La modificació de la Llei estatal 2/1974, de col·legis professionals, com a conseqüència de la transposició de la Directiva de serveis

AutorSilvia del Saz Cordero
CargoCatedràtica de dret administratiu de la Universitat Nacional d?Educació a Distància, advocada, Departament de Dret Administratiu, Facultat de Dret
Páginas1-21
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
LA MODIFICACIÓ DE LA LLEI ESTATAL 2/1974, DE COL·LEGIS PROFESSIONALS,
COM A CONSEQÜÈNCIA DE LA TRANSPOSICIÓ DE LA DIRECTIVA DE SERVEIS
Silvia del Saz Cordero*
Sumari
1. La modificació de la Llei de col·legis professionals com a conseqüència de la transposició al dret nacional de
la Directiva de serveis
2. L’especialitat dels serveis professionals: professions regulades i col·legis professionals
3. La repercussió de la Llei 17/2009 en els col·legis professionals
4. L’adscripció forçosa als col·legis professionals i la competència estatal per determinar quan es presenta una
raó d’imperiós interès públic és una mesura necessària i és proporcional
5. El tractament de la Llei 25/2009, de modificació de la Llei de col·legis professionals, de la resta de les barreres
d’entrada i les restriccions a l’exercici professional
6. Les regulacions que poden incidir sobre els preus finals dels serveis professionals: honoraris i visats
professionals
* Silvia del Saz Cordero, catedràtica de dret administratiu de la Universitat Nacional d’Educació a Distància, advocada, Departament de
Dret Administratiu, Facultat de Dret, c/ Obispo Trejo, s/n Madrid sdelsaz@der.uned.es.
Article rebut el 19.10.2010. Avaluació cega: 18.11.2011. Data d’acceptació de la versió final: 4.02.2011.
2 | Silvia del Saz Cordero
1. La modificació de la Llei de col·legis professionals com a conseqüència de la transposició al
dret nacional de la Directiva de serveis
La Llei 25/2009 suposa, a escala estatal, un pas endavant en el procés de consolidació del mercat únic de serveis
que es va posar en marxa, a conseqüència de la reunió del Consell Europeu de març de 2000, amb l’anomenada
Estratègia de Lisboa.
Com assenyala l’exposició de motius de la que s’ha anomenat llei òmnibus, la Llei 25/2009, amb ella es
dóna per acabat el procés d’adaptació de les lleis estatals a la Directiva 2006/123/CE, relativa als serveis al
mercat interior, d’ara endavant Directiva de serveis, i es complementa la Llei 17/2009 o llei paraigua, ja que si
aquesta conté els principis generals de la regulació de les activitats de serveis (regulació horitzontal), aquella
adapta diferents lleis sectorials de l’Estat als principis abans esmentats i estén aquests principis fins i tot a sectors
no afectats per la Directiva.1
La finalitat de la Directiva de serveis, la redacció última de la qual ha estat fruit del llarg i ardu procés de
negociació dels estats membres i del context econòmic de principi de crisi econòmica en què a la fi ha vist la
llum, és eliminar els obstacles existents en les legislacions dels estats per a la llibertat d’establiment i la lliure
prestació de serveis, la qual cosa, més enllà de l’eliminació de les barreres jurídiques, exigeix un procés de
modernització i simplificació dels procediments administratius que inclou la incorporació de la finestreta única,
la tramitació de procediments per via telemàtica, la cooperació entre les autoritats administratives dels estats
membres, la informació als destinataris dels serveis així com l’establiment d’una sèrie de mesures encaminades
totes elles a la protecció de l’usuari.2
És clar, encara que sigui obvi dir-ho, que amb la Llei 25/2009, dictada a punt d’expirar el termini
d’adaptació que preveu l’article 44 de la Directiva de serveis,3 no s’ha esgotat l’adaptació de la normativa estatal
sectorial a la Directiva de serveis ja que en alguns casos, amb la finalitat de demorar-la a un moment posterior, la
llei es remet a una norma legislativa posterior o a una disposició reglamentària. És el cas, en matèria de col·legis
professionals, de les professions per a les quals s’exigirà la col·legiació obligatòria, encara avui pendent de
remetre’s a les Corts la llei estatal que ho determini i dels visats professionals obligatoris, l’adaptació dels quals
s’ha dut a terme pel RD 1000/2010, de 5 d’agost.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
1 Aquesta tècnica ha estat criticada pel Consell d’Estat en el Dictamen 779/2009, de 21 de maig, que no sols ha discutit la conveniència
d’optar per una sola llei per modificar una sèrie de lleis sectorials que es podien haver modificat singularment, sinó que ha criticat
l’extensió d’aquesta llei a sectors no afectats per la Directiva, la modificació dels quals hauria merescut un debat més calmat.
2 La Directiva explica de manera clara el perquè d’aquesta regulació que no presenta com a nova sinó, senzillament, com a necessària.
Encara que la lliure circulació dels serveis i la llibertat d’establiment són drets reconeguts pel Tractat (articles 43 i 49) d’aplicació directa
pels estats membres, la Directiva reconeix la incapacitat de garantir-los a partir dels procediments d’infracció contra els estats membres.
Efectivament, igual com és nombrosíssima la jurisprudència que s’ha hagut de pronunciar sobre la llibertat d’establiment i la prestació de
serveis en l’àmbit comunitari, en especial pel que fa a quan es presenten les raons imperioses d’interès general que justificarien
excepcions a aquests drets, és també, com assenyala Jiménez Asensio (La incorporación de la Directiva de Servicios al derecho interno,
IVAP, 2010, p. 32), una jurisprudència excessivament casuística que els estats membres s’han resistit a incorporar a les seves legislacions.
Per això ha estat necessari fer un pas més i realitzar un esforç de coordinació de les legislacions nacionals encara que el camí ja s’anuncia
complicat i els resultats encara escassos.
3 S’ha de recordar que el complex procés de transposició d’aquesta Directiva ,que si bé va entrar en vigor l’endemà de la seva publicació
en el DOU el 27 de desembre de 2006, per la qual cosa qualsevol normativa que s’aprovés des de llavors havia de néixer ja adaptada a la
Directiva, establia un termini transitori fins al 28 de desembre de 2009 per realitzar el procés d’avaluació de la normativa existent i
adoptar les mesures necessàries per donar compliment al que s’hi establia, la qual cosa implicava, necessàriament, la revisió de la
normativa ja existent.
La modificació de la Llei 2/1974, de col·legis professionals, coma conseqüència de la transposició... | 3
En qualsevol cas, queda encara molt per fer com demostra l’Informe del Ministeri d’Economia i Hisenda
de 29 d’abril de 2010 sobre transposició de la Directiva de serveis, que confessa de partida la necessitat
d’adaptació, només en l’àmbit estatal, de 118 reials decrets i 21 ordres ministerials.4
Però encara menys ha finalitzat el procés d’adaptació del dret europeu al nostre ordenament atès el
repartiment competencial en un estat complex com el nostre, on les comunitats autònomes a través de la seva
competència legislativa i reglamentària, les ciutats autònomes i els municipis5 han de culminar el procés iniciat
sense que a l’Estat li hagi quedat cap altra possibilitat, a manca d’altres eines jurídiques, que recordar amb prou
feines en la Llei 17/2009 el termini màxim establert per la Directiva de serveis per a l’adaptació de les normes i
anunciar que cada Administració respondrà econòmicament per la falta d’adaptació o adaptació inadequada de la
Directiva en el cas que hi hagi condemna del TJCE.6
Entre les lleis estatals que s’han modificat per estar afectades directament per la Directiva de serveis es
troba la Llei 2/1974, de col·legis professionals, ja que els serveis professionals, amb caràcter general, han quedat
inclosos en la Directiva sens perjudici de l’exclusió d’alguns d’ells.
Modificada la Llei estatal de col·legis professionals, i sens perjudici de la seva aplicació directa sense
necessitat del corresponent desplegament legislatiu per les comunitats autònomes (l’exigència de desplegament
autonòmic de la legislació bàsica de l’Estat no és un requisit per a la seva aplicació tal com ha assenyalat en
ocasions reiterades el Tribunal Constitucional), el procés d’adaptació legislativa en aquesta matèria no ha
conclòs ni de bon tros.
