Les professions libérales et le droit de la concurrence : Professions libérales ou professions libéralisées ?

Autor:Jacopo Figus Diaz
Cargo del Autor:Assistant Académique. Collège d'Europe, Bruges (Belgique)
Páginas:85-131
 
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LES PROFESSIONS LIBÉRALES ET LE DROIT DE LA CONCURRENCE :

PROFESSIONS LIBÉRALES OU PROFESSIONS

LIBÉRALISÉES ?

Jacopo Figus Diaz

Assistant Académique

Collège d’Europe, Bruges (Belgique)

SOMMAIRE : 1. INTRODUCTION. 2. LA RÉGLEMENTATION ÉTATIQUE ANTICONCURRENTIELLE. 2.1. La violation des articles 3 (g), 10, 81 et 82 TCE. 2.2. La violation de la liberté de prestation des services. 3. LA RÉGLEMENTATION ADOPTÉE PAR L’ORDRE PROFESSIONNEL. 3.1. L’application de l’article 81 TCE : l’arrêt Wouters. 3.2. Les autres hypothèses envisageables. 4. LE RAPPORT DE LA COMMISSION. 4.1. L’analyse économique. 4.2. L’analyse juridique. 5. LES POSSIBILITÉS DE REFORME. 5.1. Les nouvelles approches envisageables. 5.1.1. La définition du marché.
5.1.2. L’ordre professionnel en tant qu’entreprise. 5.2. La portée de la reforme. 5.2.1. L’étendue de la réforme. 5.2.2. Le niveau de la réforme. 6. CONCLUSION.

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1. INTRODUCTION 1 .

L’étude des professions libérales doit être abordée dans le cadre de l’Agenda de Lisbonne. Celui-ci se propose de créer un terrain propice concernant l’accès des entreprises aux services2, notamment en raison du fait que le secteur des services fournis principalement aux entreprises représente l’un des rares secteurs économiques qui continuent à connaître une croissance économique supérieure à la moyenne. Or, les professions libérales occupent presque un tiers de ce secteur3. Il a été ainsi évalué que, dans certains États membres, les services offerts par les professions libérales constituent 6% des frais supportés par les entreprises4.

Le libre jeu de la concurrence dans ce domaine joue un rôle fondamental aux fins de la mise en œuvre du programme communautaire. Ceci étant, la problématique reste la caractéristique intrinsèque de ces professions, c’està-dire leur intense réglementation. Ainsi, au sein de chaque pays, on a pu constater le développement de systèmes de réglementation : certains imposés directement par un acte législatif ou réglementaire de l’État, d’autres confiés à l’autonomie des ordres professionnels. L’on se situe pour cela à la limite entre réglementation publique et réglementation privée ; entre ce que le droit de la concurrence autorise – dans certaines limites – et

1La présente contribution constitue une adaptation du mémoire soutenu en vue de l’obtention du Diplôme d’études juridiques européennes (LLM), délivré par le Collège d’Europe de Bruges.

2MONTI, M., « Competition in Professional Services: New Light and New Challenges » disponible sur le site Internet de la Commission à l’adresse suivante : http://ec.europa.eu/comm/competition/speeches/ text/sp2003_070_en.pdf. Le même point de vue est soutenu au Canada, cf. M.KATZ, « Spoiling for a fight », Competition Law Insight, vol. 6, nº 3, 2007, p. 6.

3V. Communication « Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales », COM (04) 83 final/2, du 17 Février 2004, p. 7.

4V. Communication « Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales », COM (04) 83 final/2, du 17 Février 2004, p. 7.

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ce qu’il interdit. La dénomination de « zone grise » résume parfaitement l’enjeu de la problématique5.

La présente contribution se fixe comme objectif d’examiner l’application du droit de la concurrence aux professions libérales afin de mettre en évidence leur insuffisance ainsi que d’étudier la nécessité et les possibilités de réforme du secteur. L’idée d’une telle étude est survenue tant en raison de récentes solutions jurisprudentielles que d’évaluations critiques de ce marché.

Le point de départ sera le status quo de l’application du droit de la concurrence à ce secteur. À ce propos, l’imputabilité de la mesure réglementaire semble être le facteur déterminant. Puisque le cadre réglementaire peut être fixé tant par des mesures étatiques que par des mesures privées, les deux types d’intervention feront l’objet d’une analyse séparée. Lorsque la réglementation relève de l’imperium de l’État, l’on observera qu’elle n’est pas sujette au droit de la concurrence, sauf si l’État associe les opérateurs privés à son processus d’élaboration (Section 2). Si, en revanche, la réglementation est l’expression des ordres professionnels, elle est soumise à l’application de l’article 81 du Traité (Section 3). Cependant, la jurisprudence, en limitant l’étendue de cette disposition, en a presque annihilé tout effet.

