al margen del Sistema de Seguridad Social, o estar incluidos en este, sea en el Régimen General, sea con un régimen especial. Y los abundantes ejemplos de colectivos de funcionarios incluidos en el régimen propio de los trabajadores asalariados de la industria y los servicios confirman que «no existen obstáculos técnicos, derivados de la naturaleza del trabajo o del tipo de vínculo de servicios con la Administración Pública, que se opongan a esa integración»12.

Sin embargo, pocos visos de cambio tiene esta situación en el momento actual. Quizá por presiones de los propios funcionarios se ha «eternizado»13 un sistema de protección social que carece ya de justificación, pues la unificación que supuso la Ley de Bases de 1963 queda en entredicho a causa de que «el sistema administrativo está separado, y en buena medida es autónomo, respecto del sistema laboral» de Seguridad Social14. El arraigo del Mutualismo es ciertamente importante entre la función pública española. Muchos años de historia lo contemplan. Pero también la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local (MUNPAL) era un mecanismo con tradición, y mucho más perfeccionado, pues aunaba la protección de clases pasivas y clases activas, y aun así desapareció (RD 480/1993, de 2 de abril). No se adivina un futuro similar, al menos a corto plazo, para las mutualidades de funcionarios estatales, como demuestra la promulgación en el año 2000 de los ya citados Reales Decretos Legislativos que refunden las normas vigentes sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, del personal al servicio de la Administración de Justicia y de las Fuerzas Armadas, que no son más que la actualización de las correspondientes normas de los años 70 que reorganizaron el mutualismo funcionarial.

Las reticencias de los interesados dificultan la integración de los funcionarios estatales en el Régimen General, aunque ese parece ser el objetivo final del legislador. En tanto tal operación no pueda llevarse a cabo, el propósito es más modesto, y consiste en una mera homogeneización de la acción protectora, cada vez más similar, pero todavía con notables diferencias. Las intenciones del legislador son evidentes, pese a que la tendencia a la «máxima homogeneidad» con el Régimen General prescrita por el art. 10.4 LGSS no alcance a los regímenes de funcionarios. La DA 62ª Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, elimina cualquier incertidumbre, al encomendar al Gobierno que, «previa negociación con las Organizaciones Sindicales en la Mesa del Diálogo Social existente para el seguimiento y desarrollo del Pacto de Toledo», proponga «en el plazo de seis meses las medidas legales necesarias en orden a continuar el proceso de armonización del Régimen de Clases Pasivas del Estado con el Régimen General de la Seguridad Social».

No es, desde luego, un propósito novedoso, en la medida que, sin necesidad de retrotraerse a épocas muy antiguas, las modificaciones operadas en la pensión de viudedad por la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, tenían como fin homogeneizar losPage 177requisitos de acceso a la pensión de viudedad con los introducidos apenas un mes antes en el Régimen General, y por extensión en el Sistema de Seguridad Social, por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

Por supuesto, ese proceso de armonización no se circunscribe al Régimen de Clases Pasivas, sino que alcanza también al mutualismo funcionarial. No obstante, es claro que el legislador presta mucha mayor atención al mutualismo administrativo que al mutualismo judicial o al militar, ya que las modificaciones en estos dos últimos sectores resultan notoriamente más premiosas. A modo de ejemplo, la Ley 2/2008 modificó el régimen jurídico de la IT en el mutualismo administrativo para que resultase coincidente, en lo esencial, con el del Régimen General, pero no se preocupó de efectuar idénticas reformas en el resto de parcelas del mutualismo funcionarial.

En cualquier caso, el proceso parece que no admite vuelta atrás, especialmente por el hecho de que la transferencia de nuevas competencias a las CCAA propicia que el número de funcionarios estatales se reduzca, y con ello la justificación de la pervivencia de un mecanismo específico de protección de riesgos sociales resulta cada vez más endeble. En este sentido, según datos oficiales de enero de 2009 (pertenecientes al Boletín estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas), del aproximadamente millón y medio de funcionarios de carrera que hay en España, alrededor de 500.000 pertenecen a la cuerpos de funcionarios estatales -y estarían por tanto incluidos en los regímenes de funcionarios públicos-, mientras que el resto, más de un millón de funcionarios, se encuentran comprendidos en el Régimen General. En consecuencia, subsiste un mecanismo particular para solamente un tercio del total de funcionarios públicos. Si su mera existencia es compleja de explicar -sobre la base de la eficiencia y la racionalidad-, más lo es que se encuentre atomizado, distinguiendo entre activos y pasivos, y que, dentro los primeros, diferencie tres grupos según la Administración para la que presten servicios15.

Reglas inherentes a la ley de presupuestos: cotización e importe de las pensiones

La legislación presupuestaria conlleva una serie de modificaciones anuales en materia de Seguridad Social, que se refieren, básicamente, a la adaptación de determinadas cuantías relativas tanto a las cotizaciones como a las prestaciones. Habitualmente, las reglas correspondientes se reproducen cada año, sin novedades reseñables, como también sucede en 2009.

En relación con los regímenes de funcionarios, el art. 40 Ley 2/2008 recoge los haberes reguladores necesarios para calcular el importe de las pensiones del Régimen de Clases Pasivas. El haber regulador, como se sabe, difiere en atención al grupo al que pertenezca el funcionario, con lo que las modificaciones introducidas en la clasificación profesional de los funcionarios por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto del Empleado Público16, repercutían indirectamente en losPage 178haberes reguladores. Sin embargo, la adaptación ya fue llevada a cabo por la Ley 51/2007, de modo que la Ley de Presupuestos para 2009 se limita a una mera actualización de cuantías.

La misma operación efectúa el art. 41 de la Ley 2/2008 en relación con las pensiones especiales de guerra. El precepto es sustancialmente idéntico al art. 40 Ley 51/2007, con el pertinente incremento de cantidades. No cabe olvidar que entre una y otra norma se aprobó la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, que modificó el régimen jurídico de alguna de esas prestaciones, y también había procedido a mejorar el importe de esa clase de prestaciones económicas, incremento que asume la Ley 2/2008.

En la misma línea, el art. 44 de la Ley de Presupuestos reproduce las reglas que en años precedentes se ocupaban de la revalorización y modificación de los importes de las pensiones públicas para el 2009. También se contiene el ya clásico incremento adicional al 2% ordinario para las pensiones de jubilación o retiro -que se deben elevar en un 1% más- y de viudedad -2% más- del Régimen de Clases Pasivas causadas al amparo de la legislación vigente a 31 de diciembre de 19( , apartado 4, Ley 2/2008).

Por consiguiente, la Ley 2/2008 contiene las reglas ordinarias de revaloración de pensiones, destacando en este punto su art. 45, relativo a la determinación de las pensiones no revalorizables, y el art. 46, en relación con las limitaciones a la revalorización. Por cierto, las reglas sobre revalorización de pensiones se detallan en el Real Decreto 1/2009, de 9 de enero, de revalorización y complementos de las pensiones de Clases Pasivas para el año 2009. Como es tradicional, el complemento de gran invalidez no es susceptible de revalorización ni en el Régimen General, ni en el resto de regímenes de funcionarios, salvo en el mutualismo militar17, diferencia de justificación difícil, más allá de la voluntad política.

Pese al evidente continuismo, cabe reseñar una novedad, apreciable tanto en relación con la revalorización de pensiones, como en materia de complementos por mínimos. En concreto, el art. 47.4 Ley 2/2008 admite que puedan aplicarse complementos por mínimos en supuestos de pensiones «reconocidas en favor de huérfanos no incapacitados mayores de 21 años, causadas por personal no funcionario al amparo de las Leyes 5/1979, de 18 de septiembre, y 35/1980, de 26 de junio». Ni la Ley de Presupuestos para 2008, ni las precedentes, admitían la revalorización de esta clase de pensiones -cuya cuantía se fijaba en 56,86 euros mensuales-, ni tampoco que pudieran ser de aplicación los complementos por mínimos.

En cambio, tanto la Ley de Presupuestos para 2009, como el Real Decreto de revalorización de pensiones del Régimen de Clases Pasivas, contemplan la revalorización de esas pensiones -que en 2009 ascenderán a 145,32 euros mensuales18-, y la aplicación de complementos por mínimos. La razón se encuentra en el art. 6 de la ya mencionada Ley 52/2007, que no sólo mejoró el importe de tales prestaciones, sino que además dispuso, por un lado, que les fuera de aplicación «el sistema de complementos económicos vigentes», y por otro, que debían experimentar «las revalorizaciones que establezcan las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para cada año».

En fin, tampoco se encuentran novedades reseñables en materia de cotización alPage 179mutualismo funcionarial, pues la Ley de Presupuestos contiene, por una parte, los haberes reguladores, que no sólo cumplen la función de las bases reguladoras a efectos de prestaciones, sino que también sirven como bases de cotización; y, por otra, los porcentajes aplicables al haber regulador, que se utilizan para calcular la cuota a ingresar al mutualismo funcionarial (art. 121 Ley 2/2008). Los sujetos obligados a esta cotización son, en primer lugar, el funcionario o asimilado, y, en segundo lugar, el Estado. La cuota para los funcionarios -en activo, no para los jubilados- o asimilados no ha sufrido variación, el 1,69%, y es común a las tres parcelas del mutualismo funcionarial.

Sin embargo, la cuota correspondiente al Estado se modifica todos los años, porque uno de los parámetros sobre los que se calcula es distinto. En efecto, el porcentaje aplicable al haber regulador para determinar la cuota estatal distingue entre la aportación del Estado por activo y la aportación por pensionista exento de cotización. La aportación del Estado por activo se mantiene en los últimos años, con continuidad para 2009, en el 5,07%, pero la aportación por pensionista exento de cotización sufre variaciones anuales, con excepción del mutualismo judicial, pues es un porcentaje tan reducido, 0,01%, que se ha mantenido inmutable desde que fue establecido por la Ley 42/2006. En cambio, la aportación por pensionista exento de cotización al mutualismo administrativo sufre mayores oscilaciones, y, en referencia a 2009, ha experimentado una disminución notable, pues del 0,77% del año anterior (o del 0,83% de los precedentes) ha descendido a un 0,02% (5,09% en total). En cuanto a la aportación del Estado al mutualismo militar por pensionista exento de cotización, continúa la tendencia a la paulatina reducción del porcentaje, que se sitúa en un 4,65%19(9,72%), frente al 4,79% de 2008, el 4,75% de 2007, o el 5,93% de 2006.

Ámbito subjetivo del mutualismo funcionarial

Los tres Reales Decretos Legislativos que regulan el mutualismo funcionarial establecen su respectivo campo de aplicación, aunque, pese a sus esfuerzos, siempre surgen incertidumbres en relación con determinados colectivos, bien sea debido a que por su actividad pueden ser encuadrados en otra parcela del mutualismo, bien sea porque el Régimen General parece su destino más adecuado.

Una de esas situaciones dudosas tiene lugar en relación con el «personal al servicio de la Administración de Justicia que pase a desempeñar destino o ejercer funciones como suplente, sustituto o interino en las Carreras Judicial y Fiscal, en el Cuerpo de Secretarios Judiciales o en los demás Cuerpos al Servicio de la Administración de Justicia», en la formulación utilizada por la DA 21ª Ley 2/2008.

El llamado Régimen Especial del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, o mutualismo judicial, se dirige a los funcionarios de carrera de la Administración de Justicia, de modo que queda excluido el personal de carácter temporal, que deberá proceder al alta en el Régimen General, como dispuso el RD 960/1990, de 13 de julio, y hoy reiteran, tras la modificación operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, los arts. 444.2 LOPJ, respecto de los secretarios sustitutos20, y 495.2 LOPJ paraPage 180los funcionarios interinos en general21. Coherentemente, se encuadran en el Régimen General los jueces y fiscales sustitutos con independencia de la duración de esa función22, los magistrados suplentes23 -pero no los eméritos, que continúan en el mutualismo judicial-24 y los médicos forenses25, los oficiales, los auxiliares y los agentes interinos.

Sin embargo, y como se puso de manifiesto en otro lugar26, las dificultades se planteaban con los oficiales, auxiliares y agentes sustitutos (que no sean ya funcionarios de carrera lógicamente), por cuanto el RD 960/1990 únicamente incluye en el Régimen General a los interinos. La doctrina judicial no ha sido unánime, y se pueden encontrar sentencias en ambos sentidos27. El RD 960/1990 parte de la separación formal entre funcionario de carrera y funcionario de empleo o de carácter temporal, lo que podría conducir a la equiparación de interinos con sustitutos a estos efectos. Sin embargo, no cabe mantener esa interpretación. Los Oficiales, Auxiliares y Agentes interinos pueden ser nombrados «por necesidades del servicio cuando no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionario de carrera» entre personas que «deberán reunir los requisitos y titulación necesarios para el ingreso en el Cuerpo y demostrar su aptitud»28. Por consiguiente, se trata de una prestación de servicios temporal que efectuada por quien no ostenta la condición de funcionario justifica su incorporación al Régimen General29.

Por el contrario, «los oficiales, auxiliares y agentes con destino en Tribunales y Juzgados de la misma localidad se sustituirán entre sí, cualquiera que sea su grado, en los casos de vacante, ausencia, licencia, permiso u otro motivo legal, con los efectos económicos que pudieran establecerse»30. De este modo, la sustitución supone una movilidad internaPage 181dentro de la Administración, mientras que la interinidad provoca, o puede provocar, un incremento de plantilla mediante el recurso a personal externo a la propia Administración. Los oficiales, auxiliares y agentes sustitutos ya son funcionarios de la Administración de Justicia y habrán de permanecer en el Régimen Especial del Personal al Servicio de la Administración de Justicia. Las dificultades prácticas provienen de deficiencias en la calificación, por cuanto en ocasiones se designan como sustitutos, o al menos así consta formalmente, a personas que se han presentado a las pruebas de acceso a los Cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y de Auxilio Judicial, pero no las han superado -o todavía no tienen plaza en propiedad-, en lugar de a los oficiales, auxiliares y agentes de los Tribunales y Juzgados de la localidad. Claro está, si el nombrado como sustituto fuera un oficial, auxiliar o agente interino -el art. 60 RD 249/1996 no lo impide- se mantendría el encuadramiento en el Régimen General.

Consciente de esta problemática, la DA 21ª Ley 2/2008 dispone que «el personal al Servicio de la Administración de Justicia incluido en el Régimen de Clases Pasivas del Estado y en el Mutualismo Judicial, que pase a desempeñar destino o ejercer funciones como suplente, sustituto o interino en las Carreras Judicial y Fiscal, en el Cuerpo de Secretarios Judiciales o en los demás Cuerpos al Servicio de la Administración de Justicia, mantendrá su inclusión obligatoria tanto en el Régimen de Clases Pasivas del Estado como en el Mutualismo Judicial».

Por otro lado, la Ley de Presupuestos para 2009 procede a clarificar el campo de aplicación del mutualismo militar en relación con militares que temporalmente desempeñan otra actividad en el ámbito público. En concreto, la DF 6ª Ley 2/2008 modifica el art. 3 Real Decreto Legislativo 1/2000, con el propósito de advertir que la inclusión en el Régimen Especial de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas se mantiene obligatoriamente en aquellos supuestos de excedencia motivada por la prestación de servicios en el sector público, situación en la que se conservará la afiliación obligatoria al mutualismo militar, salvo que por la misma actividad sea menester proceder a la afiliación y/o alta -con carácter obligatorio, se sobreentiende- en otro régimen de Seguridad Social.

Esta precisión trae causa del art. 110.2 Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, en cuya virtud «los militares de carrera quedarán en situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público cuando pasen a la situación de servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones Públicas o pasen a prestar servicios en ellas o en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio activo o servicios especiales, siempre que se trate del desempeño de puestos con carácter de funcionario de carrera o de personal laboral fijo».