En primer lloc perquè l’avaluació de les professions per a les quals resultarà necessària la col·legiació
obligatòria, aquelles amb una incidència especial en la protecció de la salut, de la integritat física o la seguretat
personal o jurídica de les persones físiques, s’ajorna durant dotze mesos, que és el termini màxim que s’atorga al
govern estatal per a la remissió del projecte de llei. Mentrestant es mantindrà l’adscripció obligatòria als col·legis
estatals i autonòmics que la tinguin establerta.
D’altra banda, com que totes les comunitats autònomes sense excepció han assumit competències
directes o indirectes en matèria de col·legis professionals7 i setze d’elles han aprovat lleis reguladores de
4 L’Informe de 29 d’abril de 2010 del Ministeri d’Economia i Hisenda sobre la transposició de la Directiva de serveis ofereix una idea
bastant exacta del que suposa l’adaptació que han fet o resta per fer a les comunitats autònomes i entitats locals (http://www.meh.es/es-
ES/Paginas/InformeTransposicionDirectivadeServicios.aspx).
5 És cert que el procés d’adaptació de les ordenances municipals és bastant més limitat ja que afecta fonamentalment el règim
d’autorització i els requisits d’accés i l’exercici a les activitats de serveis i al sistema de cooperació administrativa, finestreta única i accés
electrònic als tràmits administratius.
6 Així, l’apartat segon de la disposició final cinquena de la Llei 17/2009 obliga a comunicar a les comunitats autònomes, ciutats
autònomes i entitats abans del 26 de desembre, és a dir, abans d’un mes des de la seva publicació en el BOE el 24 de novembre, les
modificacions legislatives i reglamentàries realitzades, mentre que la disposició final quarta reconeix, sens perjudici de la responsabilitat
estatal per l’adequada transposició de la Directiva, la responsabilitat econòmica de les administracions públiques que, en l’exercici de les
seves competències, incompleixin el que disposa la llei o el dret comunitari afectat, preveient la compensació per a l’exigència dels
deutes.
7 L’Estatut d’autonomia de Catalunya de 2006, a l’article 125, ha assumit les competències següents en matèria de col·legis professionals:
(i) competència exclusiva en matèria de col·legis professionals respectant el que disposen els articles 36 i 139 CE, que inclou en tot cas la
regulació de la seva organització interna i funcionament, règim econòmic pressupostari i comptable així com el règim de col·legiació i
adscripció, dels drets i deures i règim disciplinari; la creació i atribució de funcions; (ii) la competència compartida sobre la definició dels
col·legis professionals i sobre els requisits per a la seva creació i per ser-ne membres, (iii) la competència exclusiva dins del’ que
estableixen els articles 36 i 139 CE sobre les professions titulades, que inclou en tot cas la determinació dels requisits i les condicions
d’exercici de les professions titulades.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
4 | Silvia del Saz Cordero
col·legis, el legislador autonòmic ha de fer l’esforç d’adaptació corresponent; en el cas de Catalunya, s’ha
Per la seva banda, no totes les lleis autonòmiques que han creat col·legis professionals una vegada ha
entrat en vigor la Llei 25/2007 han optat per la col·legiació voluntària en espera que la llei estatal determini quins
col·legis són d’adscripció obligatòria.9 Abans al contrari, moltes han creat nous col·legis forçosos encara que
utilitzant una expressió s’equivoca: serà imprescindible l’adscripció al col·legi professional en els termes
establerts en la normativa bàsica estatal.10
El procés d’adaptació normativa ha de ser culminat, a més, pels col·legis professionals, als quals la
Directiva de serveis i, en conseqüència, la Llei 17/2009 consideren autoritats competents i als quals la llei vigent
atribueix la competència normativa per a l’aprovació d’estatuts generals i particulars, reglaments de règim
interior i altres normes, competència normativa que no és només el corol·lari de la seva autonomia sinó la raó
mateixa de la seva existència com a entitats corporatives: la regulació de l’exercici professional i el control i la
disciplina de la professió.
Per això, i perquè així ho va indicar expressament la Comissió Europea, el procés de revisió normativa
afecta també les normes col·legials ja que, des del punt de vista de la competència, que ha estat l’únic i veritable
motor de la Directiva de serveis, els col·legis professionals actuen com a associació d’empreses als efectes de
l’article 81 del Tractat i han de respectar, a l’hora d’establir les seves normes, el principi de no restricció de la
lliure competència llevat que estiguin encaminades a proporcionar garanties als usuaris del servei, siguin
necessàries i no vagin mes allà del necessari per garantir l’exercici correcte de la professió.11
Però no s’ha de confondre la transposició del dret comunitari amb el qüestionament ja recurrent del
tradicional model col·legial basat, de manera simple i planerament, en l’atribució a una corporació pública
constituïda pels professionals de les funcions de regulació de la professió que, en absència de col·legis
professionals, estarien atribuïdes a l’Administració pública. El debat de fons és si una organització que defensa
els interessos dels col·legiats pot exercir alhora funcions públiques que els afecten directament i, encara més, si
el model col·legial s’ha de mantenir encara en el cas d’adscripció voluntària.
Però això és una cosa que va molt més enllà de la transposició del dret comunitari encara que la
modificació de la Llei de col·legis professionals ja hagi pres partit.
No és contrari a l’ordenament comunitari que les «associacions professionals» exerceixin funcions
d’autoregulació dels serveis professionals, sinó que les exerceixin restringint indegudament la lliure
competència. En paraules de la Comissió Europea, és prerrogativa dels estats membres determinar fins a quin
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
8 Les opcions per modificar les lleis de col·legis professionals que han elegit les comunitats autònomes són dues. Una primera ha estat la
modificació per llei sectorial de la Llei de col·legis professionals existent, com ha estat el cas de la Llei 3/2010, de Cantàbria, de
modificació de la Llei 1/2001, de col·legis professionals de Cantàbria. Altres lleis han recorregut tanmateix a lleis òmnibus per les quals
es realitzen, amb major o menor encert, uns canvis mínims en les lleis de col·legis, és el cas de la Llei madrilenya 1/2010, o de la Llei
Gallega del mateix número. En el cas de la modificació de la Llei de Col·legis per la Comunitat de Madrid l’adaptació realitzada no deixa
de plantejar problemes amb els col·legis ja existents. En efecte, s’estableix com a principi general la col·legiació voluntària llevat que la
llei de creació estableixi el contrari i limita la creació de col·legis a aquells supòsits en què hi hagi una titulació oficial i es presenti una
raó d’interès general (art. 9); però salva expressament els col·legis ja creats, que eximeix de la corresponent adaptació, la qual cosa és el
mateix que excloure’ls del preceptiu procediment d’avaluació.
9 És el cas de la Llei madrilenya 1/2010, de creació del Col·legi d’Educadors Socials.
10 La Llei 11/2010 de Castella i Lleó, de creació del Col·legi de Terapeutes Ocupacionals, diu el següent: «per a l’exercici de la professió
de terapeuta ocupacional a la Comunitat de Castella i Lleó és requisit indispensable la incorporació al Col·legi Professional de Terapeutes
Ocupacionals de Castella i Lleó, d’acord amb els termes previstos en la normativa bàsica estatal i en la Llei 8/1997, de 8 de juliol, de
col·legis professionals de Castella i Lleó». Termes similars utilitza la Llei 3/2010 de creació del Col·legi d’Higienistes Dentals
d’Extremadura i aquest article ha estat suspès de vigència i aplicació des de la interposició del recurs d’inconstitucionalitat davant el
Tribunal Constitucional.
11 Vid., p. ex., la Sentència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees de 19 de febrer de 2002 (JCJ Wouters, JW Savelsbergh
Price Waterhaouse vs Alegemene Raad van Nederlandse Orde van Advocaten, on aquesta última és una corporació de dret públic).
La modificació de la Llei 2/1974, de col·legis professionals, coma conseqüència de la transposició... | 5
punt volen regular les professions directament mitjançant regulació estatal, o deixar-lo a l’autoregulació dels
organismes professionals.12
Admesa, doncs, pel dret europeu l’existència, en determinades condicions, de col·legis professionals amb
competències d’autoregulació, l’autonomia menor o major amb què aquests l’exerceixin, sempre dins dels límits
abans esmentats, escapa al dret comunitari, és una decisió del legislador nacional.