L’étude ainsi conduite mettra en évidence l’insuffisance actuelle du droit positif à garantir le plein jeu de la concurrence. En raison de la spécificité du secteur, les réglementations anticoncurrentielles échappent à l’application du droit de la concurrence. Les normes du Traité semblent impuissantes à éliminer les effets négatifs desdites réglementations. Face à la relative imperméabilité de ce marché, la seule possibilité d’ouverture repose sur la modification de la réglementation existante. La Commission a, dans un récent rapport6, proposé de procéder à une déréglementation (Section 4). Elle a mis en évidence les défaillances du marché en question et la nécessité fondamentale d’accroître le bien-être des consommateurs en

5DEL PRETE, D., « Ordres professionnels et droit communautaire de la concurrence », Petites Affiches, 20 mai 2004, nº 101, p. 5.

6Communication « Rapport sur la concurrence dans le secteur des professions libérales », COM (04) 83 final/2, du 17 Février 2004.

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libéralisant ce domaine. Cependant, ce Rapport ne constitue qu’une manifestation de la volonté de reforme, par ailleurs critiquable. Rien n’est spécifié quant aux modalités concrètes de la libéralisation. Les différentes possibilités de reforme méritent alors d’être analysées (Section 5). Cependant, le chemin semble déjà tracé dans une direction différente : les réformes qui auront lieu seront mises en œuvre au niveau national par les États membres, en collaboration avec les autorités nationales de concurrence.

2. LA RÉGLEMENTATION ÉTATIQUE ANTICONCURRENTIELLE.

Les professions libérales sont, pour la plupart, des professions réglementées par les États membres. Lorsque la mesure étatique qui les réglemente porte atteinte à la concurrence, celle-ci ne tombe pas, selon un principe bien connu, sous le coup des articles 81 et 82 du Traité7. Les articles 81 et 82 ne visent que le comportement des entreprises. Ils ne s’adressent pas aux États membres. C’est uniquement sur le fondement des articles 3 (g), 10, 81 et 82 qu’il peut être considéré qu’une mesure étatique ne doit pas s’appliquer. Toutefois, pour qu’une telle mesure soit illégitime, encore faut-il qu’elle utilise un « instrument » prohibé par le Traité, c’est-à-dire qu’elle impose des comportements potentiellement anticoncurrentiels (Section 2.1). Si ces conditions ne sont pas réunies, la même règle étatique pourrait, tout en respectant les principes concurrentiels, violer les libertés fondamentales (Section 2.2), ceci constituant alors la raison de son inapplicabilité.

2.1. LA VIOLATION DES ARTICLES 3 (G), 10, 81 ET 82 TCE.

Selon une jurisprudence constante, les articles 3 (g), 10, 81 et 82 du Traité peuvent être violés lorsqu’un État membre :

« soit impose ou favorise la conclusion d’ententes contraires à l’article 85
[81] ou renforce les effets de telles ententes, soit retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés

7Cf. WAELBROECK, M., et FRIGNANI, A., Concurrence, Commentaire J. Mégret, Le droit de la CEE, vol. 4, Éd. de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, II éd., 1997, p. 147.

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la responsabilité de prendre des décisions d’intervention en matière économique »8.

Imposition de l’entente ou délégation de pouvoirs. Ceci constitue le « test » à deux volets servant à évaluer la conformité de la mesure étatique. Il est le résultat d’une orientation de la jurisprudence désormais constante qui, au fil du temps, a limité l’interprétation la plus étendue donnée par l’arrêt GBInno-Bm c. ATAB9.

Pour appliquer ledit test, la jurisprudence s’est constamment fondée sur trois indices principaux. Afin de déterminer si les normes étatiques échappent au droit de la concurrence ou sont susceptibles d’y être soumises, il fallait tenir compte de : (a) la composition des organismes, (b) le « cadre légale de leur intervention »10 , dans la mesure où des critères-guides ont été fixés par l’État et (c), le niveau de contrôle exercé par celui-ci. L’on était donc en présence d’un test à deux volets composé de trois éléments. Habituellement, la CJCE examinait d’abord le premier volet du test, en se référant aux deux premiers éléments. Successivement, et

8Arrêt de la CJCE du 21 septembre 1988 dans l’affaire 267/86, Van Eycke, Rec. p. 4769, § 16. Voir aussi l’arrêt de la CJCE du 17 novembre 1993 dans l’affaire C-185/91, Reiff, Rec. p. I-5801.

9Arrêt de la CJCE du 16 novembre 1977 dans l’affaire 13/77, GB-Inno-Bm c. ATAB, Rec. p. 2115. Dans l’attendu 31 de l’arrêt, la Cour indique que « s’il est vrai que l’article 86 s’adresse aux entreprises, il n’en est pas moins vrai aussi que le Traité impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures susceptibles d’éliminer l’effet utile de cette disposition » et, dans l’attendu 33, que « les États membres ne sauraient édicter des mesures permettant aux entreprises privées de se soustraire aux contraintes imposées par les articles 85 à 94 du Traité ». V. également, pour une reconstruction détaillée de l’évolution de la jurisprudence, WAELBROECK, M.,
« Les rapports entre les règles sur la libre circulation des marchandises et les règles de concurrence applicables dans la CEE », in Liber amicorum Pierre Pescatore, Baden-Baden, 1987, p. 786 ; JOLIET, R., « Réglementations étatiques anticoncurrentielles et droit communautaire », Cahiers de droit européen, 1998, p. 363.

10IDOT, L., « Ordres professionnelles et concurrence »...

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