En tales circunstancias, los funcionarios que desempeñen otro puesto de un cuerpo o escala diferente, o los militares no funcionarios que realicen una actividad como personal laboral, estarían encuadrados en algún régimen de Seguridad Social -pues según los casos pueden mantener la inclusión en el mutualismo militar, o bien quedar comprendidos en el régimen de Seguridad Social al que corresponda la actividad31-, pero esa tutela no se garantizaba en el supuesto en el que un militar pasase a desarrollar, por su condición de militar, un puesto de trabajo en el sector público, ya que el ISFAS consideraba que en esta situación no se mantenía obligatoriamente el alta, y no siempre era sencillo que la actividad encajase en el ámbito subjetivo de otro régimen de Seguridad Social.

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En ese contexto se admitía, claro está, el mantenimiento voluntario de la afiliación al mutualismo militar, pero ello suponía, por un lado, que el militar pudiera -por su voluntad- permanecer al margen de toda protección pública pese a desempeñar una actividad profesional, y, por otro, que en caso de decantarse por el mantenimiento facultativo del alta debiera hacer frente no sólo a su cuota de cotización ordinaria, sino también a la que corresponde al Estado. Para evitar esa dificultad, la nueva redacción del art. 3 Real Decreto Legislativo 1/2000 establece que si la nueva actividad desarrollada en el sector público que motivó la excedencia no implica su encuadramiento en otro régimen de Seguridad Social, el sujeto mantendrá obligatoriamente su afiliación al mutualismo militar.

Conviene también destacar, en relación con el Régimen Especial de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, el esfuerzo sistematizador del ISFAS, en forma de instrucciones o circulares que compendian y aclaran la regulación legal y reglamentaria. En este sentido, la Instrucción 4B0/03899/2009, de 3 de marzo32, de la Secretaria General Gerente del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, detalla las reglas sobre campo de aplicación y actos de encuadramiento en el mutualismo militar.

En cambio, no hay modificaciones relativas al ámbito subjetivo del mutualismo administrativo -más allá de que la Ley 2/2008 haya precisado, mediante la reforma de la Real Decreto Legislativo 4/2000, que las referencias a pensionistas de viudedad comprenden a los convivientes de hecho que sean beneficiarios de la pensión-, a pesar de que el régimen gestionado por MUFACE también genera incertidumbres que están propiciando dificultades prácticas de gran calado, como sucede, por ejemplo, con el encuadramiento de los funcionarios transferidos a las CCAA que, en el oportuno proceso de promoción interna, pasan a otro cuerpo o escala. Como es bien sabido, los funcionarios autonómicos de nuevo ingreso deben proceder al alta en el Régimen General [art. 97.2.h) LGSS], así como también los funcionarios transferidos que ingresen voluntariamente en cuerpos o escalas propios de la Comunidad Autónoma de destino [art. 97.2.i) LGSS].

La segunda de esas reglas conlleva la permanencia en el Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado de los funcionarios transferidos que no ingresen voluntariamente en los cuerpos o escalas propios de la Comunidad Autónoma, como por otra parte ya advertía la Ley 30/1984. El apartado 3 de esa DA, derogado por la Ley 7/2007, disponía expresamente que «los funcionarios transferidos a las CCAA continuarán con el Sistema de Seguridad Social o de previsión que tuvieran originariamente, asumiendo las CCAA todas las obligaciones del Estado o de la Corporación Local correspondiente en relación con los mismos». No obstante, hay discrepancia judicial acerca de si el ascenso por promoción interna comporta o no un «ingreso voluntario» en los cuerpos o escalas autonómicos, pues los tribunales del orden social vienen considerando que la promoción interna implica cambio de encuadramiento33, mientras que el orden contencioso se decanta por la permanencia en el Régimen Especial de Funcionarios, al entender que «el ascenso o acceso de un cuerpo a otro dentro del normal desenvolvimiento de la carrera funcionarial en absoluto comporta» un ingreso en el sentido de las normas mencionadas34. ParecePage 183menester no demorar más la solución definitiva a esta cuestión, pues muchos funcionarios transferidos, que prefieren continuar en el mutualismo administrativo -aunque el problema puede reproducirse en las otras parcelas del mutualismo funcionarial-, muestran evidentes reticencias para presentarse a un proceso de selección cuya superación podría conllevar el abandono del mutualismo administrativo y del Régimen de Clases Pasivas a favor del Régimen General.

En un sentido análogo, tampoco es claro el encuadramiento de los profesores de enseñanza primaria y secundaria, pues muchas CCAA (no todas, como por ejemplo el País Vasco) siguen tramitando la afiliación y el alta en el mutualismo administrativo -con la complicidad, obviamente, de MUFACE-, y no en el Régimen General, sin que exista una justificación legal clara, pues las competencias en materia educativa han sido transferidas. Puede tratar de salvarse el inconveniente aduciendo que se integran en un cuerpo estatal (el Cuerpo de Maestros o el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria) y por tanto se encuentran en el ámbito del mutualismo administrativo y del Régimen de Clases Pasivas, o que la intensidad de las competencias transferidas es diferente en función de la Comunidad Autónoma, pero desde luego no parece adecuado que tal cuestión se solvente por criterios administrativos escasamente publicitados, ni que descanse aparentemente en la voluntad de la Comunidad Autónoma que corresponda. Lo razonable sería que todos esos docentes -salvo los transferidos que puedan conservar el encuadramiento- estuvieran comprendidos en el mismo régimen de Seguridad Social; y siendo funcionarios autonómicos, el Régimen General parece la ubicación más adecuada. Por cierto, tampoco se encuentra una explicación razonable para que los profesores de universidad que sean funcionarios de carrera queden comprendidos en los regímenes de funcionarios, mientras que el personal funcionario de administración y servicios deba proceder al alta en el Régimen General.

Renovación de los conciertos y acuerdos de asistencia sanitaria y actualización de las cuantías de las prestaciones complementarias del mutualismo funcionarial

Sin perjuicio de alguna novedad relativa a la identificación del órgano competente paraPage 184tramitar y reconocer prestaciones y pagos35, conviene centrarse en las modificaciones relativas a la acción protectora. En el mutualismo funcionarial destaca la asistencia sanitaria, sin duda la prestación más relevante que gestionan MUFACE, MUGEJU e ISFAS en sus correspondientes ámbitos de actuación. Las mutualidades no cuentan con medios propios -o al menos con medios suficientes- para realizar tal labor de forma directa, y por ello han optado por fórmulas de gestión indirecta, concertando la asistencia sanitaria con el Sistema Nacional de Salud, con la Sanidad Militar -en caso del mutualismo militar- y con una serie de entidades privadas36.

Los conciertos con entidades privadas son objeto de renovación anual, con escasas variaciones. En ese contexto, debe citarse la Resolución de 18 de diciembre de 2008, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publican los acuerdos firmados con las entidades de seguro de asistencia sanitaria para la prórroga y modificación para el año 2009, del concierto para la prestación de la asistencia sanitaria en territorio nacional a los mutualistas y demás beneficiarios de MUFACE, y se determina el periodo de cambio ordinario de entidad para 200937. Como diferencia más notable con el año anterior, cabe reseñar que la entidad AEGÓN no renovó el concierto, por lo que los mutualistas que eligieron a esa compañía debieron optar por otra de las entidades concertadas, o por el Sistema Nacional de Salud, para recibir la asistencia sanitaria a partir del 1 de febrero de 2009.

Respecto del mutualismo militar, la prórroga del concierto se publicó en la Resolución 4B0/38247/2008, de 18 de noviembre, de la Gerencia del Instituto Social de las Fuerzas Armadas38. En una situación análoga a la ya expuesta para el mutualismo administrativo, CASER no prorrogó el concierto para mantener la condición de entidad concertada en el mutualismo militar, por lo que cesó en tal colaboración con efectos de 1 de febrero de 2009. El concierto relativo al mutualismo judicial se contiene en la Resolución de 19 de noviembre de 2008, de la Mutualidad General Judicial39.

También es habitual que se celebren conciertos específicos para la prestación de asistencia sanitaria en el extranjero. A tal efecto, habitualmente sólo una entidad asume tal función. De ello da fe la Resolución de 18 de diciembre de 2008, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el concierto suscrito con Sanitas S.A. de seguros para la prestación de asistencia sanitaria a los mutualistas de MUFACE y sus beneficiarios destinados y/o residentes en el extranjero durante el año 200940.

La elección de una entidad privada concertada puede provocar dificultades en aquellas situaciones en las que la compañía elegida carezca de medios para hacer frente a las necesidades de asistencia sanitaria en determinados lugares. En particular, son muy frecuentes los acuerdos celebrados con CCAA para garantizar, a través del Sistema Nacional de Salud,Page 185la asistencia sanitaria en zonas alejadas de los núcleos urbanos principales, y en particular en el ámbito rural. Estos convenios pueden ser negociados por cada Mutualidad, pero es frecuente que todas ellas actúen conjuntamente. Este tipo de instrumentos se suscriben con carácter anual, sin perjuicio de la posibilidad de prórrogas, también anuales, como demuestra la Resolución 4B0/38011/ 2009, de 22 de enero, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actualización para el año 2009 del Convenio de colaboración suscrito por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y la Mutualidad General Judicial con la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha41. En el mismo sentido pueden encontrarse Resoluciones relativas a Andalucía42, Aragón43, Asturias44, Baleares45, Canarias46, Cantabria47, Castilla y León48, Cataluña49, Gali-Page 186cia50, Extremadura51, La Rioja52, Madrid53 y Murcia54. En un sentido análogo, también se renuevan anualmente los convenios de colaboración con objeto de que los servicios autonómicos de salud proporcionen información y asesoramiento a las entidades gestoras del mutualismo funcionarial55.

En relación con la asistencia sanitaria prestada en el ámbito castrense, el ISFAS no sólo ha suscrito acuerdos con las CCAA, en orden a utilizar los medios del Sistema Nacional de Salud, o con entidades privadas, sino también con la Sanidad Militar, de modo que los hospitales militares atendían a los titulares y beneficiaros del mutualismo militar que así lo deseasen. Sin embargo, esa no era la función para la que se diseñó la Sanidad Militar, que no tiene infraestructura suficiente para convertirse en una alternativa más en la prestación de asistencia sanitaria, ni ese debe ser su cometido. Por ello, la Sanidad Militar está reduciendo progresivamente su intervención en el ámbito asisten-Page 187cial, pues los poderes públicos consideran, con buen criterio, que en esa vertiente se está produciendo una duplicidad de medios y recursos ineficiente. En consecuencia, el proceso de reestructuración de la Sanidad Militar está concentrando sus esfuerzos en adecuar la asistencia sanitaria al ámbito logístico-operativo, porque su función primaria no consiste en garantizar la protección de la salud de los militares y sus beneficiarios a modo de alternativa al Sistema Nacional de Salud, sino que debe convertirse en un apoyo sanitario adecuado en las operaciones militares56.

En estos momentos se encuentran en funcionamiento cinco hospitales militares (eran catorce antes del proceso de racionalización): Hospital Central de la Defensa «Gómez Ulla» (Madrid); Hospital General de la Defensa en Zaragoza; Hospital General de la Defensa en San Fernando (Cádiz); Hospital Militar «O'Donnell» (Ceuta); y Hospital Militar «Capitán Pagés» (Melilla). Los hospitales de Valencia y Ferrol cesaron su actividad -en lo que respecta a la colaboración concertada entre el ISFAS y la Sanidad Militar- a partir de 1 de enero de 200857, y el Hospital General Básico de la Defensa en Cartagena (Murcia) desde 1 de marzo de ese mismo año58. Sus medios personales, y en particular el personal civil, y los pertinentes créditos presupuestarios fueron transferidos a las CCAA respectivas59, o bien se ha procedido a regular su uso compartido para fines civiles y militares60. En ese contexto, el Real Decreto 2133/2008, de 26 de diciembre, procedió a una ampliación de los medios personales y económicos traspasados a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por Real Decreto 1086/2008, de 30 de junio, en materia de medios personales adscritos al Hospital General Básico de la Defensa de Cartagena; en realidad, esa ampliación se concreta en el traspaso de una sola trabajadora en régimen laboral. El mismo propósito tiene el Real Decreto 431/2009, de 27 de marzo, sobre traspaso a la Comunidad Valenciana de los medios personales adscritos al Hospital General Básico de la Defensa de Valencia61.

No obstante esta reorganización, el Ministerio de Defensa continúa realizando una relevante labor de dispensación de asistencia sanitaria -a través de la Red Sanitaria Militar principalmente-, y en ocasiones presta dicha asistencia a sujetos que no están comprendidos en el mutualismo militar, ni tampoco vinculados a una entidad que tenga un concierto con el Ministerio de Defensa. En tales casos el interesado habrá de sufragar el coste de la asistencia, para cuya cuantificación se aprobó la Orden DEF/1719/2009, de 18 de junio, por la que se establecen los precios públicos por la prestación de servicios y actividades de naturaleza sanitaria en el ámbito del Ministerio de Defensa.

Conviene advertir que la prestación de asistencia sanitaria dentro del mutualismo militar no se limita a los sujetos comprendi-Page 188dos en este Régimen Especial, pues la Ley 39/2007 concedió al personal perteneciente al Servicio de Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas un derecho de opción que se concreta en la posibilidad de recibir la prestación de asistencia sanitaria a través del mutualismo militar, lo que se reitera en la RD 1726/2007. La regulación concreta de ese derecho tuvo lugar en la Orden Ministerial 85/2008, de 26 de diciembre de 200862, en la que se prevé que, tras la oportuna solicitud y reconocimiento, el derecho se mantiene hasta que el interesado deje de encontrarse en situación de servicio activo.

Junto a la asistencia sanitaria en sentido estricto -inclusive la prestación farmacéutica, donde escasas novedades cabe reseñar63-, el mutualismo funcionarial también se caracteriza por dispensar una tutela de naturaleza sociosanitaria o complementaria, consistente esencialmente en el reembolso de determinados gastos que están relacionados en muchos casos con la salud, pero que no forman parte de la atención sanitaria en su sentido más estricto, y que por eso el interesado ha debido recibir a través de medios no concertados. Estas prestaciones o ayudas, de carácter muy heterogéneo, o bien se convocan cada año, o bien actualizan su importe anualmente.

En este sentido, y en el ámbito del mutualismo administrativo, cabe citar la Resolución de 30 de enero de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se convoca la concesión de ayudas de atención a la dependencia durante el año 200964 -modificada por Resolución de 9 de marzo65-; la Resolución de 16 de febrero de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se convoca la concesión de ayudas de atención social a mayores y otros colectivos específicos durante el año 200966; la Resolución de 4 de marzo de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se convoca la concesión de ayudas económicas para la adquisición de vivienda por los mutualistas de MUFACE durante el año 200967; la Resolución de 5 de junio de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se convocan becas de estudio para mutualistas, becas de residencia para hijos y huérfanos de mutualistas y becas de estudio del Legado Casado de la Fuente, para el curso 2009/201068, así como un acuerdo de 10 de diciembre de 2008 entre MUFACE y Paradores de Turismo de España, S.A., para que los mutualistas se beneficien de descuentos69.

En el contexto del mutualismo judicial destacan la Resolución de 17 de diciembre de 2008, de la Gerencia de la Mutualidad General Judicial, para la concesión de ayudas de protección sociosanitaria durante el año 2009, con las modalidades de ayudas para actuaciones de podología básica y para termalismo social para mayores70; la Resolución de 22 de diciembre de 2008, de la Mutualidad General Judicial, por la que se modifican las cuantías económicas de determinadas prestaciones de esta índole71; la Resolución de 31 de marzo de 200972, que regula la prestación por traslado de enfermos, que consiste en ayudas económicas para gastos de manutención y estancia del enfermo, así como para gastos de transporte, estancia y manutención de su acompañante; o incluso, al margen de esa faceta sociosanitaria, la Resolución de 22Page 189de diciembre de 2008, de la Mutualidad General Judicial, por la que se regula la ayuda económica por adquisición de vivienda financiada mediante préstamo hipotecario (cantidad única de 675 euros)73.