No s’ha de confondre , doncs, l’adaptació dels serveis professionals al dret comunitari que pot justificar,
per exemple, la creació de reserves de llei per regular un aspecte concret de la normativa de regulació de la
professió, amb la revisió del model col·legial, encara que aquest hagi estat el plantejament de la Comissió
Nacional de la Competència en diagnosticar, com un dels principals problemes de l’adaptació dels serveis
professionals a la competència, el poder d’autoregulació que la normativa vigent atorga als col·legis
professionals i postula la substitució de l’autoregulació per una major intervenció de l’Administració en la
regulació dels serveis professionals a través del que anomena coregulació o fins i tot mitjançant l’atribució de la
competència reguladora a l’Administració, cosa que significaria un canvi total i absolut de model.13
Aquest, sens dubte, és un altre debat que solament es pot plantejar en el marc del reconeixement
constitucional dels col·legis professionals i de la coherència del model, amb prou calma i assossec repòs, i no en
el si d’aquest procediment ràpid i abrupte, mancat d’una reflexió de fons, de transposició de la Directiva de
serveis al qual s’ha vist obligat el legislador estatal per, com sol ser per desgràcia ja habitual, començar massa
tard els seus deures.
2. L’especialitat dels serveis professionals: professions regulades i col·legis professionals
Si en general, com ja va assenyalar la Comissió de la Unió Europea en l’informe de juliol de 2002,14 els serveis
han ofert una resistència especial a l’eliminació de fronteres i a l’obertura a la lliure competència a causa de
l’excés de regulació que els estats membres han justificat per la relació existent entre la prestació i els
coneixements dels prestadors, els anomenats serveis professionals, els quals ocupen aproximadament un terç de
les persones empleades,15 no han estat una excepció.
Per a aquest tipus de serveis relacionats amb l’exigència d’una determinada formació o qualificació
professional, la regulació ha estat especialment intensa tant pel que fa als requisits d’accés com, posteriorment, a
l’exercici de la professió i segurament, segons la meva opinió, no tant per eliminar la competència de
professionals d’altres estats membres, sinó per conquerir un terreny davant altres professionals o, senzillament,
per evitar l’aplicació dràstica de les regles de la competència.
En la Comunicació de 9 de febrer de 2004 sobre competència en els serveis professionals i,
posteriorment, en la Comunicació de 5 de setembre de 2005, de seguiment de l’informe sobre competència en els
12 Comunicació de la Comissió de 9 de setembre de 2005 de seguiment de l’informe sobre la competència en els serveis professionals.
13 L’informe assenyala que la Llei de col·legis professionals ha atorgat un marge escàs de maniobra a l’Administració quedant a les mans
dels col·legis l’ordenació de l’exercici de la professió. El principal problema referent a la regulació de l’exercici professional és que la
legislació vigent atorga el poder d’autoregulació a unes institucions que, a més, defensen els interessos de seus col·legiats, cosa que ha
donat lloc a l’aparició de normes internes i conductes col·legials que han perjudicat la competència entre els mateixos professionals de
cada col·legi: «part de l’origen del problema es pot trobar en la definició de les finalitats dels col·legis, en estar combinant interessos
merament corporatius, de defensa dels professionals, amb les finalitats orientades a la protecció dels consumidors, que són per als quals
realment l’Administració delega en els col·legis poders públics» Per això postula la substitució de l’autoregulació per la regulació general
o coregulació que no restringeixi de manera innecessària la lliure competència llevat que això sigui motivat per raons d’interès general.
14 Informe de la Comissió al Consell i Parlament Europeu de 30 de juliol de 2002 (COM [2002] 441 final) sobre l’estat del mercat interior
de serveis en el marc de la primera fase de l’estratègia per al mercat interior de serveis.
15 Són dades de l’Informe de la Comissió sobre la competència en els serveis professionals de 9 de febrer de 2004 (COM [2004] 83 final).
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
6 | Silvia del Saz Cordero
serveis professionals,16 la Comissió ja va posar de manifest la lentitud exasperant del procés de revisió de la
normativa reguladora dels serveis professionals atribuint-ho en part al pes de la tradició i, en part, al fet que les
professions no l’haguessin promogut activament, la qual cosa s’explicaria, continuava la Comissió, pel control
especialment feble dels estats sobre les professions i el fenomen econòmic de «la captura del regulador»
especialment freqüent en els casos d’autoregulació. Potser la Comissió no estigui mancada de raó.
Calia, segons l’opinió de la Comissió, eliminar no solament les barreres jurídiques amb què els estats
membres dificultaven el lliure establiment i la prestació de serveis pels nacionals membres d’altres estats
comunitaris, sinó també revisar aquelles regulacions que, com que afecten per igual els nacionals de l’Estat
d’establiment on es presta el servei i els nacionals d’altres estats, prohibeixen, obstaculitzen o fan menys
interessants les activitats per a un prestador establert en un altre estat membre en el qual es presten serveis
similars, o bé obstaculitzen d’una altra manera les activitats de prestador establert en un altre estat membre en el
qual presta serveis anàlegs.17
Així, la Comissió va identificar les cinc categories de restriccions existents en el sector de serveis
professionals: (i) fixació de preus; (ii) preus recomanats; (iii) restriccions publicitàries; (iv) restriccions a l’accés
i exercici d’activitats reservades, i (v) regulació de l’estructura empresarial, que havien de ser eliminades o bé
sotmeses al corresponent test de la raó d’interès públic, necessitat i proporcionalitat.
Són tres les raons d’interès públic que, d’acord amb l’Informe sobre competència en els serveis
professionals, podrien justificar l’existència d’una regulació específica per a les professions titulades.18 En
primer lloc, la asimetria de la informació entre clients i prestadors dels serveis que impediria als consumidors
apreciar i seleccionar per raons de qualitat i preu uns serveis per als quals es requereixen uns elevats
coneixements de què mancarien els consumidors finals. Per això seria justificable una regulació que tendeixi a
garantir uns determinats nivells de qualitat i l’establiment d’uns certs límits a la publicitat i a les comunicacions
comercials. Tot i així, la Comissió entén que aquesta asimetria es produeix entre els prestadors de serveis i els
consumidors ocasionals, clients i llars particulars, però no així quan els consumidors són grans empreses o
administracions públiques que estan millor preparades per elegir els seus proveïdors d’acord amb raons de
qualitat i preu.
En segon lloc, les repercussions que la prestació té no solament per als compradors del servei, sinó per a
tercers que hi són aliens, el que s’anomenen les externalitats. Finalment la Comissió té en compte la consideració
que determinats serveis professionals produeixen béns públics valuosos per a la societat, per la qual cosa s’ha de
garantir una prestació suficient i adequada, no sense matisar que també es podria garantir en determinats casos
no amb la regulació de l’exercici sinó amb la imposició de determinades obligacions de servei públic.
A partir d’aquestes premisses la Directiva de serveis inclou en el seu àmbit d’aplicació els serveis que es
realitzen mitjançant contraprestació econòmica, és aquesta la seva característica definitòria, prenent el concepte
de serveis com a una categoria residual o concepte resta, tal com preveu l’article 50 de Tractat. Entre aquests
serveis queden inclosos els serveis professionals, alguns dels quals cita a tall d’exemple: assessorament jurídic i
fiscal, serveis relacionats amb els immobles, com els que presten les agències immobiliàries, o amb la
construcció, com els serveis d’arquitectes (considerant 33).
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
16 Seguiment de l’Informe sobre la competència en els serveis professionals de 5 de setembre de 2005 (COM [2005] 405 final).
17 Aquesta és una jurisprudència ja reiterada del Tribunal de Justícia, entre d’altres, STJCE de 25 de juny de 1991 (Sager, C-76/90); 9
d’agost de 1994 (Vander Elst, C-43/93); 28 de març de 1996 (Guiot, C 272/94); 18 de juny de 1998 (Corsica Feries France, C-266/96);
23 de novembre de 1999 (Arblade i altres, C-369/96 i 376/96), 20 de febrer 2001 (Timmermans, C-205/99), 26 de gener de 2006 (C-
514/03).
18 Informe de la Comissió sobre la competència en els serveis professionals.
La modificació de la Llei 2/1974, de col·legis professionals, coma conseqüència de la transposició... | 7
Alguns serveis professionals estan expressament exclosos, com és el cas dels serveis sanitaris i
farmacèutics,19 o els serveis de notaris i agents oficials designats mitjançant un acte oficial de l’Administració.
