La profilaxis del abuso de posición de dominio en la LPI. La reforma operada por la Ley 21/2014 sobre el diseño legal de conformación de precios en los mercados de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual

Autor:Juan F. Rodríguez Mejías
Páginas:755-804
 
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Planteamiento

Desde 1987 en que se introduce en nuestro Derecho de propiedad intelectual una regulación con pretensiones de exhaustividad del instituto de la entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual, ha habido un ámbito, con toda seguridad cuantitativamente el más importante, del mercado de la propiedad intelectual en el que los sujetos oferentes del mismo han sido estos entes colectivos, que, en la práctica totalidad de los casos han

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disfrutado, de una posición de dominio, cuando no monopolista, de cada modalidad de derechos gestionados por ellas, lo que ha ocasionado la proliferación de constantes situaciones conflictivas entre las entidades de gestión por un lado y los explotadores1 (agrupados o no en asociaciones) de su repertorio por otro, que se han dirimido ante la jurisdicción ordinaria (desde su creación ante los órganos jurisdiccionales mercantiles) y ante la autoridad nacional de defensa de la competencia (actualmente CNMC) y su jurisdicción revisora.

El núcleo de esta situación conflictiva ha venido determinado por la incapacidad de las partes para alcanzar un acuerdo sobre la remuneración y demás condiciones que debían regir los contratos en cuya virtud los explotadores accedían al uso de las obras y/o prestaciones gestionadas por las entidades de gestión.

En términos de extrema (y por lo tanto injusta) simplificación, se puede resumir la situación en que las entidades de gestión han basado su estrategia de precios desde 19902, en la pretensión de aplicar los contenidos en las tarifas generales, unilateralmente aprobadas por ellas, como remuneración/indemnización por el uso llevado a cabo por los explotadores de su repertorio, pretensión que en los tribunales recibía habitualmente respaldo en virtud de la doctrina cuyo inicial y principal hito debe situarse en la STS 18/01/1990, confirmada por varias sentencias posteriores de la Sala Ia del TS y seguida por innumerables pronunciamientos de las Audiencias Provinciales y Juzgados de Primera Instancia, consistente en aplicar las tarifas generales para liquidar la indemnización que correspondía abonar a un explotador condenado por la explotación (o uso) ilícita de algún derecho gestionado por la entidad de gestión.

En definitiva, la doctrina de los tribunales sobre la aplicación de las tarifas generales como baremo indemnizatorio en caso de fracaso del diseño dispuesto en la LPI para la conformación del precio (negociación y subsidiariamente, en algunos casos, arbitraje/mediación) era la clave que posibilitaba, en última instancia, el eventual abuso de la entidad de gestión, al facilitar la imposición de su pretensión sobre el precio ya fuera en la previa

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"negociación" (conociendo el explotador que su horizonte, caso de no llegar a un acuerdo, era verse condenado judicialmente a abonar las tarifas generales de la entidad de gestión su previsible interés residiría en obtener alguna ventaja respecto al efecto de la aplicación de las tarifas generales) o merced a la sentencia de lajurisdicción ordinaria.

En paralelo, los explotadores de los derechos gestionados por las entidades de gestión (quienes amparados en la naturaleza inmaterial de los derechos gestionados por las entidades de gestión explotaban los mismos, como regla general, sin haber llegado a un acuerdo con la entidad de gestión y, por tanto, sin abonar nada por ello) han llevado estas controversias sobre falta de acuerdo con las entidades de gestión al campo de la defensa de la competencia, ya fuera con denuncias ante la autoridad nacional de la competencia o mediante demandas reconvencionales ante los juzgados de lo mercantil invocando esta normativa defensora de la libre competencia.

Ahora bien, para que se produjera el abuso de posición de dominio por parte de la entidad de gestión debería haber sido necesario primero que ésta hubiera propiciado o, al menos, no evitado el fracaso del diseño de conformación de precios de la LPI, manteniendo una posición inflexible en la negociación, impidiendo la intervención en funciones mediadoras o arbitrales de la Comisión de la Propiedad Intelectual (CPI, hasta la ley 23/2006 denominada como mediadora y arbitral -CMAPI-), caso de que hubiese sido posible su intervención (entidad de radiodifusión o asociación de usuarios) y segundo pretendiendo de los tribunales de lajurisdicción ordinaria una condena indemnizatoria, no equitativa o discriminatoria, sistemáticamente basada en las tarifas generales.

En cualquier caso, la gran litigiosidad en este ámbito durante estas tres últimas décadas es la mejor prueba de que o bien el diseño para la conformación de precios en la gestión colectiva no era correcto o, al menos, muy mejorable, o bien no se estaba aplicando bien.