También conviene destacar la ampliación del ámbito subjetivo de la denominada «prestación social de subsidio de jubilación» -originariamente «prestación social de ayuda a jubilados forzosos por razón de edad-, regulada en un primer momento por la Circular nº 19, de 29 de junio de 1983, y posteriormente por la Circular nº 61, de 21 de abril de 199774. Esta prestación, complementaria de la jubilación, se circunscribía a los mutualistas del Régimen Especial del Personal al Servicio de la Administración de Justicia que hubieran de jubilarse con carácter forzoso por razón de edad estando en situación de activo, servicios especiales o excedencia voluntaria por cuidado de familiares o por razón de violencia de género. Desde la Resolución de 27 de mayo de 2009, de la Gerencia de MUGEJU75, que deroga la Circular nº 61, pueden acceder también a esta prestación los funcionarios jubilados voluntarios o por incapacidad al llegar a la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación forzosa. El importe del subsidio asciende al 200% de las retribuciones básicas que figuren en la última nómina que se haya percibido en activo, si bien el derecho caduca en caso de no solicitud en el plazo establecido, que comienza tres meses antes del cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, y finaliza a los seis meses desde dicho momento.

En el marco del mutualismo militar, la Resolución 4B0/21275/2008, de 16 de diciembre76, actualiza el Anexo 2 de la Instrucción 4B0/20327/2004, de la Gerencia del ISFAS. Esta última Instrucción regula la asistencia sanitaria de gestión directa, que consiste en el reembolso de gastos ante cinco situaciones diferentes: la asistencia sanitaria en el extranjero, la hospitalización psiquiátrica, las ayudas para tratamientos de psicoterapia, los gastos por asistencia prestada por facultativo ajeno y las ayudas para pacientes diabéticos. La actualización afecta a todas las prestaciones excepto a la primera, la asistencia sanitaria en el extranjero.

En concreto, y para 2009, la ayuda por cada día de estancia en régimen de internamiento asciende de 80 euros a 83; la ayuda por estancia diurna en un hospital psiquiátrico de 48 euros a 48,96; la ayuda para tratamientos de psicoterapia de 40 euros por sesión a 40,48; el límite para el reintegro de gastos por compra de jeringuillas de insulina, agujas para inyectores u otros sistemas no precargados de insulina pasa de 25,30 euros a 26,20; el reintegro de gastos para los pacientes diabéticos por la compra de aparatos medidores de glucemia (reflectómetro o glucómetro) se eleva a 53,66 euros, frente a los 51,80 anteriores; finalmente, y en relación con el reintegro de gastos por la compra de material fungible para bombas de insulina, el importe mensual máximo aumenta de 238,30 euros a 246,90.

No obstante, se mantienen inalterados para 2009 los importes de los precios públicos que deben abonar los titulares y beneficiarios del ISFAS que deseen acudir a los complejos residenciales «Jorge Juan» en Alicante y «Ciudad Patricia» de Benidorm77, destinados a facilitar turnos de vacaciones78 «como complemento asistencial dirigido a la tercera edad»79. Como novedad, en 2009 esos turnosPage 190de vacaciones ya no son exclusivos para los mayores de 55 años -que siguen teniendo preferencia-, sino que para evitar la infrautilización se extiende el beneficio a todos los titulares y beneficiarios del ISFAS, e incluso al personal funcionario o laboral al servicio del Ministerio de Defensa, aunque no esté afiliado al mutualismo militar.

También en el contexto del mutualismo militar, la Instrucción 4B0/03697/2009, de 3 de marzo80, modifica la Instrucción 150/2007, de 10 de diciembre81, con el objetivo de permitir causar ciertas prestaciones sociosanitarias a titulares o beneficiarios que se encuentren fuera de España. En concreto, las ayudas sociosanitarias y la ayuda social para celíacos deben reconocerse aunque los afiliados residan en el extranjero por destino o comisión de servicios, mientras que tendrán derecho a las ayudas por fallecimiento los beneficiarios destinados, desplazados y residentes en el extranjero.

Aunque en puridad no se trata de Seguridad Social, sino de prestaciones de carácter social, conviene reseñar dos novedades relativas a la Asociación de Socorros Mutuos de la Guardia Civil, un particular tipo de agrupación creada por voluntad de los poderes públicos y que tiene como objetivo proporcionar ingresos a los familiares de un guardia civil fallecido para que afronten tanto los gastos de sepelio como los de subsistencia hasta que perciban la pensión. La adscripción a esta Asociación de Socorros Mutuos se ha configurado tradicionalmente como obligatoria, lo que suponía, por consiguiente, una contribución también obligatoria. La STS (Civil) de 25-9-200982 advierte que esa institución no es «una asociación en sentido estricto, sino una suerte de corporación en el sentido del artículo 35.1º CC», y que la misma «no se dirige a la consecución de fines de carácter público que tengan relevancia constitucional, respecto de los cuales, por otra parte, se haya acreditado que sin la adscripción forzosa se presente la imposibilidad, o al menos la dificultad de alcanzarlos en el tiempo actual». En consecuencia, no cabe imponer la afiliación a la Asociación de Socorros Mutuos de la Guardia Civil.

Debe también dejarse constancia de que con efectos de 20 de diciembre de 2008 se modificó el Reglamento de la Asociación, de 26 de junio de 1941, con objeto de ampliar los beneficiarios de las correspondientes ayudas. En concreto, el conviviente de hecho puede acceder a ellas, siempre que se cumplan unas condiciones análogas a las establecidas -tanto en el Sistema de Seguridad Social (art. 174.3 LGSS), como en el Régimen de Clases Pasivas (art. 38.4 Real Decreto Legislativo 670/1987)- para disfrutar de la pensión de viudedad83.

Desde luego, también son novedades habituales en los inicios de cada año las convocatorias de ayudas dentro de los distintos planes de acción social en el ámbito de las Fuerzas Armadas, y no sólo para el personal militar. En este contexto, la Orden 432/00532/09, de 7 de enero, convocó las ayudas del Plan de Acción Social del personal civil del Ministerio de Defensa para el año 200984, mientras que la Orden 634/03631/09 aprobó el Programa de Ayudas del Plan de Acción Social de la Armada para el ejercicio económico del año 200985; a ellas se añade el Plan de Acción Social de la Guardia Civil para el ejercicio 200986. En materia de previsión social complementaria, la Resolución 400/38043/2009, de 5 de marzo, de la Subsecretaría, por la quePage 191se aprueba la Carta de servicios electrónicos del Plan de pensiones de la Administración General del Estado en el Ministerio de Defensa87.

Finalmente, y aunque no forman parte estrictamente del mutualismo militar, conviene destacar la Resolución 4C0/05450/ 2009, de 3 de abril, del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, por la que se convoca la concesión de ayudas económicas para el acceso a la propiedad de vivienda de los miembros de las fuerzas armadas, durante el año 200988, la Orden DEF/965/2009, de 7 de abril, que modifica el Reglamento del Patronato de Huérfanos de la Armada, aprobado por la Orden 241/2001, de 20 de noviembre89, la Orden DEF/1876/2009, de 8 de julio, por la que se aprueba el Reglamento del Patronato de Huérfanos del Ejército del Aire «Nuestra Señora de Loreto»90, y el RD 293/2009, de 6 de marzo, por el que se aprueban las medidas de protección de la maternidad en el ámbito de la enseñanza en las Fuerzas Armadas, norma destinada a «establecer las medidas a las que podrán acogerse las alumnas de la enseñanza de formación y las militares profesionales alumnas cuando por razones derivadas de su estado de embarazo, parto o posparto no puedan desarrollar en condiciones de igualdad [–] los cursos de la enseñanza de perfeccionamiento y de altos estudios de la defensa nacional», «los procesos selectivos previos que, en su caso, sea necesario superar para acceder a ellos», así como «los cursos que sean desarrollo de planes de estudios de la enseñanza de formación».

Armonización de la incapacidad temporal y del riesgo durante el embarazo/lactancia natural entre el mutualismo administrativo y el régimen general

Sin lugar a dudas, la incapacidad temporal (IT) ha sido la prestación que ha sufrido las reformas más frecuentes en los últimos años, pues su coste se ha elevado significativamente, y las sospechas de fraude parecen justificar cada vez mayores restricciones, que comienzan en el Régimen General, pero acaban alcanzando al mutualismo funcionarial, pese a que las mutualidades de funcionarios no gestionan la IT del mismo modo que el INSS, sino que se limitan al pago del subsidio cuando proceda, al no ostentar competencia para la declaración y reconocimiento de la situación91, que deriva de la concesión de la licencia correspondiente.

En el contexto del mutualismo administrativo, el art. art. 20 Real Decreto Legislativo 4/2000 remitía tradicionalmente al Régimen General la concreción precisa de las condiciones de duración y extinción del subsidio; no obstante, la modificación del régimen jurídico de la IT en el Régimen General por la Ley 30/2005 provocó una cierta asintonía. Desde la entrada en vigor de esa modificación, la LGSS preveía una duración de la IT de doce meses, prorrogables excepcionalmente por otros seis, sin posibilidad de prórroga ulterior hasta los treinta meses, aunque se creó una figura transitoria -que se dio en llamar incapacidad permanente revisable yPage 192recordaba a la antigua invalidez provisional-, con una duración máxima de seis meses.

La Ley 42/2006 eliminó las disfunciones con el mutualismo administrativo, pues su modificó los arts. 20 y 21 de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado para homogeneizar la duración. Se potenció la remisión al Régimen General en materia de duración y extinción, incluidos los plazos de valoración a efectos de incapacidad permanente. Sin embargo, existía una diferencia relevante, ya que si las reducciones funcionales no se estimaban definitivas, y era por tanto previsible la recuperación, se podía acceder a una figura con una finalidad similar a la IP revisable del art. 131.bis.2 LGSS, pero que en este Régimen Especial conllevaba «su reposición en la situación de incapacidad temporal, con el carácter de especial y revisable en el plazo de seis meses».

El hecho de que los entes gestores de la IT y de la IP no coincidan en este Régimen Especial, y en definitiva que la protección de los activos y de los pasivos se encuentre diversificada, hacían preferible la prórroga de la IT frente a la declaración de IP, máxime cuando la propia MUFACE había de continuar prestando asistencia sanitaria; a la postre, el presumible carácter coyuntural de la situación no aconsejaba que el beneficiario percibiese una pensión del Régimen de Clases Pasivas, porque ese mecanismo está diseñado para funcionarios que abandonan permanentemente la vida activa92.

La nueva modificación operada en el subsidio de IT del Régimen General por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, hacía aconsejable una adaptación del mutualismo funcionarial en unidad de acto para evitar la reproducción de idénticas disfunciones. La tendencia a la homogeneización entre los regímenes de funcionarios y el Régimen General es cada vez más patente, al menos en lo relativo al Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado. Así se explica que esa misma Ley 40/2007, en su DA 17ª, modificase el régimen jurídico de la IT contenido en el Real Decreto Legislativo 4/2000, aunque permanecían incólumes las reglas, ahora diferentes, previstas para el mutualismo judicial y el militar.

En el Régimen General, la modificación de los arts. 128 y 131 LGSS provocó la desaparición de la figura de la incapacidad permanente revisable, reviviendo la prórroga de la IT en aquellas situaciones en las que agotado su plazo máximo de duración (12+6 meses) el trabajador continúe necesitando asistencia sanitaria, pero las perspectivas de rápida recuperación sean elevadas. En tales casos cabe retrasar la declaración de incapacidad permanente (para la que se concede un plazo inicial de tres meses), aunque el límite máximo de todo el proceso no son los tradicionales treinta meses, sino que la duración total de la IT, incluido este período calificador, no puede exceder de veinticuatro meses.

El art. 20.2 Real Decreto Legislativo 4/2000, tras su reforma a finales de 2007, confirmaba que cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido, pero continúe «la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del funcionario con vistas a su reincorporación al servicio, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, y así se haya dictaminado en informe razonado sobre la capacidad o incapacidad del funcionario por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS de la provincia en que tenga su domicilio aquél, o por la Unidad de Valoración que resulte procedente de acuerdo con el Cuerpo o Escala del funcionario, dicha calificación podrá retrasarse por el períodoPage 193preciso, que en ningún caso podrá rebasar los veinticuatro meses siguientes desde la fecha en que se haya iniciado la situación de incapacidad temporal»93.

Este régimen jurídico sigue siendo de aplicación a las situaciones iniciadas con anterioridad al 1 de enero de 2009, a tenor de la Ley 2/2008. Sin embargo, en relación con las licencias concedidas posteriormente son de aplicación las reglas introducidas por la Ley de Presupuestos para 2009, continuando vigentes las normas reglamentarias precedentes en tanto no se apruebe un desarrollo específico, tarea que deberá culminarse en el primer semestre de 2009.

Desde el 1 de enero de 2009 los arts. 18 a 22 Real Decreto Legislativo 4/2000 tienen otra redacción, con objeto, en realidad, de adaptarse al nuevo contexto normativo que tuvo lugar con la aprobación de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Una valoración global permite afirmar que no se trata de una reforma en sentido estricto, ya que no se introducen nuevos derechos y obligaciones, sino de una reformulación con ciertas pretensiones cosméticas, pero escasas repercusiones sustanciales. A modo de ejemplo, el nuevo art. 18 Real Decreto Legislativo 4/2000 introduce una referencia al permiso de paternidad, y remite al Estatuto del Empleado Público, en sustitución de la anterior remisión a la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública. No es, por consiguiente, una novedad real.

Sin perjuicio de alguna modificación menor en lo sustancial, pero trascendental en materia de gestión94, la reforma en materia de duración, control y seguimiento de la incapacidad temporal merece un análisis pormenorizado. La modificación de la IT en este punto parte, en realidad, de la derogación del artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero (DD 1ª Ley 2/2008), en el que se preveía que la enfermedad o el accidente dan lugar a licencias «de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos». Esas licencias se podían prorrogar «por períodos mensuales, devengando sólo el sueldo y el complemento familiar»; ante esa reducción de derechos económicos se justificaba el subsidio de IT.

La Ley 2/2008 procede a una modificación de los arts. 19 y 20 Real Decreto Legislativo 4/2000, que deberá ser objeto de un desarrollo reglamentario específico para concretar ciertos aspectos, pues las llamadas al reglamento son frecuentes. En cualquier caso, es una modificación de menor enjundia que la que tuvo lugar con la Ley 40/2007, y persigue especialmente una homogeneización formal con el Régimen General.

En este sentido, se incluye en el art. 19.1 Real Decreto Legislativo 4/2000 una definición de incapacidad temporal con claros paralelismos con el art. 128 LGSS, amén de suprimirse la referencia a la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado, pero en esencia no hay cambios de entidad, pues la obtención de la licencia por enfermedad deriva en el reconocimiento de la situación de IT. En cualquier caso, la remisión al reglamento a efectos de los medios y forma de acreditar «el proceso patológico o el periodo de observación médica y la improcedencia de instar la iniciación del procedimiento de jubilación por incapacidad permanente para el servicio» (art. 19.2 Real Decreto Legislativo 4/2000),Page 194dan fe de que posiblemente se producirá alguna variación en los trámites de esta prestación en un futuro próximo.