La Llei 17/2009 estén aquesta exclusió a les activitats que suposin l’exercici d’autoritat incloent-hi els
registradors de la propietat i mercantils.
S’ha de tenir en compte, però, que la Directiva de serveis i, en conseqüència, la Llei 17/2009 admeten
d’antuvi la més important de les restriccions d’entrada a l’exercici professional, la reserva de determinades
activitats professionals als qui tenen una determinada titulació oficial ja que, tal com assenyala la Directiva en el
considerant 88, la disposició sobre lliure prestació de serveis no s’ha d’aplicar quan els estats membres exigeixen
una determinada qualificació professional per a l’exercici d’una activitat.
I és que, des d’un principi, la regulació comunitària ha admès, com a excepció o restricció a la lliure
prestació de serveis i a la llibertat d’establiment, que els estats membres reservin l’exercici de determinades
activitats als qui estan en possessió d’una determinada titulació. Es tracta de les denominades professions
regulades, que es defineixen com l’activitat o conjunt d’activitats professionals en què l’accés, l’exercici o una
de les modalitats d’exercici estan subordinats de manera directa o indirecta, en virtut de les disposicions legals,
reglamentàries o administratives, a la possessió de determinades qualificacions professionals.20
Els esforços a favor del mercat interior únic de serveis no han anat dirigits com a objectiu en el cas de les
professions regulades, almenys al principi, a eliminar la reserva d’activitat, sinó a eliminar les barreres per a
l’establiment i lliure prestació de serveis en un estat membre dels professionals habilitats per a l’exercici
d’aquesta mateixa professió en un altre estat, que s’ha fet a través de la regulació comunitària del reconeixement
de qualificacions professionals, la qual ha quedat salvada plenament en la Directiva de serveis, per molt que
aquesta es refereixi a la conformitat necessària d’aquestes reserves amb el dret comunitari i la Comissió hagi
plantejat fins i tot la necessitat de reduir les tasques reservades a les diferents professions en funció de la
complexitat dels serveis prestats i que podria arribar fins i tot a la seva supressió quan existeixin mecanismes
menys restrictius per garantir la qualitat.21
En altres paraules, les reserves d’activitat que estableix cada un dels estats membres, al marge de la
regulació harmonitzada de determinades activitats professionals, no es posen en qüestió per la Directiva encara
19 S’han exclòs de la Directiva els serveis farmacèutics, un dels serveis professionals més regulats ja que amb caràcter general, i així
succeeix en la normativa de les nostres comunitats autònomes, s’imposen restriccions al lliure establiment en funció de la població i les
distàncies, en què la compatibilitat amb la normativa comunitària haurà de ser analitzada cas per cas. Recentment la Sentència del
Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees d’1 de juny de 2010 ha resolt la qüestió prejudicial plantejada pel Tribunal Superior de
Justícia d’Astúries sobre la compatibilitat del Decret 72/2001 amb el dret al lliure establiment, declarant la compatibilitat dels mòduls de
població i distàncies mínimes imposades per haver superat el test de (i) aplicació no discriminatòria per raó de la nacionalitat, (ii)
l’existència d’un interès general consistent en la garantia de la seguretat i qualitat del proveïment de medicaments, (iii) l’adequació de les
restriccions a l’objectiu perseguit i (iv) que les restriccions no han anat més enllà del necessari per assolir l’objectiu esmentat. Però ha
considerat contrari al dret esmentat la preferència a l’hora d’atorgar les farmàcies al criteri de l’exercici professional a la mateixa
Comunitat.
20 Art. 3.1.a de la Directiva 2005/36/CE, article 3 de la Llei 17/2009 i art. 3 del RD 1837/2008, de 8 de novembre, pel qual s’incorporen a
l’ordenament jurídic espanyol la Directiva 2005/36/CE, del Parlament Europeu i del Consell, de 7 de setembre de 2005, i la Directiva
2006/100/CE, del Consell, de 20 de novembre de 2006, relatives al reconeixement de qualificacions professionals, així com a determinats
aspectes de l’exercici de la professió d’advocat.
21 «En segon lloc —assenyala la Comissió en l’informe sobre competència en els serveis professionals—, potser seria possible reduir les
tasques reservades a les diferents professions. En certes circumstàncies, les professions altament qualificades tenen, a més de les seves
activitats principals, una sèrie de drets reservats que els permeten oferir altres serveis menys complexos. En alguns estats membres, per
exemple, els advocats o els notaris tenen un dret exclusiu per redactar actes de transferència de la propietat immobiliària i d’autenticació
de documents, així com un dret exclusiu a prestar serveis d’assessoria jurídica. En aquests casos, un grup més ampli de prestadors de
serveis podria estar habilitat per exercir tasques menys complexes».
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
8 | Silvia del Saz Cordero
que no quedin exceptuades del principi de lliure competència i puguin ser objecte d’examen, cas per cas, en els
corresponents procediments d’infracció del dret comunitari.22
A falta de regulació harmonitzada de l’exercici d’una determinada activitat professional titulada, els
estats membres són competents per establir reserves d’activitat encara que aquestes s’hagin de justificar en
funció de l’aplicació de quatre requisits: que s’apliquin de manera no discriminatòria, que estiguin justificats per
raons imperioses d’interès general, que siguin adequades per a la realització de l’objectiu que persegueixen i no
vagin mes allà del necessari per assolir l’objectiu esmentat.23
El resultat final ha estat que l’article 3.1 de la Directiva de serveis estableix el principi de primacia de la
Directiva 2005/36/CE, sobre reconeixement de qualificacions professionals, mentre que els requisits exigits, és a
dir, l’exigència d’estar en possessió d’una determinada titulació o qualificació professional per poder exercir una
activitat professional queda exclosa d’haver de passar, per al seu manteniment o nova imposició, tant en el cas
d’establiment com de la prestació de serveis, per l’avaluació corresponent d’acord amb els criteris de no
discriminació, necessitat i proporcionalitat (articles 11.1.d i 13.c de la Llei 17/2009).24
En definitiva, la directiva de serveis no qüestiona l’exigència d’estar en possessió d’una determinada
qualificació professional o qualificació que no necessàriament ve determinada per haver cursat una formació
universitària que condueix a l’exercici d’aquesta professió, la qual cosa a l’article 8 del RD 1837/2008 es
denomina formació regulada, sinó que pot procedir d’un títol de formació no universitària o fins i tot d’un títol
administratiu l’obtenció del qual no estigui relacionada directament amb la formació exigida al prestador del
servei.25
Ara bé, en aquelles activitats professionals no harmonitzades, el dret comunitari no és indiferent encara
que, en honor a la veritat, la Directiva ha permès un cert relaxament: si els interessats o la Comissió, o els
mateixos col·legis professionals a través del sistema sancionador, no plantegen problemes, si no s’inicien
procediments d’infracció del dret comunitari, deixem-ho estar.
El concepte de professions regulades de la normativa comunitària —i ara també espanyola— és més
ampli que les professions titulades que, tal com ha afirmat el Tribunal Constitucional, requereixen estar en
possessió d’una titulació acadèmica oficial. Les professions titulades de l’article 36 la CE no tenen res a veure
amb les professions l’exercici de les quals se sotmet a l’obtenció prèvia d’una autorització o llicència
administrativa o a la superació de determinades proves d’aptitud: l’exigència d’aquests requisits, autoritzacions o
habilitacions o proves de cap manera és equiparable a la creació o regulació dels títols professionals als quals es
refereix l’article 149.1.30 la CE ni guarda relació amb la competència que aquest precepte constitucional reserva
a l’Estat, ja que la subjecció a determinades condicions o requisits per poder exercir una determinada activitat
laboral o professional és una cosa ben diferent i allunyada de la creació d’una professió titulada l’exercici de la
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
22 L’Informe del llavors Tribunal de Defensa de la Competència de 1992 ja establia un objectiu clar: eliminar aquelles reserves d’activitat
que no tenen relació amb les titulacions exigides, per a la qual cosa posava l’exemple dels agents de la propietat immobiliària i els agents
de la propietat industrial.