En opinión de quien esto suscribe, el diseño originario de la LPI (arts. 157.1 y 2 y 158) para la conformación de precios en los mercados de gestión colectiva era correcto y suficiente aunque mejorable en aspectos secundarios3 pero nunca llegó a ser coherentemente aplicado porque ni los agentes del mercado, ni lajurisdicción ni las autoridades de la competencia propiciaron el acceso a su pieza clave: el arbitraje de la CPI. La autoridad nacio-

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nal de la competencia, abogó en su informe de diciembre de 2009 por una transformación absoluta del diseño legal de conformación de precios en los mercados de gestión colectiva, partiendo de la desconfianza hacia el instituto de la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual, informe que ha tenido una indudable influencia en las sucesivas reformas que desde entonces ha sufrido la LPI en este punto [Ley 2/2011, RD 1889/20114 y Ley 21/2014].

El objeto de estas páginas es reflexionar sobre las consecuencias y alcance del diseño actualmente vigente para la conformación de precios en los mercados de gestión colectiva tras la entrada en vigor de la Ley 21/2014, y las perspectivas de desarrollo en este ámbito de la gestión colectiva.

A tal fin se expone un breve repaso a las líneas generales del diseño legal de conformación de precios vigente hasta la reforma de 2014, para desde esa base abordar un somero análisis de los puntos principales de la reforma de dicho "diseño" contenidos de la Ley 21/2014, así como elucubrar con las perspectivas de futuros pasos en el proceso de reforma abierto sobre el diseño legal de conformación de precios en los mercados de gestión colectiva.

I Diseño originario: punto de partida
1. Esquema del diseño originario
  1. PRIMER PLANO.

    A1) NEGOCIACIÓN. Art. 157.1 a y c LPI.

    A2) ARBITRAJE. Art. 158.2 a LPI.

  2. SEGUNDO PLANO.

    B:) CONSIGNACIÓN TARIFAS GENERALES: Art. 157.2 LPI.

    B2) ESTABLECIMIENTO TARIFAS GENERALES SUSTITUTORIAS. Art. 158.2 b y 3.

2. Enunciación del diseño originario (los planos)

Este diseño originario se podría clasificar, como se ha adelantado en el "esquema", en dos "planos" perfectamente compatibles y coordinados. En

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el primero se establecían los medios dispuestos por la LPI para alcanzar los precios y condiciones, medios que a su vez se articulaban en uno principal y otro subsidiario del anterior. El segundo plano tenía como finalidad teórica aportar una solución transitoria para que durante el proceso de conformación del precio dispuesto en el primero no se colapsase el mercado de gestión colectiva de los bienes protegidos por derechos exclusivos de propiedad intelectual.

  1. Primerplano

    - NEGOCIACIÓN.- La LPI disponía que los precios y demás condiciones se alcanzasen prioritariamente mediante negociación entre las partes (art. 157.1 a) y e))5.

    - ARBITRAJE/MEDIACIÓN.- Para el supuesto de fracaso de las negociaciones, la LPI disponía que los precios y demás condiciones fueran determinados mediante arbitraje (voluntario por imperativo del art. 24 CE)6 de una instancia imparcial y altamente cualificada: la Comisión de la Propiedad Intelectual (CPI) -art. 158.2.a).

    En resumen, el diseño de este primer plano, tal y como fue reconocido por la autoridad nacional de la competencia, consistía en "negociación y subsidiariamente arbitraje"7.

  2. Segundo plano

    - CONSIGNACIÓN DE TARIFAS GENERALES. Paralelamente, la LPI estableció un sistema para evitar el bloqueo, el colapso del mercado en tanto en cuanto las partes no han alcanzado un acuerdo que permita la lícita utilización de los derechos de propiedad intelectual objeto de negociación. Así obligaba a las entidades de gestión a establecer tarifas generales por la utilización de su repertorio (art. 157.1.b LPI), cuyo "pago bajo reserva" o "consignación" proporcionaría al usuario, aún cuando todavía no hubiera alcanzado el acuerdo (autorización contractual) con la entidad de gestión que le permitiese la utilización lícita de su repertorio, una auténtica "autorización" legal de explotación del repertorio (art. 157.2).

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    - CANTIDADES SUSTITUTORIAS DE LAS TARIFAS GENERALES.

    Ante la eventualidad de que este sistema para evitar el colapso del mercado (consignación o pago bajo reserva de tarifas generales) provocase disfunciones derivadas de que el importe de dichas tarifas generales era establecido unilateralmente por las entidades de gestión (art 157.1.b), la LPI preveía que la CPI determinase la cantidad sustitutoria de las tarifas generales a estos solos efectos (art 158.2b) previo acuerdo en tal sentido de los agentes implicados.

3. Breve análisis del diseño legal vigente hasta 2014
  1. Primerplano

    a) La...

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