El apartado 3 del art. 19 Real Decreto Legislativo 4/2000 se divide en dos párrafos, pero sin que se aprecien modificaciones de gran calado. En su redacción anterior el precepto señalaba que «la concesión de las licencias y el control de las mismas corresponderá a los órganos administrativos determinados por las normas de competencia en materias de gestión de personal, con el asesoramiento facultativo que, en su caso, estimen oportuno». Tras la modificación operada por la Ley 2/2008, ese apartado dispone, en primer lugar, que «la concesión de las licencias y sus posibles prórrogas a las que tendrán derecho los funcionarios que se encuadren en la situación establecida en el apartado 1 corresponderá a los órganos administrativos con competencia en materias de gestión de personal». La atribución a los órganos de gestión de personal de la competencia para la concesión de la prórroga de las licencias por enfermedad no es novedosa, pues ya recaía en ellos.

Es cierto que ha desaparecido de ese primer inciso la competencia relativa al control de las licencias, pero el segundo párrafo de ese apartado ha pasado a disponer que «para la concesión y control de estas licencias los órganos administrativos con competencia en materias de gestión de personal podrán hacer uso del asesoramiento facultativo propio o ajeno que consideren oportuno». De modo que sigue recayendo el control en tales órganos, y sólo se clarifica que el asesoramiento facultativo al que pueden recurrir puede ser propio o ajeno, pero ninguna limitación se establecía con anterioridad, ni en la Ley, ni el art. 90 del reglamento, aprobado por RD 375/2003, de 28 de marzo, ni tampoco en el art. 5 Orden APU/2210/2003, de 17 de julio, por la que se regula el procedimiento de las situaciones de incapacidad temporal y de riesgo durante el embarazo en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado.

La nueva redacción de los apartados 4 y 5 del art. 19 sí introduce una novedad relevante, pues hasta el momento la concesión y prórroga de las licencias era competencia exclusiva de los órganos de gestión de personal, sin que la entidad gestora de la prestación, MUFACE, tuviera mucha más intervención, formalmente, que la del pago del subsidio. Desde 1 de enero de 2009 se atribuyen a MUFACE competencias específicas de control y seguimiento de la situación de incapacidad temporal «mediante el reconocimiento a efectuar por las Unidades Médicas de Seguimiento de las que disponga, propias o dependientes de otras Entidades Gestoras de la Seguridad Social y Servicios Públicos de Salud con los que la Mutualidad establezca acuerdos de colaboración». Dichos reconocimientos médicos, cuya efectiva exigencia parece que no será posible hasta la aprobación del desarrollo reglamentario, deben respetar los derechos a la intimidad y a la dignidad, así como la confidencialidad inherente a los datos médicos; los resultados de tales reconocimientos «vincularán para la concesión o denegación de las licencias y sus sucesivas prórrogas»95.

Esas novedosas competencias de control y seguimiento tienen sin duda relación con el apartado 4 del art. 20 Real Decreto Legislati-vo 4/2000, que permite a MUFACE «encomendar al órgano para el que preste servicio el funcionario la gestión del pago del subsidio por incapacidad temporal al que tenga derecho». La unificación de las competencias para la concesión de las licencias por enfermedad -y sus prórrogas- y para el pago del subsidio puede facilitar la gestión, pero es claro que la entidad gestora no puede desvincularse completamente de la situación de incapacidad temporal, y por ello debe contarPage 195con las pertinentes facultades de control y seguimiento.

En cuanto a la duración de la IT, el primer apartado del art. 20 Real Decreto Legislativo 4/2000 se mantiene incólume, a diferencia del segundo, que presenta una redacción muy distinta, aunque en realidad refunde los apartados 4 y 5 del antiguo art. 19. En efecto, el precedente art. 19.4 de esa norma ya advertía que «la duración de la primera y sucesivas licencias será del tiempo previsiblemente necesario para la curación». La única diferencia con el actual art. 20.2 es la supresión de la coletilla final -«con el máximo de un mes cada una de ellas»-, pues tal limitación ya no se prevé. También en este punto se efectúa una remisión al futuro desarrollo reglamentario, que habrá de determinar «los plazos para la presentación de los partes o informes médicos que acrediten la necesidad de mantener la licencia».

Además, el art. 20.2 Real Decreto Legislativo 4/2000 incluye la regla relativa a las recaídas que previamente contenía el art.19.4, pero con una significativa diferencia. Con anterioridad, se consideraban recaídas no sólo, evidentemente, las situaciones en las que la enfermedad que motivaba la nueva licencia era diferente, sino también aquellas en las que la licencia derivaba de la misma o similar enfermedad, siempre que no hubiera transcurrido un año entre el final de una licencia y el comienzo de la siguiente. En ese loable propósito de homogeneización con el Régimen General, el nuevo art. 20.2 dispone que «a efectos de cómputo de plazos, se considerará que existe nuevo proceso patológico cuando las enfermedades que padezca el funcionario sean diferentes o no tengan relación directa con las del proceso anterior y, en todo caso, cuando se hayan interrumpido las licencias durante un periodo mínimo de seis meses».

El art. 20.3 Real Decreto Legislativo 4/2000, relativo al inicio del procedimiento de jubilación por incapacidad permanente, es prácticamente una transcripción del antiguo art. 19.6, con una referencia a las «Unidades Médicas de Seguimiento o de Valoración de la Incapacidad Permanente», que guardan relación con las aludidas competencias de control y seguimiento atribuidas a MUFACE -y quizá anuncian la creación dentro de MUFACE de una infraestructura dedicada a tales menesteres-, pero no se han producido modificaciones sustanciales.

En un sentido análogo, el art. 20.4 Real Decreto Legislativo es prácticamente una transcripción del precedente art. 20.2, aunque con dos diferencias. Destaca, en primer lugar, la permanente remisión al Régimen General, de modo que ya no se precisa que la duración máxima de tal situación no puede superar los veinticuatro meses, sino que dependerá del marco jurídico vigente en cada momento en el Régimen General, como también se desprende del nuevo art. 21.5 (extinción del subsidio por transcurso de la duración máxima).

En segundo lugar, la competencia para la valoración del estado psicofísico del interesado se atribuye al «correspondiente equipo o unidad de valoración de incapacidades permanentes a la que la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado haya encomendado esta función o que resulte procedente de acuerdo con el Cuerpo o Escala del funcionario». Recuérdese que en su redacción anterior el art. 20.2 Real Decreto Legislativo 4/2000 atribuía la competencia para elaborar el correspondiente informe al «Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la provincia en que tenga su domicilio aquél, o por la Unidad de Valoración que resulte procedente de acuerdo con el Cuerpo o Escala del funcionario». Por consiguiente, se pretende conceder a los entes gestores del mutualismo administrativo y del Régimen de Clases Pasivas mayor libertad en la elección del órgano que habrá de valorar el estado psicofísico del funcionario en orden al acceso a la jubilación por incapacidad, en laPage 196medida que ya no se predetermina la competencia del EVI. Esta novedad legislativa podría resultar contraria al propósito de homogeneización con el Sistema de Seguridad Social, pero se podría justificar a partir de un criterio de especialización, y también por eficiencia, pues permite no sobrecargar los EVIs -sobre todo en provincias con mayor siniestralidad y/o menor infraestructura-, y optar por medios que faciliten valoraciones no sólo adecuadas, sino también con cierta celeridad.

En relación con los derechos económicos durante la situación de incapacidad temporal, el art. 21.1 Real Decreto Legislativo 4/2000 ya no remite al derogado art. 69 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado, aunque las consecuencias que prevé son las mismas, en la medida en que durante los tres primeros meses el funcionario tiene derecho a «la totalidad de las retribuciones básicas y de las retribuciones complementarias [–] en la misma cuantía a las que le correspondería en cada momento en su puesto de trabajo si no se encontrase en esta situación de incapacidad temporal, y con cargo a los mismos conceptos presupuestarios por los que se venían percibiendo dichas retribuciones».

La única modificación de verdadera entidad consiste en que el cálculo del subsidio de incapacidad temporal se efectúa sobre los derechos económicos correspondientes al tercer mes de licencia, y no a los del primer mes, como hasta el 1 de enero de 2009 disponía el citado art. 21. Se cumple así de mejor forma el propósito del subsidio de IT, consistente en sustituir las rentas dejadas de percibir, de modo que si algún acontecimiento (consolidación de derechos por antigüedad, actualización de retribuciones conforme al IPC, etc.) implicara una modificación de los derechos económicos del funcionario durante esos tres meses, tal variación -favorable o no- repercutiría en el subsidio que debe percibirse a partir del cuarto mes de licencia por enfermedad.

Con los mismos propósitos se modifica también el art. 22 Real Decreto Legislativo 4/2000, que contiene la regulación de la situación de riesgo durante el embarazo y del riesgo durante la lactancia natural. Se mantienen las líneas maestras del anterior régimen jurídico, asimilando tal situación a la IT, aunque ahora se precisa que la asimilación se refiere a la IT «derivada de enfermedad profesional», de modo que no se exige período de carencia y «sus contenidos asistenciales serán los previstos para esta situación». Se atribuye expresamente la competencia para la concesión de la licencia «a los órganos administrativos con competencia en materias de gestión de personal», se remiten al desarrollo reglamentario la forma y contenidos en que debe efectuarse la pertinente valoración médica -tomando siempre como referencia la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales-, y se mantiene la garantía de que durante tal situación los derechos económicos de la funcionaria no se verán afectados, pero, al igual que sucede en la IT, el término de comparación no son las retribuciones obtenidas durante el primer mes de licencia, sino durante el tercero, única modificación sustantiva. Recuérdese que en esta materia la normativa del Régimen General, y en concreto el RD 295/2009, de 6 de marzo, declara explícitamente su «aplicación supletoria en los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y de Funcionarios al Servicio de la Administración de Justicia, en todo lo que no se oponga a lo preceptuado en la normativa general reguladora del Régimen correspondiente».

El objetivo de homogeneizar el mutualismo administrativo con el Régimen General es, desde luego, loable, y el aumento de las remisiones directas favorece que futuras reformas en el Régimen General puedan resultar directamente aplicables en el mutualismo administrativo sin necesidad de una intervención legislativa ad hoc. Sin embargo, no resulta fácilmente comprensiblePage 197por qué no se ha operado de igual forma con el mutualismo judicial y el militar, cuyos procesos de adaptación al Régimen General -y por ende al mutualismo administrativo- son mucho más premiosos. Y en materia de incapacidad temporal esas diferencias resultan evidentes y difícilmente explicables96.

Un problema no resuelto: la gestión de las prestaciones familiares por hijos a cargo no minusválidos

Las prestaciones familiares, en su vertiente no contributiva (arts. 181 y ss. LGSS), son gestionadas por el INSS, salvo el popularmente conocido como cheque-bebé, competencia que se ha delegado en la Agencia Estatal de Administración Tributaria. No obstante, las mutualidades de funcionarios han asumido la gestión de las prestaciones por hijos a cargo cuando el sujeto causante sea minusválido, y sólo en tales casos. Ahora bien, en la normativa que regula el mutualismo funcionarial pueden encontrarse menciones a la prestación por hijo a cargo de difícil explicación.

A modo de ejemplo, el art. 21.1.b) Real Decreto Legislativo 4/2000, en la determinación de la cuantía de los derechos económicos en situación de IT, dispone que el funcionario deberá recibir, a partir del cuarto mes de licencia, las retribuciones básicas, el pertinente subsidio de IT y «la prestación por hijo a cargo, en su caso». El art. 29.3 Real Decreto Legislativo 4/2000 -al igual que hacen el resto de normas rectoras del mutualismo funcionarial- no atribuye la gestión de esta prestación a MUFACE, sino a «las unidades y órganos administrativos que tenían encomendada la de las extinguidas prestaciones de ayuda familiar97, sin perjuicio de que, cuando el beneficiario tenga la condición de pensionista, la consignación y abono de las prestaciones reconocidas se efectúen por los servicios correspondientes de Clases Pasivas del Ministerio de Economía y Hacienda»98.

Desde esta perspectiva, la prestación por hijo a cargo menor de edad sin minusvalía no sería una prestación de Seguridad Social, sino que, como la ayuda familiar, consistiría en un concepto retributivo más, que se gestionaría -para los funcionarios en activo- por las Comisiones de Ayuda Familiar99, y que se financiaría a través del «concepto presupuestario que se destine específicamente para estas atenciones en los Presupuestos Generales del Estado»100.

Sin embargo, la normativa sobre ayuda familiar no mantiene esa ultraactividad, y, tras el reconocimiento del carácter no contributivo de las prestaciones familiares de contenido económico, los funcionarios estatales pueden solicitar la prestación por hijo a cargo no minusválido a la verdadera entidad gestora de esta prestación, el INSS, y tendrán derecho a ella si cumplen los pertinentes requisitos. No se encuentra, en verdad, ninguna justificación que permita al INSS, como entidad gestora, denegar una prestación que potencialmente tiene un ámbito subjetivoPage 198universal, pues está condicionada por los recursos económicos, y no por la profesión del beneficiario.

Las dificultades provienen, seguramente, de la inercia, pues los sujetos comprendidos en un determinado régimen de Seguridad Social se relacionan exclusivamente con la entidad gestora de dicho régimen, y esa entidad gestora deniega de forma cuasi automática las solicitudes de sujetos que se encuentren en el radio de acción de otro ente gestor. De este modo, el hecho de que las solicitudes de prestaciones por hijo a cargo no minusválido de los sujetos comprendidos en el mutualismo funcionarial sean cuantitativamente muy escasas, que no todas ellas se dirigen al INSS, y que este se considere incompetente para reconocer prestaciones a funcionarios estatales, provocan que la prestación por hijo a cargo no minusválido haya quedado excluida de facto -y de manera completamente inadecuada- de la protección que se dispensa a los funcionarios no comprendidos en el Régimen General.

Las consideraciones precedentes dejan claro que la Ley 2/2008 afecta de lleno al mutualismo funcionarial, así como el RD 2127/2008, de 26 diciembre, de revalorización de pensiones para 2009, pues la modificación de las cuantías previstas para la prestación por hijo a cargo minusválido (DA 6ª) es directamente aplicable en el mutualismo funcionarial, al estar gestionadas tales prestaciones por MUFACE, MUGEJU e ISFAS según corresponda, y la modificación del límite de ingresos para el acceso a las prestaciones por hijo a cargo no minusválido -y la eventual revisión del importe de la prestación- podrían afectar a los funcionarios estatales, si fueran beneficiarios de tales prestaciones, aunque las gestione el INSS101.

En conclusión, sería necesario iniciar un proceso de depuración de los textos refundidos que regulan el mutualismo funcionarial, con el fin de suprimir esas referencias a la prestación por hijo a cargo que, en realidad, aluden a la ayuda familiar. Teniendo en cuenta que la Ley 2/2008 ha efectuado una labor similar en el Régimen General, eliminando del art. 218 LGSS las referencias a la cotización por asistencia sanitaria y por las prestaciones por hijo a cargo mientras se percibe el subsidio por desempleo, por cuanto es claro que ninguna de las dos prestaciones se financia con cotizaciones, debería haberse aprovechado para extender esa tarea de depuración a otros ámbitos.

La tímida introducción de grados en las pensiones de jubilación por incapacidad permanente del régimen de clases pasivas

El Régimen de Clases Pasivas se caracteriza, entre otra serie de rasgos peculiares, por que la pensión de jubilación o retiro puede ser causada tanto por edad como por incapacidad permanente. La pensión de jubilación por incapacidad permanente -o retiro por inutilidad en caso de militares- no distingue entre grados102, de modo que ni la cuantía de la pen-Page 199sión, ni su compatibilidad con un trabajo han dependido tradicionalmente del alcance de las reducciones anatómicas o funcionales sufridas por el funcionario103, pues lo único determinante es que no pudiera continuar desempeñando las tareas propias de su puesto.