23 Vid., per exemple, la STJCE d’1 de febrer de 2001 (C-108-96). en la qual s’analitza la compatibilitat amb el dret comunitari d’una
regulació nacional que reserva als oftalmòlegs el dret a efectuar un examen de la vista dels pacients amb instruments sofisticats, o la
STJCE d’11 de juny de 2002 (C-294/00), que reserva l’exercici d’activitats mèdiques als metges titulats inclosa l’activitat de curandero
que no està reservada en altres estats membres.
24 El reconeixement de qualificacions professionals que ara es recull en la Directiva 2005/36/CE, que refon la majoria de les directives
aprovades en aquesta matèria, gira sobre dos sistemes diferenciats. En primer lloc, un sistema de reconeixement automàtic basat en
l’harmonització prèvia dels coneixements exigits que afecta determinades activitats professionals especialment sensibles (directives
sectorials). En segon lloc, un sistema de reconeixement de qualificacions professionals sense l’harmonització prèvia dels coneixements
exigits que permet, quan la formació professional és inferior a l’exigida per a l’exercici professional en l’Estat d’establiment, imposar
l’exigència d’altres requisits o mesures compensatòries (període de pràctica professional o examen d’aptitud).
25 La relació de professions regulades es troba recollida a l’annex VIII del RD 1837/2008, dins el quadre d’autoritats competents.
La modificació de la Llei 2/1974, de col·legis professionals, coma conseqüència de la transposició... | 9
qual està condicionat a la possessió d’uns títols acadèmics concrets o, el que és el mateix, la possessió d’estudis
superiors ratificats pel corresponent certificat, diploma o llicència (STC 42/1986).
L’Informe de la Comissió Nacional de la Competència de 2008 en què s’ha basat la modificació de la
Llei de col·legis professionals va, però, més enllà ja que postula la necessitat de revisar les reserves d’activitat,
en definitiva, la revisió de les professions regulades, perquè entén que afecten el dret a la lliure elecció de
professió reconegut a l’article 35.1 de la CE i la seva repercussió negativa sobre la lliure competència, cosa que,
d’altra banda, no és una qüestió nova.
Segons la Comissió de Defensa de la Competència, recordant els principis de bona regulació a què es
refereix l’OCDE en l’informe de 2000 «Competència en els serveis professionals», no s’haurien d’atorgar drets
exclusius als professionals en cas que hi hagi altres mecanismes menys restrictius que puguin solucionar els
errors del mercat. I com a fruit d’aquest plantejament restrictiu de la reserva d’activitat que està vinculada,
segons la Comissió, a la limitació d’un dret reconegut constitucionalment, aquesta considera que només s’han de
mantenir les reserves d’activitat quan els coneixements especialitzats exigits són imprescindibles per prestar el
servei i estan en relació directa amb l’activitat que s’ha d’exercir. Per això proposa que les reserves d’activitat
quedin limitades a aquells casos en què es justifiqui l’existència d’un motiu d’interès general i la proporcionalitat
de la regulació.
Encara que s’ha de rebutjar aquesta pretesa vinculació entre la limitació de la reserva d’activitat i la
lliure elecció de professió i fins i tot del dret a la llibertat d’empresa, ja que com va assenyalar des de molt aviat
el Tribunal Constitucional en la Sentència 83/1984, la regulació de les professions titulades no afecta els drets
consagrats als articles 35.1 i 38 CE ja que el primer no consagra el dret a desenvolupar qualsevol activitat, sinó
el d’elegir lliurement la professió o ofici, mentre que l’article 38 la CE no reconeix el dret a escometre qualsevol
empresa sinó solament el d’iniciar i mantenir en llibertat l’activitat empresarial l’exercici de la qual està
disciplinat per normes d’ordre molt divers, el cert és que com qualsevol altra regulació que afecta el principi
general de llibertat de l’article 1.1 CE ha de ser administrada amb una certa cautela: ha d’estar degudament
justificada per raons d’interès general en funció de la relació existent entre els coneixements de la titulació
exigida i l’especialitat de l’activitat per realitzar.
Però, de moment, això ha quedat exclòs de la Directiva de serveis sens perjudici que, com es va
anticipar, l’aplicació directa dels drets de lliure establiment i lliure prestació de serveis permetin qüestionar en
cada cas l’abast d’aquesta reserva que, d’altra banda, al nostre Estat han establert normes variades i especialment
disseminades.
L’Informe de la Comissió va fins i tot més enllà perquè planteja la revisió del model tradicional de
professions titulades ja que, tot i que hi pugui haver casos en què una determinada professió hagi de quedar
reservada realment als posseïdors d’una única titulació, la regla general, segons el criteri de la Comissió, ha de
ser l’eliminació de la reserva d’activitat associada a un títol concret i substituir-la per una regulació de l’activitat
professional que pot ser exercida per més d’una titulació.
No s’ha de confondre, en qualsevol cas, la barrera d’entrada a l’exercici professional que implica la
reserva d’activitat de les professions regulades amb l’adscripció obligatòria a un col·legi professional. Hi ha una
íntima relació entre professió regulada i col·legis professionals, ja que només és concebible l’existència d’un
col·legi professional quan existeix una reserva d’activitat, però ni totes les professions titulades han de ser
necessàriament professions col·legiades, ni el títol competencial que empara la creació de professions titulades,
l’article 149.1.30 CE en relació el amb 36 CE, és el mateix que empara la regulació estatal de l’organització
col·legial.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
10 | Silvia del Saz Cordero
3. La repercussió de la Llei 17/2009 en els col·legis professionals
Tant la Directiva de serveis com la Llei 17/2009 inclouen una sèrie de previsions que afecten directament o
indirectament els col·legis professionals, el model d’adscripció obligatòria, les seves competències i la manera
d’exercir-les.
Com se sap. tant la Directiva de serveis com, lògicament, la Llei 17/2009, que pràcticament s’ha limitat a
reproduir-la amb alguns matisos, regulen separadament la llibertat d’establiment dels prestadors i la lliure
prestació de serveis.
La llibertat d’establiment26 es planteja a partir del principi general de llibertat i de l’excepcionalitat de
les restriccions que pot imposar la normativa de les autoritats competents: (i) l’excepcionalitat del règim
d’autorització prèvia i la seva substitució per la comunicació o declaració responsable i (ii) la prohibició
d’imposar determinats requisits d’accés de la llista denominada negra i sotmetre la resta a un procés d’avaluació
conforme als principis de no discriminació, necessitat i proporcionalitat.
El mateix principi general de llibertat predomina en la prestació de serveis amb prohibició de
determinades restriccions i permissió, si bé amb caràcter excepcional, de determinats requisits per a l’accés dels
prestadors a una activitat de serveis o el seu exercici temporal al territori espanyol quan estiguin justificats per
motius d’ordre públic, seguretat i salut pública, o bé protecció del medi ambient, tinguin caràcter no
discriminatori i siguin proporcionats.
En aquest context, l’exigència de col·legiació forçosa constitueix una restricció a l’exercici professional
més enllà de l’exigència d’una determinada qualificació professional, en què la col·legiació és una autorització o
acte exprés de l’autoritat competent, en aquest cas dels col·legis professionals, que condiciona la llibertat
d’establiment tant dels professionals d’altres estats membres com per als professionals nacionals. No passa el
mateix en el cas de la prestació de serveis, per a la qual es prohibeix expressament l’exigència d’adscripció
forçosa a col·legis o associacions professionals espanyols.
També es veu afectat el que la llei denomina «règim d’autorització»,27 ja que els requisits imposats per
la normativa col·legial per a la col·legiació —la llei de col·legis professionals es limita a referir-se a la titulació
exigida— estan afectats directament per la llista denominada negra, així com l’excepcionalitat dels requisits de
la llista grisa, que només es podran exigir quan superin el triple test de no discriminació, raó imperiosa d’interès
general i proporcionalitat.
En l’informe de juny de 1992, el Tribunal de Defensa de la Competència ja posava de manifest que els
col·legis professionals no establien restriccions notables a la col·legiació, almenys per als nacionals, ja que
pràcticament tot aquell que tingués el títol corresponent podia ingressar en el col·legi i per això recomanava que,
mentre es mantingués la col·legiació obligatòria, no s’havia d’avançar en la imposició de nous requisits.
