Evolución de la supresión y restricción del derecho de visita del progenitor no custodio desde el estudio jurisprudencial
| Autor | María Isabel De La Iglesia Monje |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora Acreditada a Titular Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 3423-3439 |
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El artículo 94 del Código Civil hace referencia a aquellos progenitores que no tengan consigo (bajo su guarda y custodia) a los menores para establecer el derecho que les asiste a visitarlos. Dicho derecho sólo podrá ser limitado o suspendido cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen.
En esos casos de limitación o suspensión está actuando como excepción a la regla general de carácter imperativo —el precepto emplea el término «gozará»—, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos, y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada1.
Por otro lado, el artículo 160 del Código Civil contempla aquellos casos en que el padre o la madre no ejerzan la patria potestad, para reconocerles el derecho a relacionarse con sus hijos, lo que podrá impedirse si concurren justas causas2.
El derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor. Así se recoge en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989. Su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés
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superior del niño. En este sentido, la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a).
Principio que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años3, se encontrará en condiciones de decidir lo que más pueda convenirle para su integración tanto familiar como social4.
El derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor y en este sentido se ha pronunciado el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad5, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando
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se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto6.
A fin de iniciar nuestro estudio jurisprudencial en relación con la supresión o eliminación del derecho de visitas, hay que indicar que este derecho está, a nuestro juicio, mal denominado. Como veremos a continuación, la filiación crea una serie de deberes-derechos genéricos derivados de la patria potestad7, que hace que el derecho de visita sea algo más profundo y continuado que lo que indica su denominación. Así los progenitores deben:
— Velar por los hijos, es decir, cuidar, vigilar y asegurarse del crecimiento del menor en todos los ámbitos (físico, intelectual y moral), donde no sólo es importante el derecho de visita sino la comunicación permanente con el hijo y con el otro progenitor. De modo que se exigirá del padre no custodio una necesidad de comunicación continua a fin de saber las necesidades del menor y comprobar que el proceso de desarrollo y desenvolvimiento del menor se produce correctamente en base también a la actuación del otro progenitor (que es el custodio)8.
— Alimentar a los hijos menores (art. 154 CC). Además se configura como obligación de todo progenitor independientemente de que ostente o no la patria potestad (arts. 110 y 111 CC). El posible incumplimiento de este deber lo analizaremos posteriormente.
— Relacionarse con ellos: el progenitor no custodio no solo deberá relacionarse con los hijos menores durante los periodos de convivencia que se establezcan entre ambos, sino también deberá comunicarse de forma permanente con ellos (carta, teléfono, mail...).
Cuestiones que han sido puestas de manifiesto por la SAP de Madrid, Sección 22.ª, de 11 de enero de 2013, que insiste en que el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, sin
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que pueda constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos, exigiéndose una colaboración entre ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe9.
Como todas las cuestiones referidas al Derecho de Familia, el derecho de visitas también está en continua evolución. Además, el progresivo aumento en la práctica de la figura de la custodia compartida tiene como ventaja real que según como se configuran los periodos de custodia se podría suprimir el régimen de visitas y consecuentemente el problema que vamos a estudiar a continuación, pues origina numerosos conflictos y desavenencias entre las partes y siempre en detrimento del menor10.
Pero también haremos hincapié en que la tendencia actual con la asunción de roles diferentes por parte de ambos progenitores (y la madurez de la sociedad en estos temas) está en la práctica modificando la realidad de este derecho, pues las nuevas vías que se abren tienden a suprimir toda referencia al tradicional derecho de visita (por ejemplo, la custodia compartida o la posibilidad de ser designado el padre como progenitor custodio). Esto implica además que atrás quedan muchos de los problemas iniciales de los años noventa en torno a este derecho11.
Por otro lado, la Administración, consciente de los numerosos problemas existentes, ha creado unos mecanismos que facilitan el derecho de visita en supuestos especiales, uno de ellos son los Puntos de Encuentro Familiar, que facilitan la práctica real del derecho12.
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A continuación vamos a analizar, desde el punto de vista de las resoluciones judiciales, cuáles son las circunstancias graves que aconsejan limitar o suspender el derecho de visita.
En el supuesto de que el progenitor no custodio se encuentre incurso en un procedimiento penal por violencia de género, el ejercicio del régimen de visitas del progenitor imputando o ya condenado presenta numerosos problemas que van surgiendo al hilo de la realidad práctica y que han sido tratados por la Jurisprudencia como ha recogido gutiérrez roMero13.
Así, la jurisprudencia posibilita la supresión o restricción del régimen de visitas en los casos de violencia de género, cuando, por ejemplo,
— El padre ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad, como son velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, por lo que debe ser privado totalmente de su potestad14.
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— El padre es condenado por sentencia penal firme por haber causado lesiones al hijo, acordándose la suspensión del régimen de visitas15.
— El padre se halla en prisión y además existe un informe psicosocial que desaconseja que los menores visiten a su padre en el centro penitenciario por considerarla perturbadoras para el desarrollo de su personalidad, y por ello se suspende el régimen de visitas16.
— El progenitor no custodio es alcohólico y se suspende el régimen de visitas17.
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— El padre tiene una patología mental que afecta directamente a su capacidad para hacerse cargo del cuidado de sus hijos y se suspende el derecho de visita18.
— El padre es drogadicto y tras previo informe psicológico se limita el derecho de la visita sin pernocta19.
— El padre al estar incurso en un proceso penal por malos tratos, ha mantenido poco contacto con sus hijos y en interés del menor ha ido estableciéndose progresivamente un régimen de visitas20.
Por otro lado, hay Resoluciones de las Audiencias Provinciales donde, pese a la concurrencia de condenas por malos tratos, no suprime, ni restringe, el derecho de visitas del condenado, sino que por el contrario se alientan en interés del menor, resoluciones judiciales que comienzan a despuntar a comienzos de siglo:
En la SAP de Albacete, Sección 1.ª, de 28 de abril de 2005, el padre presenta problemas con el alcohol, tiene esquizofrenia paranoide y envía mensajes amenazadores al móvil de la madre, lo cual no prueba que afecte a sus deberes como padre, pues «estando la enfermedad del padre actualmente controlada, no hay razones para privarle del contacto con su hijo, aunque la Sala considera oportuno introducir una cautela adicional: exigir al demandante que acredite
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a satisfacción del responsable del “Punto de Encuentro” y mediante certificado emitido por el centro sanitario público donde se le atienda, que ha seguido el tratamiento psiquiátrico que le haya pautado durante el mes anterior a la visita, y que su enfermedad está compensada. Con ello se evitan los posibles peligros que las visitas pudieran entrañar para el menor»21.
En la SAP de Valencia, Sección 10.ª, de 29 de junio de 2004, el padre tenía un amplio historial delictivo, había sido condenado por maltrato de obra y amenazas a la madre e incumplir las obligaciones de carácter económico, aunque al probarse que haya...
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