Esa configuración sufrió una alteración notable tras la Ley de Presupuestos para 2009, en la medida que la Ley 2/2008 introdujo una serie de variaciones en esa pensión que dan lugar a un marco jurídico mucho más parecido al del Régimen General, aunque en modo alguno mimético104. En primer lugar, al art. 28.2.c) Ley de Clases Pasivas, que considera como uno de los hechos causantes de la pensión de jubilación la incapacidad permanente para el servicio, se añade una última frase, mediante la que se califica el dictamen del órgano médico sobre el estado psicofísico del funcionario no sólo como «preceptivo», sino también como «vinculante», con el fin de eliminar cualquier arbitrariedad en la decisión final105.

Sin embargo, resulta más destacable que el Régimen de Clases Pasivas comience a distinguir, aunque sin utilizar esa denominación, entre la incapacidad permanente total y la incapacidad permanente absoluta -el complemento por gran invalidez correría a cargo en todo caso del mutualismo funcionarial, y no del Régimen de Clases Pasivas-, o, lo que es lo mismo, entre las situaciones en las que el funcionario conserva suficiente capacidad psicofísica para desarrollar otras actividades profesionales, y aquellas donde el funcionario no podrá desempeñar ningún trabajo.

Se trata, desde luego, de una regulación muy peculiar, que sólo afecta a las pensiones ordinarias de jubilación, esto es, a las que derivan de contingencia común, y no a las causadas por contingencia profesional (acto de servicio), que se denominan extraordinarias (primera excepción). Respecto de estas últimas es independiente el grado de reducción de capacidad, a diferencia de las pensiones ordinarias, donde se condicionan los derechos económicos a la capacidad del trabajador para desarrollar otra actividad profesional.

En este sentido, y respecto de las pensiones ordinarias, siempre que se causen a partir de 1 de enero de 2009 -las ya causadas se rigen por la normativa precedente, que con-Page 200serva ultraactividad-, la DA 13ª Ley 2/2008 prevé una reducción de su cuantía, aunque el método difiere del utilizado en el Régimen General -y por extensión en el Sistema de Seguridad Social-, pues no se fija el porcentaje en un 55%, con un complemento del 20% a partir de los 55 años. El Régimen de Clases Pasivas ha optado por permitir que quienes acrediten veinte o más años de servicios efectivos al Estado conserven íntegramente su pensión, aunque la incapacidad o inutilidad no inhabilite al funcionario -o al militar- para toda profesión u oficio (segunda excepción). En tales situaciones, no hay reducción alguna de la pensión.

En cambio, los funcionarios que acrediten, en el momento del hecho causante de una pensión de jubilación ordinaria, menos de veinte años de servicios efectivos, y que presenten una reducción de capacidad equiparable a la IP total, en la terminología del Régimen General, verán disminuida su pensión en un 5% por cada año completo de servicio que reste hasta cumplir veinte años de servicios efectivos; la minoración se produce sobre la cuantía íntegra, aunque esta exceda del importe de la pensión máxima, de modo que este límite resulta de aplicación tras proceder a la disminución (art. 1.4 RD 710/2009). En cualquier caso, la reducción máxima de la pensión no puede exceder de un 25%, de modo que se garantiza la percepción de un 75% de la pensión que habría correspondido si fueran de aplicación las reglas precedentes. El cómputo de años de servicio incluye también los períodos de cotización en otros regímenes de Seguridad Social, siempre que se haya procedido a la aplicación de las reglas de cómputo recíproco, pero obviamente no se tienen en cuenta los años que falten al funcionario para cumplir los sesenta y cinco años, como ha precisado el art. 1.2 RD 710/2009.

Como es lógico, se permite la revisión por agravamiento -a instancias del interesado-, con posibilidad por tanto de suprimir el porcentaje de reducción de la pensión, si bien ese empeoramiento debe producirse con anterioridad al cumplimiento de la edad de jubilación o retiro forzoso. No obstante, este incremento de cuantía de la pensión sería incompatible con una pensión que se pudiera reconocer computando los períodos de ejercicio de una actividad por cuenta propia o ajena que motive su inclusión en un régimen público de Seguridad Social. En este sentido, no conviene olvidar el art. 5.2 RD 691/1991, de 12 de abril; ese precepto dispone que cuando para el acceso y/o cálculo del importe de la pensión del Régimen de Clases Pasivas se hayan utilizado períodos de cotización en un régimen del Sistema de Seguridad Social, las reglas de incompatibilidad del art. 165 LGSS acompañan a esas cotizaciones y alcanzan al Régimen de Clases Pasivas, propiciando la incompatibilidad del trabajo -por cuenta propia o ajena- en el sector privado con el percibo de la pensión (y viceversa, si se pretende causar pensión en un régimen del Sistema de Seguridad Social). El procedimiento para reconocer el incremento se regula en los arts. 4 a 8 RD 710/2009, y los efectos económicos en caso de estimación de la pretensión comenzarían el primer día del mes siguiente al de la presentación de la solicitud.

Ahora bien, la disminución de la pensión sólo afecta al pensionista de jubilación por incapacidad -o retiro por inutilidad-, y no a los eventuales beneficiarios de prestaciones en favor de familiares (expresión que utiliza el Régimen de Clases Pasivas para referirse a todas las prestaciones por muerte y supervivencia). A efectos de tales prestaciones, la base reguladora del causante ascenderá a la pensión íntegra de jubilación o retiro, sin reducción, salvo que el funcionario fallecido hubiera causado también prestaciones por muerte y supervivencia en razón de una actividad -«realizada con posterioridad a su jubilación o retiro»- encuadrada en algún régimen del Sistema de Seguridad Social; en tal caso, la base reguladora coincide con el importe de la pensión «inicialmente reconocida del 75% también debidamente actualizada» (DA 13ª Ley 2/2008).

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El precepto parece incurrir en una inexactitud en relación con la última precisión, en la medida en que no siempre la reducción asciende al 25% de la pensión; en realidad, ese porcentaje coincide con la minoración máxima. Habría sido más correcto, y sin duda así debería interpretarse, remitir a la cuantía de la pensión efectivamente reconocida sin precisar ningún porcentaje. En ese contexto, calcular las pensiones en favor de familiares del Régimen de Clases Pasivas utilizando siempre como base reguladora el 75% de la pensión de jubilación o retiro supondría vaciar de contenido, y privar de cualquier efecto, a esa referencia a la «pensión inicialmente reconocida», resultando tal interpretación en perjuicio del beneficiario. Esa es, sin embargo, la opción por la que se ha decantado el art. 3 RD 710/2009, que omite la alusión a la «pensión inicialmente reconocida», y meramente dispone que «dicha pensión se computará al setenta y cinco por ciento de su cuantía íntegra», en una formulación más clara, pero que podría incurrir en ultra vires. Quizá pudiera justificarse, en último término, como una traslación de la regla de incompatibilidad entre pensión y trabajo introducida en el art. 33 Ley de Clases Pasivas por la DA 16ª Ley 2/2008, que se desarrollará en el epígrafe siguiente.

La novedosa incompatibilidad de las pensiones del régimen de clases pasivas con el trabajo en el sector privado

La Ley de Clases Pasivas diferencia entre la compatibilidad de las pensiones que reconoce el Régimen de Clases Pasivas con otras pensiones públicas, y la compatibilidad de tales pensiones con un trabajo. En el primer caso, se distingue entre compatibilidad interna y la compatibilidad externa, en función de si la pensión del Régimen de Clases Pasivas concurre con otras pensiones del mismo Régimen, o con prestaciones de los regímenes del Sistema de Seguridad Social (art. 25 Real Decreto Legislativo 670/1987)106.

Junto a esas reglas generales de compatibilidad interna y externa de las pensiones de Clases Pasivas, el Real Decreto Legislativo 670/1987 contiene previsiones de compatibilidad específicas para la pensión de jubilación, algunas de ellas generales, y otras dirigidas en particular bien a las pensiones ordinarias, bien a las extraordinarias. En principio, la pensión de jubilación o retiro, cualquiera que sea su origen, ha sido declarada incompatible tradicionalmente con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público107, limitación que no vulnera el texto constitucional108; la incompatibilidad, que se extiende a las pensiones de orfandad109 pero no a las de viudedad110 -que son compatibles también con las rentas que procedan de un trabajo enPage 202el sector público-, deriva en la suspensión del derecho a pensión por meses completos hasta el cese de la actividad111, «sin que ello afecte a los incrementos que deban experimentar tales pensiones»112.

Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre en el resto de regímenes del Sistema de Seguridad Social, las pensiones de Clases Pasivas no eran incompatibles con el trabajo en el sector privado -más allá de alguna excepción relacionada con la aplicación de las reglas sobre cómputo recíproco de cotizaciones, ya mencionadas anteriormente-, sino que se reconocía una plena compatibilidad entre las rentas de trabajo -o de capital- y la pensión de jubilación o retiro, lo que por otra parte hacía irrelevante a efectos de esa compatibilidad que el Régimen de Clases Pasivas no contemplase distintos grados de incapacidad para el trabajo en la jubilación por incapacidad (o en el retiro por inutilidad). Las reglas de incompatibilidad en el Régimen de Clases Pasivas, por tanto, no respondían a criterios clásicos, como la solidaridad o la adecuada cobertura de situaciones de necesidad, sino al propósito de evitar que un funcionario percibiera duplicidad de rentas del erario público113. A la postre, las rentas del sector público se declaraban incompatibles porque a estos efectos quizás estaban equiparadas a una pensión pública; lo determinante era la entidad pagadora, y no el origen de los ingresos del funcionario.

Este régimen jurídico continuará siendo de aplicación a las pensiones causadas con anterioridad a 1 de enero de 2009, pero las causadas con posterioridad se verán afectadas por las restricciones que introdujo la DA 16ª Ley 2/2008. Esa disposición modificó el art. 33 Ley de Clases Pasivas, cuyo apartado 2, en la nueva redacción, dispone que «el percibo de las pensiones de jubilación o retiro será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social». Además, la incompatibilidad se extiende a las pensiones extraordinarias por mor del art. 9 RD 710/2009, sin amparo legal claro, pues el art. 33 Ley de Clases Pasivas se refiere, exclusivamente, a las pensiones ordinarias, es decir, a las causadas por contingencia común.

Es una regla coincidente, en lo esencial, con el art. 165 LGSS, de modo que el propósito de homogeneización resulta evidente. Claro está, si en algún momento se introduce la posibilidad de jubilación parcial, como parece deducirse del art. 67, apartados 2 y 4, Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se configuraría una excepción a esta regla general de la incompatibilidad.

Esta modificación viene asimismo acompañada de otra que parece abundar en la distinción entre grados de incapacidad. Como se dijo, la pensión por jubilación o retiro en el Régimen de Clases Pasivas puede ser causada tanto por edad como por incapacidad, de modo que la pensión de IP está subsumida en la de jubilación, y no cuenta con una identidad propia, sino con una serie de peculiaridades relativas a los requisitos de acceso y al cálculo de la cuantía.

Sin embargo, el nuevo art. 33.2 Real Decreto Legislativo 670/1987, potenciando la homogeneización entre el Régimen de Clases Pasivas y el Régimen General, se preocupa por flexibilizar la incompatibilidad en las situaciones equivalentes a la IP total del Sistema de Seguridad Social, aunque la modificación no resultaba directamente aplicable, sino que era menester esperar al oportuno desarrollo reglamentario, aprobado por RD 710/2009, en el que se matiza que la compati-Page 203bilidad no alcanza a las pensiones de Clases Pasivas que se hubieran calculado tomando en consideración períodos de cotización en regímenes del Sistema de Seguridad, gracias a las reglas de cómputo recíproco de cotizaciones.

En este contexto, se establece que «en los supuestos de pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, cuando el interesado no esté incapacitado para toda profesión u oficio, se podrá compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de dicha actividad siempre que sea distinta a la que venía realizando al servicio del Estado». Se entiende por actividad distinta, a tenor del art. 10 RD 710/1009, «aquella en que las tareas a realizar no guarden semejanza con las funciones realizadas por el funcionario, en razón de su pertenencia al Cuerpo, Escala, plaza o categoría en que fue declarado jubilado o retirado».

Desde luego, si el propósito es parangonar la protección, no sería razonable que se declarara una plena compatibilidad entre la pensión y los ingresos obtenidos de la nueva actividad, de modo que se procede a una reducción de la cuantía de la pensión. En efecto, el art. 33.2 Ley de Clases Pasivas dispone que «mientras dure dicha situación, el importe de la pensión reconocida, se reducirá al 75% de la correspondiente cuantía, si se acreditan más de 20 años de servicios efectivos al Estado; o al 55%, si el interesado hubiera cubierto menos de 20 años de servicios al momento de su jubilación o retiro».

Los porcentajes, por tanto, son idénticos a los tradicionales del Régimen General -para la IP total y la IP absoluta-, aunque su aplicación no se basa en la edad del interesado. Parece que el recurso a la edad, aunque desde luego susceptible de una valoración crítica, es más adecuado que la mera duración del vínculo con la Administración; a la postre, recurrir el criterio de la edad se asienta en la presunción de dificultad para conseguir ocupación de las personas maduras, mientras que el criterio del tiempo de prestación de servicios no cuenta con una justificación clara, ni un propósito que se perciba fácilmente.

Conviene además recordar que la opción legal implica un doble perjuicio para quienes acreditan menos de veinte años de servicios efectivos al Estado. En efecto, la aplicación de un menor porcentaje no es la única medida dirigida a penalizar su acceso a la pensión con tan escaso bagaje profesional -a juicio del legislador-, sino que, como se dijo en el epígrafe anterior, el cálculo inicial de su pensión ya sufre una merma, pues la DA 13ª Ley 2/2008 obliga a practicar una reducción del «5% por cada año completo de servicio que le falte hasta cumplir los 20 años de servicio, con un máximo del 25 % para quienes acrediten 15 o menos años de servicios». Se trata, por tanto, de minoraciones acumulativas.

Por otra parte, se mantiene en el art. 33 la regla de que la «percepción de las pensiones afectadas por las incompatibilidades señaladas en los apartados anteriores quedará en suspenso por meses completos», pero se precisa que esa suspensión se extiende «desde el día primero del mes siguiente al inicio de la actividad que determina la incompatibilidad hasta el último día del mes en que se finalice», si bien, cuando la actividad incompatible se inicie «el día primero de un mes, la suspensión del abono procederá desde el día primero del mes en que se realice la actividad incompatible»114.

La efectividad de esta novedosa incompatibilidad exige una alta colaboración entre Administraciones, y por ello la DA 16ª.3 Ley 2/2008 encomienda a la TGSS que facilite semestralmente al ente gestor del Régimen de Clases Pasivas, el Ministerio de Economía y Hacienda a través de la Dirección GeneralPage 204de Costes de Personal y Pensiones Públicas, «los datos relativos a la situación laboral de los pensionistas del Régimen de Clases Pasivas del Estado, a fin de verificar si aquéllos están afectados por la incompatibilidad entre el percibo de la pensión y la realización de trabajos por cuenta propia o ajena que den lugar a su inclusión en cualquier régimen público de Seguridad Social». Por su parte, el RD 710/2009 no sólo exige al beneficiario que comunique el inicio de una actividad profesional, sino que somete la compatibilidad entre pensión y trabajo a una autorización expresa de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas (art. 13); la denegación de la autorización conlleva la suspensión del percibo de la pensión mientras continúe la prestación de servicios (art. 15.2).

Es posible que se suscite -doctrinal o judicialmente- la posible transgresión del art. 14 CE por esta diferencia de trato en función del momento en que la pensión se causa, pero es claro que el principio de igualdad no justifica una comparación entre situaciones producidas en diferentes momentos históricos, de modo que el hecho de que bajo un marco legislativo dado el acceso o la conservación de las prestaciones fuera más sencillo, o su cuantía más elevada, no habilitan para exigir una congelación del régimen jurídico de determinadas prestaciones, o del Sistema de Seguridad Social en su conjunto, pues, como reiteradamente ha advertido el TC, la «desigualdad generada por la renovación del ordenamiento jurídico no puede ser objeto de un reproche de discriminación»115.