Llavors sí que existien càrregues afegides a la col·legiació, com ara l’obligació de contractar
assegurances professionals o l’ingrés a una mutualitat de previsió, que es va suprimir el 1997 amb la reforma de
la Llei de col·legis professionals.28
En qualsevol cas, l’article 10.f de la Llei 17/2009 atorga cobertura a la intervenció dels col·legis
professionals en l’autorització que suposa la col·legiació. Els col·legis professionals no són «competidors», sinó
autoritat competent, per la qual cosa queda salvada la seva competència per autoritzar la col·legiació, un
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
26 A l‘efecte de la distinció entre la llibertat d’establiment i un prestador de serveis transfronterer subjecte a l’article 49. Vid., entre
d’altres, les STJCE 30 de novembre de 1995, Gebhard (C-55/94) i 11 de desembre de 2003, Schenitzer (C-215/01).
27 L’article 3 de la Llei defineix el règim d’autorització com qualsevol sistema previst en l’ordenament jurídic o en les normes dels
col·legis professionals —com si aquestes no formessin part de l’ordenament jurídic— que contingui el procediment, els requisits i les
autoritzacions necessaris per a l’accés o exercici d’una determinada professió.
28 RD llei 5/1996 i Llei 7/1997.
La modificació de la Llei 2/1974, de col·legis professionals, coma conseqüència de la transposició... | 11
tractament totalment diferent del que s’atorga a les cambres de comerç, també corporacions de dret públic, ja que
si bé permet encomanar als primers l’atorgament de les autoritzacions, es prohibeix a les cambres de comerç.
Tanmateix, com que el precepte citat es limita a prohibir la intervenció directa o indirecta de
competidors en la concessió d’autoritzacions o en l’adopció de decisions d’altres autoritats competents relatives
a l’establiment «sens perjudici de l’actuació de col·legis professionals, i consells generals i autonòmics de
col·legis professionals», no exclou que, en el futur, encara que no sigui el plantejament actual, siguin els col·legis
professionals els que tinguin la clau de l’accés a l’exercici de la professió mitjançant la realització d’exàmens o
proves que, de facto, poden comportar una nova restricció al lliure establiment per als serveis professionals.
A més de la incidència de la Directiva de serveis en les anomenades barreres d’entrada, aquesta i la Llei
17/2009 projecten els seus efectes en la regulació de l’exercici professional ja que l’excepcionalitat del règim
d’autorització, la prohibició de determinats requisits que puguin ser contraris al principi de llibertat i la permissió
dels pertanyents a la llista grisa —que hauran de ser objecte del corresponent test de compatibilitat— s’aplica
també quan està afectat no solament l’accés, sinó també l’exercici de l’activitat professional.
En altres paraules, qualsevol regulació de l’activitat professional haurà de justificar el compliment de la
normativa comunitària, encara que la Llei fa referència expressament a tres regulacions: assegurances
professionals, publicitat dels serveis i les activitats denominades multidisciplinàries, i no precisament per
excloure-les de la Directiva, sinó per establir-hi unes regles especials.
Quant a les assegurances de responsabilitat civil que inicialment obligaven a subscriure els col·legis com
a càrrega de col·legiació fins a la modificació de la Llei de col·legis el 1997 i que, posteriorment, en molts d’ells
s’han ofert als col·legiats de manera gratuïta com a prestació assistencial, l’article 21 de la Llei 17/2009 estableix
una reserva de llei que només pot estar justificada en dos supòsits: (i) risc directe i concret per a la salut o per a
la seguretat del destinatari o un tercer o (ii) seguretat financera. L’exigència de l’assegurança professional no
pot, en conseqüència, ser imposada pel col·legi professional, sinó per una llei.
Les restriccions publicitàries havien estat objecte d’una referència especial per la Comissió Europea en
l’informe sobre els serveis professionals en entendre que redueixen la competència i augmenten els costos
derivats de la necessitat d’obtenir informació sobre els productes, produint un efecte immediat d’increment sobre
els preus dels serveis professionals sense que això repercuteixi en una major qualitat de la prestació. Per això
entén la Comissió que la finalitat de protegir els usuaris als qui resulta difícil avaluar la informació sobre serveis
professionals donada la seva especial complexitat, es compleix millor amb una informació honesta i objectiva
que amb l’establiment de limitacions. Tot i això, la Directiva de Serveis no ha eliminat completament les
restriccions a la publicitat. Es garanteix la llibertat de les comunicacions comercials i s’eliminen les prohibicions
totals, però es permeten, amb caràcter excepcional, determinades limitacions sempre justificades pel triple
requisit de (i) raó imperiosa d’interès general, (ii) no discriminació i (iii) proporcionalitat. D’altra banda,
s’elimina la possibilitat de regulació pels col·legis de la incompatibilitat entre diferents activitats, que queda
reservada a la Llei. Efectivament, només la llei pot exceptuar el principi de llibertat que prohibeix obligar a
l’exercici d’una única activitat de manera exclusiva ja sigui de manera individual o en associació, sempre que es
tracti de garantir l’exercici professional independent i imparcial o de prevenir conflictes d’interessos i sigui
necessari per garantir requisits deontològics diferents i incompatibles sempre que satisfacin el triple test.29
29 La Sentència de 19 de febrer de 2002 (C-309/99) analitza una norma imposada pel Consell General d’Advocats dels Països Baixos per
la qual es declara la prohibició d’associació professional d’advocats i auditors de comptes. Sobre la base que els advocats tenen en aquell
Estat una situació d’independència davant els poders públics i altres operadors i tercers de la qual manquen els auditors de comptes, els
quals no estan subjectes a exigències deontològiques comparables, s’entén que la normativa d’incompatibilitat té com a objectiu garantir
el respecte als principis deontològics de l’advocacia que hi són aplicables, per la qual cosa la incompatibilitat estaria justificada per ser
necessària a fi de garantir el bon exercici de l’advocacia tal com és organitzada a l’Estat membre de què es tracta. A més, continua la
sentència, el fet que les normes aplicables siguin diferents en un altre estat membre no significa que les normes vigents en el primer estat
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
12 | Silvia del Saz Cordero
Els col·legis professionals, com a autoritats competents, també es veuen afectats per les regles relatives a
la simplificació de procediments pel que fa a les condicions o característiques de la documentació procedent
d’altres estats membres, la tramitació electrònica i la finestreta única i, en més o menys grau, per les normes
destinades a garantir la qualitat dels serveis.30
El paper determinant que s’atribueix a les associacions de consumidors per dur a terme a escala
comunitària una avaluació independent de la qualitat dels serveis que pugui ser difosa entre els consumidors per
ajudar a la selecció del prestador requereix la col·laboració d’aquestes amb els col·legis professionals i els
consells generals i autonòmics. Els col·legis també són cridats a participar en l’elaboració a escala comunitària
de codis de conducta per tal de facilitar la lliure prestació de serveis i el lliure establiment respectant plenament
les normes de defensa de la competència.
4. L’adscripció forçosa als col·legis professionals i la competència estatal per determinar quan
es presenta una raó d’imperiós interès públic és una mesura necessària i és proporcional
D’acord amb la Llei 2/1974, s’entenia que l’adscripció als col·legis professionals havia de ser obligatòria: «és un
requisit indispensable per a l’exercici de les professions col·legiades la incorporació al col·legi en l’àmbit
territorial del qual es pretén exercir la professió», deia inicialment l’article 3, i posteriorment el va ratificar la
Llei 7/1997, que va donar una nova redacció a l’article esmentat: «és requisit indispensable per a l’exercici de les
professions col·legiades trobar-se incorporat al col·legi corresponent. Quan una professió s’organitzi per col·legis
territorials, n’hi haurà prou amb la incorporació a un sol d’ells, que serà el del domicili professional únic o
principal, per exercir a tot el territori de l’Estat»; s’indicava, a més, que aquesta determinació formava part de la
competència estatal de l’article 149.1.18 CE (DF 2a)
Fins ara, aquesta previsió havia passat la prova de foc de constitucionalitat de la competència estatal ja
que, des de la Sentència 20/1988, el Tribunal Constitucional va entendre que, encara que l’article 36 CE no era
un títol atributiu de competències, la configuració dels col·legis professionals com a corporacions de dret públic
justificava la seva competència per establir les bases sobre règim jurídic de les administracions públiques, cosa
que legitimava l’Estat per establir la normativa bàsica encara que només en allò que tenia relació amb l’atribució
de personalitat jurídic pública, és a dir, les competències públiques que tenien encomanades i també, tot i que no
expressament, l’adscripció forçosa.
