Regulación de la situación en la que se encuentran los progenitores extranjeros de un menor de nacionalidad española o con presunción de nacionalidad española
| Autor | Abogacía General del Estado |
| Páginas | 254-268 |
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 23 de mayo de 2006 (ref.: A. G. Servicios Jurídicos Periféricos 4/06). Ponente: Fabiola Gallego Caballero.
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1. Procede acotar, como necesario punto de partida para la adecuada resolución de la cuestión jurídica planteada por la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, el supuesto de hecho que da origen a la consulta, consistente en la existencia de menores de edad de nacionalidad española o con presunción de nacionalidad española cuyos progenitores son extranjeros no comunitarios y se encuentran en situación irregular en España.
Se trata, por tanto, de menores de edad de nacionalidad española o con presunción de nacionalidad española, que disfrutan de la misma al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.1 del Código Civil que establece quiénes son españoles de origen. En efecto, el citado artículo dispone lo siguiente:
Son españoles de origen:
a) Los nacidos de padre o madre españoles.
b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular.
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c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo su nacionalidad.
d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.
De los cuatro supuestos que contempla el artículo 17.1 del Código Civil sólo dos resultan de aplicación al caso que constituye el objeto de la consulta, pues el primero -el contenido en la letra a) - debe descartarse, ya que los progenitores de los menores no son españoles, sino extranjeros no comunitarios, no resultando tampoco aplicable el previsto en la letra d) ya que la filiación del menor sí está determinada. En consecuencia, se ha de tratar bien de menores de edad que son españoles de origen por haber nacido en España de padres extranjeros habiendo nacido también en España, al menos, uno de ellos, bien de menores de edad con presunción de nacionalidad española por haber nacido en España de padres extranjeros carentes de nacionalidad o cuya legislación no atribuye su nacionalidad al hijo.
Acotado de este modo el supuesto de hecho sobre el que se plantea la consulta, cuya apreciación no corresponde a este Centro Directivo, ni parece cuestionarse por la Subdelegación del Gobierno consultante que admite que dicho supuesto se da con cierta frecuencia por vía de los expedientes que tramita el Registro Civil, procede abordar la problemática existente sobre si es posible regularizar la situación en que se encuentran en España los progenitores extranjeros no comunitarios del menor y, de ser posible, la forma en que pueda autorizarse y documentarse su residencia en España.
2. Comparte este Centro Directivo la premisa de la que acertadamente parte el informe de la Abogacía del Estado en Valladolid, acerca de que la adecuada resolución en Derecho de la cuestión consultada requiere del correcto encuadramiento de la misma, no tanto como una cuestión de extranjería (aunque concurre un elemento de ella, al ser los progenitores extranjeros no comunitarios), sino cuanto como una cuestión que afecta al reconocimiento y ejercicio efectivo de derechos por un español como lo es el menor de edad. Dicho en otros términos, de lo que se trata es de determinar si los españoles menores de edad cuyos progenitores son extranjeros no comunitarios tienen los mismos derechos que tienen todos los españoles, particularmente los reconocidos a los menores de edad, o si ello no es así por el hecho de que sus progenitores son extranjeros y se encuentran irregularmente en España.
El artículo 39 de la Constitución establece, en relación con la familia y respecto de los padres e hijos, lo siguiente:
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
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2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velen por sus derechos.
Este precepto está incluido entre los principios rectores de la política social y económica del Capítulo III del Título I de la Constitución y, como tal, y de acuerdo con el artículo 53.3 de la Norma Fundamental, es informador de la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
Por lo que respecta a los Tratados Internacionales reguladores y garantes los derechos de los niños, a los que se remite el citado precepto constitucional, han de mencionarse el artículo 84 de la Constitución Europea, aún no vigente y, básicamente, los artículos 3, 4, 5, 9 y 10 de la Conveción de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990. El artículo 84 de la primera establece que:
En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial.
Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses.
En términos análogos a los anteriores, el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas, tras reconocer en su Preámbulo que «el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión» establece que:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
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En los artículos 4, 5 y 9 se imponen a los Estados Partes las siguientes obligaciones:
"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional".
"Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención".
"Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es ne cesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño".
Finalmente el artículo 10.1 de la Convención establece una obligación adicional, que reviste singular relevancia a los efectos que aquí interesan, al disponer que:
De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de reunión de la familia será atendida de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consigo consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.
Del conjunto de los preceptos transcritos se pueden extraer tres importantes conclusiones: 1) Que el interés del menor es el interés superior que debe regir la actuación de los poderes públicos y de las instituciones privadas en entren en relación con él; 2) Que el niño debe crecer en el seno de una familia, garantizando los Estados Partes su protección y cuidado, así como su derecho a no ser separado de sus padres, y 3) Que toda solicitud realizada por el niño o por sus padres para entrar o salir de un Estado Parte a los efectos de reunión de la familia ha de ser atendida de manera positiva, humanitaria y expeditiva.
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Pues bien, los principios y mandatos establecidos en la Convención de Naciones Unidas están recogidos de manera expresa en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM).
Así, en el artículo 2 de la misma, bajo la rúbrica de «Principios generales», se consagra la primacía del interés superior del menor y a tal efecto dispone que:
En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés...
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