La progresiva desprotección jurídica de la vida humana embrionaria en España: de la Ley 35/1988 a las leyes 14/2006 y 14/2007
| Autor | Roberto Germán Zurriaráin |
| Cargo | Departamento de Ciencias de la Educación Universidad de La Rioja roberto.german@unirioja.es |
| Páginas | 156-181 |
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La aparición de las técnicas de reproducción asistida motivó que el Derecho se pronunciase acerca de la protección que merecía el embrión humano. En concreto, la legislación española recoge varias leyes con las que se ha ido regulando la reproducción humana asistida y la investigación biomédica con embriones humanos: la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, la Ley 42/1988 sobre Donación y Utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos y órganos, la Ley 45/2003 que modifica los artículos 4 y 11 de la Ley 35/88, la Ley 14/2006 sobre Reproducción Humana Asistida y, por último, la Ley 14/2007 sobre Investigación Biomédica.
Ciertamente el debate en torno a la legitimidad de la investigación con embriones humanos mantiene su plena actualidad. Más todavía, cuando la pérdida de sentido y de referentes éticos acerca de la vida humana o las contemporizaciones con necesidades de tipo pragmático han conducido a aumentar las medidas de «control jurídico». Constantemente se precisan leyes, códigos, declaraciones, decretos que respondan a nuevas propuestas técnicas y proporcionen instrumentos para establecer criterios comunes para la acción y controlar algunas prácticas biomédicas que podrían ser desarrolladas a espaldas de cualquier criterio ético. De este modo, la vida humana se queda sin más referente ético que la propia e hipotética eficacia de tales avances. Se abre así un resquicio para que sea el mercado con sus propias reglas u otro tipo de intereses pragmático-economicistas quien tutele esta realidad humana.
Los antecedentes de la Ley 35/88 sobre Reproducción Humana Asistida fueron el Informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in Vitro y la Inseminación artifi cial humana, del 10 de abril de 1986, denominado «Informe Palacios», Page 157 y la Proposición de Ley sobre Técnicas de reproducción asistida de 1987.
Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, el antecedente a destacar en esta cuestión es la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985. Ésta era la respuesta al recurso de inconstitucionalidad interpuesto al Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del artículo 417bis, del Código Penal, que despenalizaba el delito de aborto en tres supuestos1. La Sentencia relacionaba el valor de la vida humana con el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10 de la Carta Magna.
Para establecer el régimen de protección de la vida del nasciturus la Sentencia prescribía que la vida humana era un «devenir que comienza con la gestación (...) La gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre (...) La vida es una realidad desde el inicio de la gestación», FJ. 5. La vida del nasciturus, según la Sentencia, constituía un bien jurídico a proteger: «La vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional», FJ. 5c. Luego, para la Sentencia, el nasciturus no era sujeto del derecho a la vida, sino un bien jurídico constitucionalmente protegido, FJ. 72.
La Sentencia admitía que la vida del nasciturus constituía un bien jurídico cuya protección encontraba en dicho precepto fundamento constitucional, pero le negaba la titularidad de dicho derecho en cuanto no poseía todavía personalidad jurídica que, según las disposiciones del Código Civil, la condicionaba al hecho de haber nacido.
En términos generales, aunque la STC 53/1985 había establecido un régimen de protección de la vida según la fase de desarrollo orgánico del viviente, es decir, como «preembrión», embrión, feto, que comenzaba con la gestación, sin embargo, no distinguía, entre las distintas etapas, al embrión viable del inviable. Ni tampoco excluía de la denominación de nasciturus al concebido in vitro que hubiese iniciado un proceso de crecimiento y desarrollo.
Es preciso destacar este punto, puesto que la Ley 35/88 introducirá un cambio notable a este respecto. Para la Sentencia la vida humana era un proceso continuo Page 158 que comenzaba con la gestación, de ahí la obligación del Estado de protegerla como bien jurídico. En cambio, la Ley de reproducción asistida fragmentaba la continuidad de la vida humana desde la fecundación al negar la condición de «vida humana» al embrión no viable y preimplantatorio. No protegía la vida humana por sí misma, sino que dicha protección quedaba a expensas de que el «preembrión» se encontrase en el día decimocuarto de desarrollo y se hallase implantado en el útero de la mujer, exigencias que no aparecían en la doctrina del Tribunal Constitucional.