I tanmateix, encara que la col·legiació forçosa ha estat l’opció elegida legalment, no ha estat l’única en la
pràctica. A banda d’alguns col·legis d’àmbit estatal per als quals es preveu l’adscripció voluntària, anteriors i
posteriors a la Llei de col·legis, també hi ha col·legis autonòmics voluntaris.
En això ha tingut molt a veure, sens dubte, el fet que el Tribunal Constitucional s’hagi resistit a
considerar que la col·legiació obligatòria formava part de la garantia constitucional dels col·legis professionals,
com també la reserva de llei per a la creació de col·legis professionals i aquesta concepció segons la qual, com
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
siguin incompatibles amb el dret comunitari. Per això no es pot afirmar que els efectes restrictius de la competència com els que
s’imposen als advocats que exerceixen als Països Baixos mitjançant un reglament vagin mes allà del necessari per garantir el bon exercici
de l’advocacia.
30 La Llei 25/2009, en regular la finestreta única, la imposa a totes les organitzacions col·legials, és a dir, consells generals i autonòmics,
col·legis nacionals i col·legis territorials, i estableix la gratuïtat dels serveis que es prestin a través d’ella per via telemàtica: obtenció de
formularis i informació; tramitació d’altes i baixes; presentació de documentació; convocar els col·legiats per participar en els òrgans
representatius; accés al registre de col·legiats i al registre de societats professionals; vies de reclamació i recursos; contingut dels codis
deontològics.
La modificació de la Llei 2/1974, de col·legis professionals, coma conseqüència de la transposició... | 13
que les lleis estatals de creació de col·legis professionals poden ignorar la legislació bàsica estatal, l’Estat no es
troba capacitat per imposar-la a les lleis autonòmiques.
En efecte, el Tribunal Constitucional ha negat l’existència d’un model de col·legi professional a la
Constitució més enllà de l’exigència d’una estructura i funcionament democràtics, per la qual cosa el legislador
pot decidir si (i) configurar-los com a corporacions de dret públic, cosa que justificaria la competència estatal per
regular-ne aquells aspectes que afecten la seva naturalesa juridicopública, (ii) convertir-los en associacions
privades, (iii) modificar els elements del seu règim jurídic tradicional incrementant les funcions públiques que
tenen atribuïdes o, al contrari, rebaixar-les, o (iv) fins i tot establir diferents models de col·legis professionals
regulant en una disposició específica algunes normes singulars d’un o d’alguns col·legis professionals concrets.31
Paradoxalment, aquesta llibertat del legislador per configurar els col·legis professionals no es tradueix en
una llibertat similar a l’hora de crear col·legis professionals ja que la creació d’un col·legi concret, segons el
Tribunal Constitucional, només estarà justificada quan sigui determinada per la necessitat de servir un interès
públic.
La falta de model constitucional de col·legis professionals afecta també el règim d’adscripció, ja que
l’article 36 CE permet la col·legiació obligatòria —no vulnera el dret fonamental d’associació (STC 89/1989)
quan l’exigeixen les finalitats públiques i la configuració dels col·legis— però no la imposa, i per això la
col·legiació voluntària és una elecció vàlida des del punt de vista constitucional.
És més, en la mesura que l’article 36 la CE no imposa la col·legiació forçosa, aquesta només estarà
justificada quan les funcions públiques que tinguin atribuïdes siguin prou rellevants com perquè no puguin ser
complertes o bé sigui molt difícil complir-les mitjançant altres fórmules menys restrictives dels drets dels
particulars.32
En definitiva, en la jurisprudència constitucional es troba l’embrió del model que ara segueix la Llei
25/2009, de modificació de la Llei de col·legis professionals: la creació d’un col·legi professional com a
corporació de dret públic només estarà justificada per l’existència d’un interès general, i l’adscripció forçosa al
col·legi només es podrà exigir si no hi ha altres formes de garantir les finalitats públiques que té encomanades
menys restrictives dels drets dels particulars; aquest últim requisit coincideix amb el que ara planteja la Directiva
de serveis.
Però quin és el sentit dels col·legis professionals voluntaris? La mateixa filosofia del model, l’atribució a
entitats corporatives de funcions públiques de regulació i disciplina de la professió que d’una altra manera
estarien a les mans de l’Administració, només es justifica plenament si tots els professionals hi pertanyen i
prenen part en les seves decisions, ja que no tindria sentit que existissin dos tipus de regles aplicables a la
professió: les que afecten els col·legiats i les que resulten aplicables als professionals no col·legiats, llevat que
s’entengui que els col·legis poden regular la professió amb caràcter general i imposar el seu compliment als qui
no són membres de la corporació, amb independència del seu nivell de representativitat entre els professionals.
La nova redacció de l’apartat 3 de l’article 1 de la Llei 2/1974 resulta bastant ambigua: «són finalitats
essencials d’aquestes corporacions l’ordenació de l’exercici de les professions, la representació institucional
exclusiva de les professions quan estiguin subjectes a col·legiació obligatòria, la defensa dels interessos
professionals dels col·legiats, i la protecció dels interessos dels consumidors dels serveis de seus col·legiats, tot
això sens perjudici de la competència de l’Administració pública per raó de la relació funcionarial».
Com es pot observar, de les tres funcions públiques, la d’ordenació —que porta aparellada la
disciplina— és pròpia de tot tipus de col·legis, tant dels voluntaris com dels d’adscripció forçosa. En aquest punt,
32 Vegeu sobre això el que ja vaig explicar al llibre Los colegios profesionales, Madrid, 1996.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
14 | Silvia del Saz Cordero
les funcions atribuïdes als col·legis no s’han vist modificades ja que els col·legis continuen mantenint la funció
per ordenar l’exercici professional al servei dels drets dels usuaris i la facultat disciplinària.
En principi, com que es manté el monopoli ja que l’article 4.3 no s’ha modificat, semblaria que la
regulació de la professió que realitzen els col·legis s’imposa a tots els professionals, estiguin col·legiats o no.
Però això entra automàticament en contradicció amb la previsió que s’inclou en el nou apartat 5 de
l’article segon, segons la qual els codis deontològics que aprovin els col·legis —que poden preveure restriccions
a les comunicacions comercials per salvaguardar la independència i la integritat de la professió i el secret
professional— només afecten els professionals col·legiats, d’on es pot inferir que l’ordenació de la professió que
fan els col·legis voluntaris no s’estén erga omnes i solament té efectes sobre col·legiats.
Aquesta conclusió es veu ratificada, a més, per la regulació de la competència disciplinària dels col·legis
de l’article 3.3 de la Llei, que atribueix competències per a l’ordenació i la disciplina als professionals col·legiats
que exerceixin en un territori diferent del de la col·legiació, cosa que exclou, en principi, aquells professionals no
col·legiats. Per això, no té cap lògica qualificar com a funció pública aquella amb uns efectes que es poden
enervar amb la simple decisió de no pertànyer al col·legi o, en un moment donat —cal pensar en la disciplina de
la professió—, deixar-hi de pertànyer.
És el mateix plantejament legal de la protecció dels drets de consumidors i usuaris dels serveis dels
col·legiats sense que el col·legi assumeixi aquesta funció sobre els no col·legiats, com d’altra banda corrobora
l’atribució, pel nou apartat a de l’article 5, de les funcions que redundin en benefici de la protecció dels
interessos dels consumidors i usuaris dels serveis dels seus col·legiats.
Finalment, la funció pública de representació institucional de la professió es reserva directament als
col·legis forçosos.
Quant a les funcions privades, la defensa dels interessos privats dels seus col·legiats no es diferencia res
de les funcions que poden assumir les associacions privades.
Llavors, ¿té un mínim sentit la creació de col·legis professionals voluntaris com a corporacions de dret
públic a partir de les funcions que se’ls atribueixen, quan l’única funció pública, l’ordenació i disciplina, només
es projecta sobre els professionals col·legiats que, pel fet de no ser obligatòria, poden elegir lliurement de
pertànyer-hi? ¿Té cap lògica residenciar els conflictes que es poden plantejar entre el col·legi i els col·legiats per
l’exercici de funcions públiques, o sobre el règim jurídic organitzatiu en la jurisdicció contenciosa
administrativa? I, sobretot, té sentit que continuïn mantenint el monopoli que suposa un sol col·legi per àmbit
territorial?