Pese a que el nuevo art. 33 de la Ley de Clases Pasivas parece conducir a la incompatibilidad absoluta entre el trabajo y la pensión de jubilación o retiro por edad, el art. 9 RD 710/2009 matiza que dicho régimen de incompatibilidades «no será de aplicación a las pensiones en favor de alumnos de centros docentes militares de formación, ni a las pensiones por inutilidad para el servicio causadas por el personal militar que no tenga adquirido el derecho a permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro, reguladas, respectivamente, en los artículos 52.3 y 52 bis.2 del Texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado y en las normas de desarrollo reglamentario».

También cabe reseñar una modificación del régimen de incompatibilidades en la pensión de orfandad, aunque de mucho menor calado, pues únicamente afecta a las «las pensiones de orfandad de Clases Pasivas en favor de mayores de veintiún años reconocidas al amparo de la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984». El art. 58 Real Decreto Legislativo 670/1987 declaraba compatible con el percibo de la pensión el desempeño de una actividad profesional cuando el beneficiario se encontrase incapacitado para todo trabajo desde antes de cumplir los veintiún años, siempre que tuviera «derecho además al beneficio de justicia gratuita». La Ley 2/2008 altera ese art. 58 Ley de Clases Pasivas para suprimir la referencia al beneficio de justicia gratuita y admitir la compatibilidad en los supuestos en los que la incapacidad estuviera declarada «a la fecha del fallecimiento del causante». Si esta excepción no es aplicable, el nuevo apartado 2 del art. 58 Ley de Clases Pasivas, en clara sintonía con el art. 33, precisa que la pensión «quedará en suspenso por meses completos, desde el día primero del mes siguiente al inicio de la actividad que determina la incompatibilidad hasta el último día del mes en que se finalice», a salvo que «la actividad incompatible se inicie el día primero de un mes», en cuyo caso «la suspensión del abono procede desde el día primero del mes en que se realice la actividad incompatible».

Estas restricciones no afectan, desde luego, a quienes perciban pensiones sujetas a otro régimen de incompatibilidades, como sucede, por ejemplo, con el personal integrante del Benemérito Cuerpo de Mutilados de Guerra por la Patria, así como con el personalPage 205perteneciente al Cuerpo de Inválidos Militares y con el de la Sección de Inútiles para el Servicio. El art. 7 RD 210/1992, de 6 de marzo, afirma que las pensiones reconocidas a ese personal, o a favor de sus derechohabientes, «serán compatibles con cualesquiera otras retribuciones, salarios o pensiones a que puedan tener derecho».

Prestaciones o indemnizaciones a cargo de la entidad gestora del régimen de clases pasivas

Sin perjuicio de advertir sobre la relevancia práctica de alguna previsión residual en materia de gestión, como la prórroga durante 2009 (DF 17ª Ley 2/2008) de la habilitación concedida por la DF 3ª Ley 39/1992, de 29 de diciembre, al Secretario de Estado y a los órganos competentes para el reconocimiento y abono de las prestaciones del Régimen de Clases Pasivas en orden a efectuar modificaciones de procedimiento para agilizar y simplificar los trámites, conviene concluir con una somera referencia a determinadas prestaciones o indemnizaciones que no forman parte del mutualismo funcionarial ni del Régimen de Clases Pasivas, ni su ámbito de aplicación se circunscribe a los funcionarios públicos -en muchas de ellas es indiferente la pertenencia a la función pública o la actividad profesional desempeñada por el interesado-, pero cuya gestión se encomienda al mismo ente encargado del reconocimiento de las pensiones de Clases Pasivas: la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas.

En primer lugar, y en el marco de las indemnizaciones previstas por la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, que reconoce y amplia derechos y establece medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura, la DF 15ª Ley 2/2008 modifica el art. 10 de aquella norma con el único propósito de extender el derecho a la indemnización prevista en dicho precepto. En concreto, ese art. 10 concedía originalmente una indemnización de 135.000 euros a los beneficiarios «de quienes fallecieron durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1968 y el 6 de octubre de 1977, en defensa y reivindicación de las libertades y derechos democráticos». Desde 1 de enero de 2009, el lapso temporal para causar el derecho a esa indemnización se extiende hasta el 31 de diciembre de 1977.

De manera análoga, la DA 18ª Ley 2/2008 contempla una indemnización a ex presos sociales, dirigida a quienes hubiesen sido objeto de medidas de internamiento por su condición de homosexuales -o a sus beneficiarios116- «en aplicación de la Ley de 15 de julio de 1954, por la que se modifica la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933, o de la Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Rehabilitación Social, modificada por la Ley 43/1974, de 28 de noviembre». La cuantía difiere en atención a la duración del internamiento, siempre que este se prolongase durante al menos un mes. En concreto, la indemnización se fija en 4.000 euros si el internamiento duró entre uno y seis meses; en 8.000 euros en caso de internamiento de seis meses y un día hasta tres años; y en 12.010,12 euros por tres años de internamiento, incrementándose la indemnización en 2.402,02 euros por cada tres años completos adicionales. Esta indemnización, que supone una nueva ampliación de los derechos a las víctimas de la Dictadura aunque no se enmarque en la Ley 52/2008, es plenamente compatible «con la obtención de otras ayudas, siempre que no sean concedidas por el mismoPage 206concepto que el contemplado en esta Disposición Adicional». El procedimiento de solicitud se regula en los arts. 17 y ss. RD 710/2009.

Por otra parte, el desempeño de cargos públicos, o, en mejor expresión, el final del ejercicio de tales cargos, puede convertirse en hecho causante de pensiones indemnizatorias, bien para el titular, bien para sus beneficiarios, sin perjuicio de que en ocasiones estén comprendidos formalmente en el Régimen de Clases Pasivas. En este sentido, el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas menciona, como asimilados a funcionarios117-y con la acción protectora limitada a prestaciones por muerte y supervivencia-118, a los ex Presidentes, Vicepresidentes y Ministros del Gobierno de la Nación119, a los ex Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado, del Tribunal de Cuentas y del Consejo de Estado, los ex Presidentes del Tribunal Supremo y, a partir de 1 de enero de 1987, del Consejo General del Poder Judicial, a los ex Presidentes del Tribunal Constitucional y a los ex Defensores del Pueblo y Fiscales Generales del Estado; a esa relación cabría añadir a los ex Jefes de la Casa Real, en virtud del art. 125 Ley 13/1996120. Sin embargo, no es esa la faceta que interesa en este momento.

Prescindiendo de la posibilidad de causar prestaciones por muerte y supervivencia en el Régimen de Clases Pasivas, el desempeño de alguno de estos cargos se compensa con pensiones indemnizatorias para quien cesa en el cargo o función pública. La Ley 4/1974, de 13 de febrero, reconocía el derecho a un «haber pasivo vitalicio igual al 80% del sueldo anual y pagas extraordinarias» a quienes hubieran desempeñado cargos de Presidente de las Cortes, del Tribunal Supremo, del Con-Page 207sejo de Estado, del Tribunal de Cuentas y del Consejo de Economía Nacional.

El art. 10.5 Ley 74/1980, de 29 de diciembre, extendió esos derechos a los ex Ministros del Gobierno, y modificó su régimen jurídico, de modo que reconocía, «durante un plazo igual al que hubieran desempeñado el cargo, sin que puedan percibirse más de veinticuatro mensualidades», el derecho a «una pensión indemnizatoria mensual igual a la dozava parte del ochenta por ciento del total de retribuciones asignadas al cargo respectivo en el Presupuesto en vigor durante el plazo indicado». Dicha pensión indemnizatoria resultaba incompatible con las retribuciones que pudieran corresponder ante una nueva designación para alguno de esos cargos.

La DA 68ª Ley 2/2008 asume ese régimen jurídico, y amplía el ámbito subjetivo del derecho a la pensión indemnizatoria, pues la extiende a los consejeros permanentes de Estado que o bien sean separados en virtud de una declaración de incapacidad permanente, o bien «renunciaren al cargo cuando lo hubieren desempeñado durante un mínimo de cinco años y tuvieren al menos ochenta años de edad».

Consideraciones finales

Pese a los evidentes paralelismos que pueden apreciarse en algunas prestaciones, un análisis detenido de los instrumentos públicos de protección de los funcionarios estatales demuestra que su consideración como Regímenes Especiales incluidos en el Sistema de Seguridad Social no es más que un convencionalismo formal, puesto que existen más diferencias que puntos en común. Sin embargo, también es palmario que esa distancia no resulta insalvable, ni desde el plano teórico, ni desde una perspectiva práctica.

El propósito del legislador de integrar en el Régimen General a todos los funcionarios se enfrenta, desde luego, con notables obstáculos, en forma principalmente de reticencias de los afectados. Seguramente por ello la consecución de dicho objetivo se ha planteado como una meta a largo plazo, y que debe ser alcanzada progresivamente mediante la supresión de las diferencias que en la actualidad mantienen. En consecuencia, la tan citada homogeneización entre regímenes especiales no es más que un primer paso para la integración en el Régimen General de los colectivos que aún permanecen al margen del mismo (excepción hecha de los autónomos), pues si no hay diferencias de cotización y acción protectora tampoco se encuentra una razón para el rechazo a esa integración.

De todas las actualizaciones o reformas normativas de finales de 2008 y comienzos de 2009 en los regímenes de funcionarios públicos destacan, obviamente, las relativas a incapacidad temporal en el mutualismo administrativo y, sobre todo, a la incompatibilidad de las pensiones del Régimen de Clases Pasivas con el ejercicio de actividades profesionales.

En relación con la incapacidad temporal, y el riesgo durante el embarazo y la lactancia natural, las modificaciones se centran, en su mayor parte, en aspectos formales, sin cambios sustanciales, pues las leyes de presupuestos de años anteriores ya habían procedido a la homogeneización entre el mutualismo administrativo y el Régimen General en este punto. En verdad, las novedades introducidas parecen tener como objetivo evitar la asintonía que pudiera producirse por futuras reformas de la incapacidad temporal en el Régimen General en tanto las normas rectoras del mutualismo administrativo no se modificasen. Las cada vez más numerosas remisiones al Régimen General supondrán una adaptación automática.

Las reformas en el Régimen de Clases Pasivas son, sin duda, de mucha mayor entidad. La tímida distinción entre la incapacidad permanente total y la absoluta (por utilizar la terminología del Régimen General)Page 208también se dirige al acercamiento entre funcionarios estatales y trabajadores asalariados en ese punto, aunque no se comprende bien por qué los criterios utilizados para determinar el porcentaje aplicable al haber regulador son diferentes. La pensión de jubilación por incapacidad que no impida desempeñar cualquier trabajo tiene una cuantía mucho más generosa que su equivalente en el Régimen General, la pensión por IP total. Cabe suponer, en realidad, que en años venideros se producirán nuevas adaptaciones que acerquen ambas pensiones, lo que supondrá, con casi total probabilidad, progresivas minoraciones del importe de la pensión de Clases Pasivas cuando las reducciones anatómicas o funcionales no impidan desarrollar otras actividades profesionales.

Por su parte, el propósito de homogeneización es también evidente en relación con la nueva incompatibilidad entre las pensiones del Régimen de Clases Pasivas y el trabajo en el sector privado. La compatibilidad precedente no se justificaba en comparación con el Régimen General, donde las posibilidades de mantener la pensión de jubilación ante el desempeño simultáneo de una actividad profesional son muy escasas. Desde esa perspectiva, la opción legal que rige a partir de 1 de enero de 2009 no admite reproche.

Sin embargo, quizá hubiera sido conveniente relativizar la total incompatibilidad, y no sólo para los funcionarios incluidos en el Régimen de Clases Pasivas, sino también para los funcionarios comprendidos en el Régimen General. No en vano, aunque la situación en apariencia resulte idéntica, puede apreciarse una diferencia que seguramente justifica un trato distinto, de modo que eventualmente cabría admitir cierta compatibilidad -aunque no total- entre el salario obtenido por el trabajo y el percibo de la pensión. Esa diferencia sustancial entre trabajadores y funcionarios consiste en la incompatibilidad cuasi absoluta entre la función pública y el trabajo, mientras que no hay limitación en materia de pluriempleo o pluriactividad para los encuadrados en el Régimen General, que, por ende, cuentan con más opciones para conseguir bases de cotización elevadas, y con ello pensiones de mayor cuantía.

Desde esa perspectiva, y valorando también que las retribuciones de los empleados públicos están sujetas a estrictos límites, podría defenderse que el funcionario debe conservar su pensión, total o parcialmente, pese a desempeñar otra actividad. Ahora bien, aceptando ese punto de partida sería menester imponer un límite máximo a los ingresos totales que pudiera obtener el funcionario. La pensión -o pensiones- de un sujeto comprendido en el Régimen General que haya desarrollado varias actividades en régimen de pluriempleo o pluriactividad nunca puede exceder el importe fijado para la pensión máxima. En consecuencia, si eventualmente se admitiera la compatibilidad limitada entre la pensión de jubilación por edad -la compatibilidad entre el trabajo y una pensión de jubilación por IP debe regirse por otras reglas- y el desempeño de actividades profesionales, la pensión debería minorarse de modo que los ingresos totales del funcionario no excedieran de la pensión máxima que cada año se fijase, en la medida que la pensión de un asalariado -o de cualquier sujeto comprendido en el ámbito subjetivo del Sistema de Seguridad Social, salvo los beneficiarios de pensiones extraordinarias por actos de terrorismo- nunca podría superar tal límite. Lógicamente, si la retribución por el trabajo desempeñado fuera superior al importe de la pensión máxima el derecho a la pensión de jubilación quedaría en suspenso, pero la retribución o el salario, según los casos, no sufrirían merma.

En verdad, parece poco probable que se adopte una medida de ese calado en un futuro próximo, pues se enmarcaría en un propósito de homogeneización progresiva que ha sido descartado mediante la adopción de la posición más rigurosa, la incompatibilidad absoluta, que no admite matices. En cual-Page 209quier caso, es claro que una compatibilidad limitada de la índole de la aquí propuesta debería también alcanzar a los funcionarios comprendidos en el Régimen General, al menos si la razón que motiva la excepción es la imposibilidad de simultanear la función pública y la actividad profesional privada.

En conclusión, las reformas en los regímenes de funcionarios producidas entre el final de 2008 y el comienzo de 2009 constituyen un paso más en el camino hacia la integración de todos los funcionarios en el Régimen General. No se entiende, sin embargo, la razón por la que todos los esfuerzos del legislador parecen centrarse en el mutualismo administrativo y en el Régimen de Clases Pasivas. La homogeneización del mutualismo judicial y del militar no constituye, de momento, una prioridad del legislador, como se aprecia especialmente en materia de incapacidad temporal. Sería deseable que el proceso de homogeneización fuera llevado a cabo al mismo ritmo en todas esas parcelas.

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* Trabajo cerrado a 1 de noviembre de 2009.

[1] Desarrollado por el RD 1726/2007, de 21 de diciembre.

[2] Desarrollado por el RD 375/2003, de 28 de marzo.

[3] Desarrollado, en lo que no se oponga a esa norma, por el RD 3283/1978, de 3 noviembre.

[4] Vid. A. CANALES GIL, El sistema español de clases pasivas del Estado, CEDECS, Barcelona, 1996, pág. 180.

[5] En contra, vid. J.I. GARCÍA NINET y M.J. DOLZ LAGO, «Regímenes Especiales de Funcionarios Públicos», en L.E. DE LA VILLA GIL (Director), Derecho de la Seguridad Social, Cuarta Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 895-896.