Por tanto, para la Ley la viabilidad del embrión humano resultaba requisito necesario para dicha protección. Incorporaba, aunque no los definía, los conceptos de viabilidad e inviabilidad del embrión con efectos jurídicos distintos. Sólo al «preembrión» viable, vivo y apto para su transferencia al útero de la mujer y su posterior desarrollo, se le consideraba un bien al que había que proteger jurídicamente.
Además, la Ley 35/883, en la Exposición de Motivos, empleaba y asumía el término «preembrión» para referirse al embrión hasta los catorce días de vida4, distinguiéndolo del embrión y feto. El «preembrión» era definido, en el apartado segundo de la Exposición de Motivos, «como el grupo de células resultantes de la división progresiva del óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días más tarde, cuando anida establemente en el interior del útero y aparece en él la línea primitiva». Se justificaba dicha definición ya que «el momento de la implantación es de necesaria valoración biológica, pues anterior a él, el desarrollo embriológico se mueve en la incertidumbre, y con él, se inicia la gestación y se puede comprobar la realidad biológica que es el embrión»5.
Sin embargo, no hay dato científico alguno que permita suponer el comienzo de la vida de un nuevo individuo humano en la implantación. Lamentablemente, la Ley asumía este término como científicamente indiscutible. A este respecto, la Ley 35/88 caía en una grave contradicción puesto que, por una parte, consideraba que la vida humana comenzaba transcurridos catorce días desde la fecundación, cuando el embrión anida establemente en el interior del útero y, por otra, prohibía crear embriones humanos con fines distintos a la reproducción (art. 3).
Por esta razón, toda intervención sobre el «preembrión» viable y transferido al útero materno tendría fines exclusivamente de carácter diagnóstico y con fines terapéuticos o preventivos, art. 15.2. En cambio, el artículo 15.3 legalizaba la investigación y experimentación no terapéutica en embriones in vitro, biológicamente «no viables» y no transferidos. Page 159 Consecuentemente, según la Ley 35/88, en España sólo estaba permitida la investigación con preembriones viables si dicha investigación tenía carácter diagnóstico, terapéutico o preventivo para el propio «preembrión». En este sentido, cualquier investigación que se realizara con otros fines sólo podría utilizar preembriones humanos muertos o no viables.
Así también, la Ley 35/88 prohibía la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana (art. 3). Implícitamente, como consecuencia, se consideraba infracción muy grave la creación de seres humanos por clonación en cualquiera de sus variantes o cualquier otro procedimiento capaz de originar varios seres humanos idénticos (art. 20.1), en cuanto que esta técnica producía un embrión humano con una finalidad distinta a la procreación. Se declaraban también infracciones muy graves: mantener vivos a los «preembriones» al objeto de obtener de ellos muestras utilizables y la comercialización con «preembriones» o con sus células (art. 20.2).
Con relación a la normativización de la FIV, el artículo 4 disponía: «Se transferirán al útero solamente el número de preembriones considerado científicamente como el más adecuado para asegurar razonablemente el embarazo». Este artículo abría las puertas a los excedentes de embriones. Regulaba la crioconservación de embriones y, concretamente, el artículo 11.3 establecía un plazo de cinco años para mantener los embriones congelados en bancos autorizados y quedar así a disposición de las parejas que solicitasen una nueva implantación o los donasen a otras parejas. Sin embargo, la Ley no determinaba el destino de aquellos embriones que, una vez transcurridos los cinco años, no fuesen ni implantados ni donados. Por ello, el artículo 11.4 prescribía que aquellos «preembriones» que no hubiesen sido solicitados quedaban a disposición de la clínica durante dos años más.
En definitiva, estos dos artículos abrían la puerta a la investigación con los embriones «sobrantes» de fecundación in vitro6.
Por su parte, la Ley 42/1988, de 28 de diciembre de 1988, sobre Donación y Utilización de embriones y fetos humanos o sus células, tejidos u órganos7, al igual que la Ley 35/88, establecía la no viabilidad del embrión o del feto como criterio fundamental para permitir su uso con fines de investigación. Recogía también la distinción de «preembrión» y embrión. Éste se constituía cuando se implantaba establemente en el útero y establecía una relación directa, dependiente y vital con la madre. Y amparaba, por tanto, un régimen de protección jurídica desigual entre embriones viables y no viables. Page 160
La Ley 42/88, en el artículo 2.e, autorizaba la donación y utilización de embriones o fetos humanos, o de sus estructuras biológicas que fuesen clínicamente no viables o que estuviesen muertos. El...
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