[6] «Mientras el Mutualismo se configura como integrante de nuestro Sistema de Seguridad Social, más dudosa es la integración en el mismo del Régimen de Clases Pasivas del Estado, que aunque también se conciba como mecanismo de cobertura, tiene unas peculiaridades prestacionales, financieras y de gestión, que lo alejan de las normas básicas que rigen en el Sistema de Seguridad Social»; cfr. J.F. BLASCO LAHOZ; J. LÓPEZ GANDÍA y M.A. MOMPARLER CARRASCO, Regímenes especiales de la Seguridad Social, Quinta Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 334. Otros autores sólo consideran incluido en el Sistema sin «sombra de duda» el Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado; vid. J.L. MONEREO PÉREZ y C. MOLINA NAVARRETE, «Artículo 10», en J.L. MONEREO PÉREZ y M.N. MORENO VIDA (Dir.), Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, Granada, Comares, 1999, pp. 232-233.

[7] Sin que ello sea obstáculo para solicitar la auténtica integración de los funcionarios en el Sistema de Seguridad Social, en concreto en el Régimen General; vid. J.L. TORTUERO PLAZA, «Los diferentes sistemas de pensiones públicas en España: su necesidad de armonización», en AA.VV., Los sistemas de Seguridad Social y las nuevas realidades sociales, MTSS, Madrid, 1992, pp. 118-120.

[8] Vid. M. ALONSO OLEA y J.L. TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, Decimoctava Edición, Civi- Civitas, Madrid, 2002, pp. 53-54; J. LÓPEZ GANDÍA y M.A. MOMPARLER CARRASCO, La protección social de los funcionarios públicos. Regulación actual y perspectivas ante los sistemas privados de pensiones, RDS, nº 25, 2004, pp. 31 y ss.; S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, La necesaria integración de la protección social de los funcionarios públicos en el Régimen General de la Seguridad Social. Una tarea pendiente, RTSS (CEF), nº 183, 1998, pp. 98 y ss.; E. SALGADO MÉNDEZ, «Las pensiones de los funcionarios públicos», en AA.VV., Los sistemas de Seguridad Social y las nuevas realidades sociales, MTSS, Madrid, 1992, pp. 93 y ss.

[9] Vid. J. VIDA SORIA, J.L. MONEREO PÉREZ, C. MOLINA NAVARRETE y R. QUESADA SEGURA, Manual de Seguridad Social, Tercera Edición, Tecnos, Madrid, 2007, pp. 515 y ss.

[10] Cfr. E. BORRAJO DACRUZ, «La Seguridad Social en la Constitución española», en AA.VV., Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor García de Enterría, Tomo II, Civitas, Madrid, 1991, pág. 1489.

[11] Cfr. M. ALONSO OLEA y E. SERRANO GUIRADO, La Seguridad Social de los funcionarios públicos, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, pág. 16.

[12] Cfr. M.R. ALARCÓN CARACUEL y S. GONZÁLEZ ORTEGA, Las pensiones de los funcionarios públicos en España, Fundación Mapfre, Madrid, 1988, pág. 48.

[13] Vid. S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, La necesaria integración de la protección social de los funcionarios públicos en el Régimen General de la Seguridad Social. Una tarea pendiente, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Estudios Financieros), nº 183, junio 1998, pág. 93.

[14] Cfr. E. BORRAJO DACRUZ, «La Seguridad Social en la Constitución española», en AA.VV., Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor García de Enterría, Tomo II, Civitas, Madrid, 1991, pág. 1490.

[15] Los datos pueden ser consultados en la página web del Ministerio de Administraciones Públicas; vid. http://www.map.es/servicios/servicios_on_line/empleo_ publico/boletin/document_es/Boletin_Estadistico_Enero_09.pdf.

[16] El art. 76 del Estatuto del Empleado Público dispone que «los cuerpos y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos, en los siguientes grupos: 1- Grupo A, dividido en dos Subgrupos A1 y A2. Para el acceso a los cuerpos o escalas de este Grupo se exigirá estar en posesión del título universitario de Grado. En aquellos supuestos en los que la Ley exija otro título universitario será éste el que se tenga en cuenta. La clasificación de los cuerpos y escalas en cada Subgrupo estará en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso. 2- Grupo B. Para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior. 3- Grupo C. Dividido en dos Subgrupos, C1 y C2, según la titulación exigida para el ingreso. a) C1 título de bachiller o técnico. b) C2 título de graduado en educación secundaria obligatoria».

[17] Ley 2/2008.

[18] Anexo I, in fine, RD 1/2009.

[19] El art. 121.Dos.2 establece ese porcentaje en el 4,64%, pero ha de tratarse de una errata. La aportación total asciende al 9,72% -por dos veces se repite la cantidad-, y la aportación por activo se fija en el tradicional 5,07%, de modo que la aportación por pensionista exento de cotización resulta de la diferencia entre esas dos cantidades, esto es, el 4,65%. Esa errata todavía no ha sido objeto de la oportuna corrección.

[20] El art. 128.2 RD 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, dispone que «como norma general los secretarios judiciales se sustituirán entre sí»; en tal circunstancia el secretario permanece comprendido en el Régimen Especial de Seguridad Social del Personal al Servicio de la Administración de Justicia. Pero a continuación añade que «con carácter excepcional y subsidiario, una vez agotadas las posibilidades entre titu- lares, podrán ser nombrados secretarios sustitutos, aun sin pertenecer al Cuerpo de Secretarios Judiciales, sin carácter de profesionalidad y con inamovilidad temporal, ostentando los mismos derechos y deberes del secretario titular y con idéntica amplitud que este»; estos secretarios sustitutos están incluidos en el Régimen General (444.2 LOPJ). Asimismo, el RD 4/2006, de 13 de enero, declara comprendidos en el Régimen General a los secretarios judiciales en régimen de provisión temporal, fórmula a extinguir ( y RD 1608/2005) dirigida a cubrir con personal no perteneciente al Cuerpo de Secretarios Judiciales «las Secretarías que hayan de ser servidas por miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales de la ultima categoría que resulten desiertas en los concursos de traslado y no puedan ser provistas hasta que se celebren nuevas pruebas de ingreso en dicho cuerpo, cuando no puedan atenderse adecuadamente mediante el mecanismo ordinario de sustitución o este sea insuficiente para asegurar su regular funcionamiento» (art. 38 RD 429/1988). La inclusión en el Régimen General estaba ya prevista en el art. 39 del derogado RD 429/1988, de 29 de abril.

[21] Vid. arts. 130 y ss. del Reglamento número 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, publicado como Anexo I al Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 7 de junio de 1995 (BOE 13 julio 1995).

[22] Vid. STS (Cont-Adv.) de 21-10-2003 (recurso 7/2002).

[23] Vid. STS (Cont-Adv.) de 2-7-2001 (recurso 486/2000).

[24] Art. 1.2.a) RD 960/1990 tras el RD 4/2006, de 13 de enero.

[25] Recuérdese que en este cuerpo se integraron, por mandato de la LO 7/1992, de 20 de noviembre, los Médicos del Registro Civil, cuyo Cuerpo se declaraba extinguido.

[26] Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social de los empleados, cargos y servidores públicos, Thomson- Aranzadi, 2008, pp. 140-141.

[27] La STSJ (Social) de Cataluña de 9-11-1995 (Ponente: Vivas Larruy) aboga por la inclusión de los auxiliares sustitutos en el Régimen Especial de Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, mientras que la STSJ (Cont-Adv.) de Aragón de 23-2-2002 (recurso 361/1998) incluye a los agentes sustitutos en el Régimen General.

[28] Cfr. art. 59 RD 249/1996, de 16 febrero, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Cuerpos de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia.

[29] Art. 1.2. c) RD 960/1990, en la redacción dada por el RD 4/2006, de 13 de enero.

[30] Cfr. art. 60 RD 249/1996, de 16 febrero.

[31] Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social de los militares en activo: el mutualismo militar, MTIN, Madrid, 2008, pp. 27 y ss.

[32] BOD del 12.

[33] Vid. STSJ (Social) del País Vasco de 3-2-2004 (recurso de suplicación 2817/2003).

[34] Vid. SSTS (Cont.-Adv.) de 13-12-2004 (recurso 3/2003) y de 18-5-2005 (recurso 36/2003) y SSTSJ (Cont.-Adv.) de Andalucía/Granada de 19-6-2000 (recurso 626/1997) y de Andalucía/Sevilla de 20-6-2002 (recurso 760/2000)]. A tenor la STS (Cont.-Adv.) de 17- 6-1991 (recurso 8050/1990), «el funcionario transferido a una Comunidad Autónoma conserva los derechos que por su pertenencia a otra Administración le estaban reconocidos; y no puede perder, con la interpretación inmotivada de la legalidad aplicable, estimando que el acceso a un Cuerpo o Escala dentro de la Administración Autonómica da lugar a que se les considere como de nuevo ingreso en esa Administración; siendo contradictorio con la naturaleza del derecho adquirido que las disposiciones citadas confieren a los funcionarios transferidos, al que el acceso a un cuerpo o escala distintos a aquellos a que se hubieren incorporado al ser transferidos se considere como de ingreso en la Administración Autónoma toda vez que este acceso parte del hecho de su pertenencia anterior a esta Administración a la que siguen perteneciendo; de lo que se infiere que el acceso a la función distinta dentro de la misma Administración no puede comportar la pérdida de un derecho adquirido; ni restringir las expectativas de ascenso dentro de la misma, pues según se dispone en el artículo 25 de la citada Ley de 14-10-83, los funcionarios transferidos se incorporarán como funcionarios propios de las Comunidades Autónomas de las que dependerá orgánica y funcionalmente asumiendo aquellas todas las obligaciones del Estado en relación con los mismos incluidas las que se deriven del Régimen de la Seguridad Social o Clases Pasivas que les sean de aplicación, lo que no se haría efectivo si al acceder a otro Cuerpo o Escala se le privara del derecho a seguir perteneciendo al Régimen específico de la Seguridad Social que le era de aplicación por su pertenencia a la Administración del Estado o a la Administración Local; a cuyo efecto procede tener en cuenta que la promoción interna consiste en el acceso a través de los procedimientos selectivos, establecidos al efecto, de los funcionarios pertenecientes a Cuerpo o Escalas del Grupo inmediatamente inferior a otros correspondientes del Grupo Superior, artículo 39-1) del Decreto de la Comunidad Autónoma de 27-6-86 o sea que se articula un sistema de ascenso para todos los funcionarios de esa Administración, con evidente restricción de los derechos de aquellos procedentes de otras Administraciones por la Orden anulada ya que ese acceso comporta la pérdida de los derechos relativos a su pertenencia a un régimen especial de la Seguridad Social, al que tienen el derecho a seguir perteneciendo y que desconoce dicha Orden que infringe abiertamente la legalidad aplicable citada».

[35] Vid. Resolución 10 de febrero de 2009, de la Gerencia de la Mutualidad General Judicial, sobre delegación de competencias (BOE de 17 de febrero).

[36] La aprobación de las cuentas anuales de las mutualidades ofrece de ordinario un completo resumen de sus actividades. En este sentido, vid. Resolución de 20 de julio de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publican las cuentas anuales del ejercicio 2008 (BOE de 3 de agosto), Resolución de 15 de julio de 2009, de la Mutualidad General Judicial, por la que se publican las cuentas anuales, correspondientes al ejercicio 2008 (BOE de 1 de agosto) y Resolución 4BO/38195/2009, de 31 de julio, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publican las cuentas anuales del ejercicio 2008 (BOE de 15 de agosto).

[37] BOE de 15 de enero.

[38] BOD de 3 de diciembre de 2008.

[39] OE de 15 de diciembre.

[40] BOE de 15 de enero.

[41] BOE de 3 de febrero, y BOE de 14 de abril.

[42] Resolución de 31 de marzo de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actualización para 2009, del Convenio de colaboración, entre la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, MUFACE, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la Mutualidad General Judicial, para la prestación en zonas rurales de determinados servicios sanitarios a los mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE de 20 de abril).

[43] Resolución de 19 de enero de 2009, de la Mutualidad General Judicial, por el que se publica el acuerdo de prórroga y actualización para 2009, del Convenio de colaboración, entre el Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón y la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la MUGEJU, para la prestación en zonas rurales de determinados servicios sanitarios a los mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE de 6 de febrero). También en relación con Aragón, vid. Resolución 420/38035/2009, de 27 de febrero, de la Secretaría General Técnica, por la que se publica el Convenio de colaboración, entre el Ministerio de Defensa y la Consejería de Salud y Consumo de la Comunidad Autónoma de Aragón, para la utilización conjunta de determinados recursos sanitarios (BOD de 20 de marzo).

[44] Resolución 4B0/38020/2009, de 3 de febrero, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publica la Adenda para la actualización del Convenio de colaboración firmado por el ISFAS, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y la Mutualidad General Judicial con la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias (BOE de 17 de febrero).

[45] Resolución 4B0/38019/2009, de 3 de febrero, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actualización para el año 2009 del Convenio de colaboración suscrito por el ISFAS, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y la Mutualidad General Judicial con el Servicio de Salud de las Illes Balears (BOE de 17 de febrero).

[46] Resolución de 11 de febrero de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actualización para el 2009, del Convenio de colaboración, entre el Servicio Canario de Salud con la MUFACE, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la Mutualidad General Judicial, para la prestación en zonas rurales de determinados servicios sanitarios a los mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE de 5 de marzo).

[47] Resolución de 19 de enero de 2009, de la Mutualidad General Judicial, por la que se publica el acuerdo de prórroga y actualización para el año 2009, del Convenio de colaboración, entre el Servicio Cántabro de Salud y la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la MUGEJU, para la prestación en zonas rurales de determinados servicios sanitarios a los mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE de 7 de febrero).

[48] Resolución de 9 de febrero de 2009, de la Mutualidad General Judicial, por la que se publica el acuerdo de modificación y prórroga para 2009, del Convenio de colaboración, entre la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la MUGEJU, para la prestación en zonas rurales de determinados servicios sanitarios a los mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE de 24 de febrero).

[49] Resolución de 27 de abril de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el acuerdo de prórroga y actualización para el año 2009, del Convenio de colaboración, entre el Servicio Catalán de la Salud y el Instituto Catalán de la Salud y MUFACE, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la Mutualidad General Judicial, para la prestación en zonas rurales de determinados servicios sanitarios a los mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE de 25 de mayo).

[50] Resolución de 11 de febrero de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actualización para el año 2009, del Convenio de colaboración entre el Servicio Gallego de Salud, la MUFACE, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la Mutualidad General Judicial, para la prestación en zonas rurales de determinados servicios sanitarios a los mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE de 3 de marzo).

[51] Resolución 4B0/38018/2009, de 3 de febrero, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actualización para el año 2009 del Convenio de colaboración suscrito por el ISFAS, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y la Mutualidad General Judicial con el Servicio Extremeño de Salud (BOE de 17 de febrero).

[52] Resolución de 9 de febrero de 2009, de la Mutualidad General Judicial, por la que se publica el acuerdo de prórroga y actualización para 2009, del Convenio de colaboración, entre el Gobierno de la Rioja, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la MUGEJU, para la prestación en zonas rurales de determinados servicios sanitarios a los mutualistas y demás beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE de 24 de febrero).

[53] Resolución de 9 de febrero de 2009, de la Mutualidad General Judicial, por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actualización para 2009 del Convenio, entre el Servicio Madrileño de Salud, y la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y la MUGEJU, para la prestación de determinados servicios sanitarios a los beneficiarios adscritos a entidades de seguro de asistencia sanitaria concertada con dichas mutualidades (BOE de 24 de febrero).

[54] Resolución 4B0/38017/2009, de 3 de febrero, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publica el Acuerdo de prórroga y actualización para el año 2009 del Convenio de colaboración suscrito por el ISFAS, la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y la Mutualidad General Judicial con el Servicio Murciano de Salud (BOE de 17 de febrero).

[55] Vid. Resolución de 17 de febrero de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el Acuerdo de prórroga para el año 2009 del Convenio de colaboración entre el Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha y la MUFACE en materia de gestión de prestaciones sanitarias (BOE de 16 de marzo); Resolución de 23 de febrero de 2009, Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el Acuerdo de prórroga para el año 2009 del Convenio de colaboración con el Gobierno de Aragón en materia de gestión de prestaciones sanitarias (BOE de 18 de marzo); Resolución de 19 de febrero de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica Acuerdo de prórroga para el año 2009 al Convenio de colaboración con la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, para la prestación de funciones de asesoramiento e informe (BOE de 18 de marzo); Resolución de 26 de febrero de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se publica el Acuerdo de prórroga para el año 2009 del Convenio de colaboración con la Comunidad de Castilla y León en materia de gestión de prestaciones sanitarias (BOE de 18 de marzo). Convenios de la misma índole se han celebrado con Andalucía (BOE de 29 de julio), Cantabria, Extremadura, La Rioja, Baleares y Asturias (BOE de 1 de abril en todos los casos), así como con Canarias (BOE de 16 de mayo).

[56] Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social de los militares en activo: el mutualismo militar, MTIN, Madrid, 2008, pp. 95 y ss.

[57] Vid. Resolución 4B0/15205/2007, de 25 de septiembre de la Secretaría General Gerente del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se modifican los anexos 1.º y 2.º de la Orden Ministerial 52/2004, de 18 de marzo (BOD número 63), reguladora de la colaboración concertada del Instituto Social de las Fuerzas Armadas con la Sanidad Militar (BOD de 2 de octubre).

[58] Vid. Resolución 4B0/01217/2008, de 9 de enero (BOD de 28 de enero).

[59] Vid. RD 1081/2008, de 30 de junio, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Galicia de los medios personales adscritos al Hospital Básico de la Defensa en Ferrol (A Coruña); y RD 1086/2008, de 30 de junio, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de medios personales adscritos al Hospital General Básico de la Defensa de Cartagena.

[60] Vid. Resolución 420/38154/2008, de 7 de julio, de la Secretaría General Técnica, por la que se publica el Convenio de colaboración, entre el Ministerio de Defensa y la Generalitat Valenciana, para regular el uso compartido civil y militar de las actuales instalaciones del Hospital General Básico de la Defensa en Valencia (BOD de 24 de julio).

[61] BOD de 3 de abril.

[62] BOD de 15 de enero de 2009.

[63] El RD 2130/2008, de 26 de diciembre, regula el procedimiento para aplicar las deducciones sobre los márgenes de las oficinas de farmacia en la facturación de medicamentos con cargo a las mutualidades de funcionarios (BOE de 14 de enero de 2009).

[64] BOE de 21 de febrero.

[65] BOE de 1 de abril.

[66] BOE de 16 de marzo.

[67] BOE de 4 de abril.

[68] BOE de 2 de julio.

[69] Vid. http://www.map.es/muface/novedades/common/PARADORES_Acuerdo_2009.pdf.

[70] BOE de 3 de enero.

[71] BOE de 3 de enero.

[72] BOE de 14 de abril.

[73] BOE de 3 de enero.

[74] BOE de 27 de enero de 1998.

[75] BOE de 10 de junio.

[76] BOD de 30 de diciembre.

[77] Vid. Resolución 4B0/02710/2009, de 12 de febrero, de la Secretaria General Gerente del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se actualizan los precios públicos de los servicios prestados por el Instituto en sus centros residenciales (BOD de 23 de febrero).

[78] Para 2009, las dos Resoluciones convocando turnos de vacaciones se publicaron en el BOD de 2 de marzo de 2009.

[79] Apartado II.Primera.2.7 Instrucción 150/2007, de 10 de diciembre, de la Secretaria General Gerente del ISFAS, por la que se regulan las prestaciones sociales del ISFAS (BOD de 31 de diciembre).

[80] BOD del 10.

[81] BOD de 31.

[82] Recurso de casación 4063/2001.

[83] Vid. Boletín Oficial de la Guardia Civil de 20 de noviembre de 2008.

[84] BOD de 16 de enero de 2009.

[85] BOD de 9 de marzo de 2009.

[86] Boletín Oficial de la Guardia Civil de 30 de marzo de 2009.

[87] BOD de 25 de marzo de 2009.

[88] BOD de 8 de abril.

[89] Este Patronato se configura como una asociación benéfica particular, adscrita al Ministerio de Defensa, destinada a «atender a la formación y sostenimiento de los huérfanos de sus asociados para ayudarles a crearse un porvenir», según los arts. 1 y 2 RD 1081/2001, de 5 de octubre, por el que se refunden la Asociación Benéfica para Huérfanos de los Cuerpos Patentados de la Armada y la Institución Benéfica para Huérfanos del Cuerpo de Suboficiales de la Armada, y se extiende su cobertura a los huérfanos de los militares profesionales permanentes de tropa y marinería de la Armada.

[90] BOE de 14 de julio de 2009.

[91] Vid. J. ESCOBAR JIMÉNEZ, La acción protectora de la Seguridad Social de los funcionarios públicos, Segunda Edición, íbidem, Madrid, 1998, pág. 128.

[92] Vid. J.A. PANIZO ROBLES, Novedades de Seguridad Social al inicio de 2007, RTSS (CEF), nº 287, 2007, pp. 49 y ss.

[93] Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social de los empleados, cargos y servidores públicos, Thomson- Aranzadi, 2008, pp. 123 y ss.

[94] Vid. Resolución de 30 de septiembre de 2009, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, por la que se establece la edición electrónica de los impresos de partes de baja, de maternidad e informe médico por incapacidad temporal (BOE de 13 de octubre de 2009).

[95] Vid. J.J. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Previsiones relativas a la Seguridad Social de los Funcionarios Públicos en la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, AS, nº 2, 2009, pp. 88 y ss.

[96] Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social de los empleados, cargos y servidores públicos, Thomson- Aranzadi, 2008, pp. 146 y ss.

[97] Vid. I. LÓPEZ PENA, «La ayuda familiar en el sistema de previsión social de la función pública», en AA.VV., Estudios sobre la burocracia española, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1974, pág. 178.

[98] Vid. Resolución de 2 de junio de 1992, conjunta de las Secretarías de Estado de Hacienda y para la Administración Pública, por la que se dictan instrucciones sobre las prestaciones familiares por hijo a cargo menor de dieciocho años no minusválido reguladas en la DA novena de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992 (BOE de 2 de julio).

[99] Vid. art. 11 Ley de 15 de julio de 1954. Estaban compuestas por el Jefe de la Dependencia y dos funcionarios designados por dicha jefatura; vid. M. ALONSO OLEA, La Ley de 15 de julio de 1954, por la que se establece la Ayuda Familiar para los funcionarios públicos civiles, Revista de Administración Pública, nº 14, 1954, pp. 219 y ss.

[100] Apartado 9.2 Resolución de 2 de junio de 1992.

[101] Para 2009 dichas cuantías, que las mutualidades abonan en doce mensualidades, son las siguientes: a) 1.000 euros anuales (83,33 ¤/mes) cuando el hijo o menor acogido a cargo tenga un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. b) 4.035,96 euros anuales (336,33 €/mes) cuando el hijo a cargo sea mayor de 18 años y esté afectado por una discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento. c) 6.054,00 euros anuales (504,50€/mes) cuando el hijo a cargo sea mayor de 18 años, esté afectado por una discapacidad en un grado igual o superior al 75 por ciento y, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite el concurso de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos; vid. RD 2127/2008, de 26 diciembre.

[102] «Únicamente existe el grado de incapacidad permanente total, o mejor dicho, con ella es suficiente y en consecuencia no se contemplan otros grados»; vid. J.L. TORTUERO PLAZA, «Los diferentes sistemas de pensiones públicas en España: su necesidad de armonización», en AA.VV., Los sistemas de Seguridad Social y las nuevas realidades sociales, MTSS, Madrid, 1992, pág. 111.

[103] En palabras de la STC 134/1996, «en el Régimen de Clases Pasivas del Estado no hay grados de invalidez, de manera que, una vez que se acredita que las lesiones o proceso patológico del funcionario le imposibilitan totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, se le jubila por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, sin examinar ni menos hacer constar en la correspondiente Resolución si, además de para su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, aquellas lesiones le inhabilitan para toda otra profesión u oficio. Comparándolo con los grados de incapacidad o invalidez existentes en el Régimen General de la Seguridad Social -y por extensión en los regímenes especiales que encuadran a trabajadores por cuenta ajena, sin necesidad de realizar mayores precisiones-, y al margen ahora de la cuantía y otras características de su régimen jurídico, podría decirse sin violencia que en el régimen de clases pasivas sólo existe la incapacidad total y no la incapacidad absoluta ni la gran invalidez. Los grados de invalidez entran en juego únicamente, en su caso, en el sistema mutualista complementario a cargo de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) o la Mutualidad General Judicial (MUGEJU)».

[104] Conviene mencionar asimismo la Orden DEF/2879/2009, de 20 de octubre, por la que se delegan competencias en distintas autoridades del Ministerio de Defensa en materia de pase a retiro del personal de las Fuerzas Armadas.

[105] Relativo interés tiene el RD 1370/2009, de 13 de agosto, por el que se modifica el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas; esta modificación tiene como fin declarar de aplicación a la Guardia Civil los baremos previstos en el RD 1971/1999, de 23 de diciembre, en lugar de los establecidos para el personal de las Fuerzas Armadas, en tanto se apruebe una norma específica para ese colectivo.

[106] Vid. I.A. RODRÍGUEZ CARDO, La Seguridad Social de los empleados, cargos y servidores públicos, Thomson-Aranzadi, 2008, pp. 198 y ss.

[107] Excepto con el desarrollo de las funciones propias de profesor de Universidad emérito ( Ley 53/1984, de 26 de diciembre) y, por extensión, de personal licenciado sanitario emérito ( LGSS, introducida por la Ley 42/2006). También sería compatible con la condición de miembro de una Corporación Local o de una Asamblea Legislativa autonómica, siempre que en este último supuesto no se reciban retribuciones periódicas (art. 33 Ley de Clases Pasivas). Respecto de la incompatibilidad entre la pensión y el desempeño de un puesto de funcionario como director de balneario, vid. STS (Cont.-Adv.) de 18-10-2006 (recurso 3884/2002).

[108] Vid. SSTC 178/1989 y 65/1990.

[109] Art. 43 Real Decreto Legislativo 670/1987.

[110] En relación con el reparto de la pensión de viudedad en el Régimen de Clases Pasivas cuando concurren varios beneficiarios, la STS (Cont.-Adv.) de 17-7- 2009 (recurso 50/2007) precisa que «el módulo temporal de referencia que debe utilizarse para determinar la cuantía de la pensión de viudedad por Clases Pasivas del ex cónyuge por divorcio o nulidad de matrimonio así como la del cónyuge actual de un funcionario, cuando el fallecimiento del causante de los derechos se haya producido con anterioridad al momento de alcanzar la edad de jubilación o retiro forzoso, debe tomarse desde la celebración del matrimonio hasta la fecha en que el causante hubiese alcanzado la edad de jubilación o retiro».

[111] Vid. STC 65/1987, de 21 de mayo (FJ 17º y ss.).

[112] Art. 33 Real Decreto Legislativo 670/1987; el procedimiento para el reintegro de percepciones indebidas se detalla en el RD 1134/1997, de 11 de julio.

[113] Vid. M.R. ALARCÓN CARACUEL y S. GONZÁLEZ ORTEGA, Las pensiones de los funcionarios públicos en España, Fundación Mapfre, Madrid, 1988, pp. 156-159.

[114] La reformulación del art. 33 Real Decreto Legislativo 670/1987 obliga a adaptar las remisiones al mismo, como sucede, en relación con la pensión de orfandad, con el art. 43.2 ( .Dos Ley 2/2008).

[115] Cfr. STC 68/2007, de 28 de marzo.

[116] «En el supuesto de fallecimiento serán beneficiarios de esta indemnización el cónyuge no separado legalmente ni en proceso de separación o nulidad matrimonial o, en su caso, la persona que hubiera venido conviviendo con el beneficiario o beneficiaria con análoga relación de afectividad a la del cónyuge durante, al menos, los dos años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia».

[117] Vid. J. ESCOBAR JIMÉNEZ, La acción protectora de la Seguridad Social de los funcionarios públicos, 2ª Edición, íbidem, Madrid, 1998, pág. 43.

[118] Art. 51 Real Decreto Legislativo 670/1987.

[119] «El texto refundido no suscita duda alguna en cuanto a la normativa aplicable a los derechos económicos de los ex-Ministros derivados del ejercicio del cargo, que será siempre la vigente en 31 de diciembre de 1984, concretada en el apartado 3º del artículo 3, cualquiera que sea la fecha en que se haya producido el hecho causante, en tanto que para las pensiones que pudieran devengar los familiares de los citados cargos el precitado artículo 3 distingue según que el hecho causante se hubiera producido con posterioridad a 31 de diciembre de 1985, en cuyo caso se aplica el Título I del Texto Refundido, en tanto que cuando el hecho causante se produzca con anterioridad a 1 de enero de 1986 se aplica la normativa vigente en 31 de diciembre de 1984. No hay, pues, diferencia alguna de trato en cuanto a las pensiones que en su propio favor devenguen los ex- Ministros y demás altos cargos, ya que cualquiera que sea el tiempo en que se hubiera producido la jubilación que hace nacer el derecho a la pensión vitalicia se aplica la legislación en vigor en el 31 de diciembre de 1984, sin que exista ninguna clase de vacío legal»; cfr. STS (Cont-Adv.) de 17-2-1999 (recurso 3881/1997).

[120] Se trata de una protección complementaria a la que puedan disfrutar en otro régimen de Seguridad Social, pero sujeta a los límites máximos fijados para las pensiones públicas; vid. SSTS (Cont-Adv.) de 17-2-1999 (recurso 3881/1997), de 17 y 23-2-2000 (recursos 8593/1997 y 8995/1997) y de 13-2-2003 (recurso 9360/1997), entre otras. Esta última sentencia sintetiza la doctrina del TS del siguiente modo: «a) Las denominadas pensiones vitalicias de los ex-Ministros y otros altos cargos no tienen carácter indemnizatorio y son una manifestación especial de la actuación protectora del Estado contra los riesgos de la vejez; b) por ello tiene unas características semejantes a las demás pensiones o derechos pasivos que devengan quienes han desempeñado puestos al servicio del Estado o de otras administraciones públicas; c) dicha pensión vitalicia es compatible con otras que pueda percibir el beneficiario al no existir impedimento normativo en tal sentido, pero también, como las demás pensiones públicas, está sujeta en caso de compatibilidad a las limitaciones cuantitativas que se vienen estableciendo en las sucesivas Leyes presupuestarias; d) no existe laguna normativa en el Real Decreto Legislativo de Clases Pasivas 670/1987, de 30 de abril, dado que el artículo 3.2 b) determina con meridiana claridad cuál es la normativa aplicable a los derechos pasivos de los ex-Ministros (y otros altos cargos), que es la vigente en 31 de diciembre de 19con la concreción que se realiza en el apartado 3º del precitado artículo 3; e) tampoco existe exceso alguno en cuanto al ejercicio de la refundición autorizada por la Disposición Final 5ª de la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, ya que el Gobierno se ciñó estrictamente a los términos de la autorización, sin incluir en el texto refundido precepto alguno que no estuviera en vigor al cumplir el mandato».