Sembla bastant més encertada la Llei catalana 7/2006, d’exercici de professions titulades i col·legis
professionals, que ha estat objecte de modificació pel Decret legislatiu 3/2010, de 5 d’octubre, per acomodar-la a
la normativa estatal, quan distingeix nítidament entre col·legis professionals i associacions professionals, que són
aquelles constituïdes pels professionals titulats no subjectes a col·legiació forçosa amb la finalitat de vetllar pel
bon exercici de la professió respecte als destinataris dels serveis i per a la representació dels seus interessos i els
interessos generals de la professió. Aquestes associacions es regeixen, en tot allò que no s’ha previst en la llei,
pel dret d’associacions i la llei no estableix el monopoli tal com es dedueix indirectament de la regulació de la
delegació de funcions, ja que quan hi hagi diverses associacions en un àmbit professional, la delegació de
funcions i activitats que no impliquin exercici d’autoritat per part de l’Administració autonòmica s’ha de fer per
concurs o, si escau, mitjançant la subscripció del conveni corresponent.33
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
33 Les funcions que tenen atribuïdes aquestes associacions encaixen perfectament en el que es podrien considerar les funcions privades
dels col·legis professionals: vetllar pel bon exercici de la professió i el respecte dels drets dels consumidors dels serveis professionals;
representació dels associats; prestació de serveis als associats; facilitació d’informació sobre honoraris sempre amb el respecte a les regles
La modificació de la Llei 2/1974, de col·legis professionals, coma conseqüència de la transposició... | 15
Tot i això, els col·legis professionals voluntaris, com que no constitueixen una barrera d’entrada al lliure
establiment o a l’exercici professional, són indiferents per a la normativa comunitària sempre que les normes que
aprovin, com les dels col·legis obligatoris, respectin la lliure competència, no sembla que compleixin el requisit
de l’interès públic exigit per la jurisprudència constitucional per justificar el monopoli, és a dir, la prohibició de
crear altres col·legis professionals voluntaris representatius d’una mateixa professió en el mateix àmbit
territorial.
La llei tampoc no ha tancat adequadament el tema de l’adscripció forçosa als col·legis professionals en
el marc d’un estat complex en el qual tant l’Estat com les comunitats autònomes poden crear col·legis
professionals, a partir de les competències materials que tinguin segons l’activitat substantiva que afecta
l’exercici de les professions col·legiades.
La qüestió s’ha centrat en la previsió del nou article 3, d’acord amb el qual és un requisit indispensable
per a l’exercici de les professions col·legiades trobar-se incorporat al col·legi professional corresponent quan així
ho estableixi una llei estatal, i el debat ha sorgit per la discussió sobre a qui ha de correspondre la decisió sobre la
col·legiació obligatòria, a l’Estat o a les comunitats autònomes, ja que aquestes han assumit competències en
matèria de col·legis professionals i poden crear col·legis professionals d’àmbit autonòmic. En altres paraules, la
modificació de la Llei de col·legis professionals ha consagrat dos models de corporacions públiques: un, el dels
col·legis professionals obligatoris, limitat a aquells de decisió estatal; i un altre de caràcter voluntari, obert a les
comunitats autònomes, que podran crear-los sense cap límit. Així doncs, si fins ara la llei estatal partia amb
caràcter general del fet que la col·legiació era forçosa, ara la col·legiació forçosa és l’excepció reservada, a més,
a l’Estat.
Els paràmetres d’acord amb els quals s’ha d’adoptar la decisió de les professions que requeriran la
col·legiació forçosa no s’expliquen en el cos de la llei sinó en la disposició transitòria quarta, per la qual s’atorga
a l’Estat un any per remetre a les Corts un projecte de llei que determini l’exercici de quines professions
requerirà la col·legiació obligatòria: quan la col·legiació sigui un instrument eficient de control de l’exercici
professional per a la defensa dels consumidors dels serveis professionals i només en aquelles activitats
professionals en què es puguin veure afectades de manera greu i matèries d’especial interès públic, com poden
ser la protecció de la salut i la integritat física o la seguretat personal o jurídica de les persones físiques.34
La determinació del caràcter obligatori o no de la col·legiació forma part de la competència estatal de
l’article 149.1.18,35 ja que defineix dins una entitat corporativa quins en seran els membres, tal com la base
territorial defineix l’àmbit de les administracions d’aquest tipus, per la qual cosa l’adscripció voluntària continua
sent igual d’essencial a l’hora de configurar una entitat de dret públic, encara que segons la meva opinió quedi
molt poc d’Administració pública quan l’adscripció és voluntària i les seves funcions «públiques» només
s’exerceixen sobre els membres. Així ho va assenyalar al seu dia el Tribunal Constitucional en la Sentència
330/1994, de 15 de desembre, en entendre que el títol de l’art. 149.1.18 CE permetia a l’Estat declarar
obligatòria o voluntària la col·legiació per exercir una determinada professió i que això vinculava el
desplegament legislatiu posterior de les comunitats autònomes.
de la lliure competència; mediació o arbitratge entre col·legiats o entre aquests i tercers; participació en òrgans consultius de
l’Administració, i emissió d’informes.
34 Aquesta enumeració, tot i que no és tancada, és força més reduïda que la que conté la Llei catalana 7/2006, que inclou, a banda de les
esmentades en la llei estatal, les de preservació del medi, conservació i administració dels béns i patrimoni, exercici de drets i compliment
de deures constitucionals i estatutaris, tutela de drets de persones i grups socials davant l’Administració de justícia, com també els
procediments de prevenció, negociació i solució de conflictes, disseny i direcció d’obres i infraestructures així com de béns, medis i
serveis destinats a ús públic.
35 Així, es pot citar, per tractar-se d’un encàrrec de la Unió Professional, que pren posició davant la reforma de la Llei de col·legis
professionals, l’informe de Calvo, L., i Fernández Farreres, G., sobre «Los Colegios Profesionales ante la reforma de la LCP recomendada
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
16 | Silvia del Saz Cordero
Però el cert és que aquesta no és l’única interpretació de l’abast de les competències de l’Estat per
establir de manera exclusiva —i, en conseqüència, amb exclusió de la decisió de les comunitats autònomes— els
col·legis d’adscripció obligatòria. Així ho ha posat de manifest, per exemple, el Dictamen 4/2010, d’11 de març,
sobre determinats aspectes de l’adaptació a la Llei sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici
del Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya. Aquest Dictamen ha conclòs que la modificació de la Llei de
col·legis infringeix el bloc de la constitucionalitat, que ha variat després de l’Estatut català de 2006, ja que la
competència estatal s’ha analitzat més des de l’assumpció de competències exclusives per la Comunitat
Autònoma sobre l’exercici de les professions titulades que sobre les de col·legis professionals, i sobre els articles
36 i 139 CE que, com se sap, no són títols competencials ni per a l’Estat ni per a les comunitats autònomes, sense
que s’hagi parat atenció a l’article 149.1.18 CE, que és, com assenyala algun vot particular, el nucli de la qüestió.
Encara que es podria titllar d’aproximació simplista al problema competencial, el cert és que siguin
quines siguin les competències assumides pels nous estatuts d’autonomia, el paràmetre de constitucionalitat de la
llei estatal continua sent a l’article 149.1.18 la CE. Així ho ha posat de manifest la STC 31/2010, de 28 de
juny,36 en confirmar la constitucionalitat de l’article 125 de l’Estatut català perquè entén que respecta les
competències que l’art. 149.1.18 CE atribueix a l’Estat, l’exercici de les quals no queda impedit per l’article 125
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
de l’Estatut.37
es a crear, si tenen competència substantiva, el corresponent col·legi
professional d’adscripció obligatòria.
Del tenor literal de la disposició transitòria esmentada es conclou que, en les professions que la llei
estatal determini, la col·legiació no és possible, a decisió de les comunitats autònomes, sinó que ha de ser
obligatòria encara que això depengui d’una decisió autonòmica de creació del col·legi professional corresponent.
En altres paraules, per a aquelles professions titulades per a les quals la llei estatal decideixi la necessitat de
col·legiació, les comunitats autònomes no podran apreciar si es presenten o no els requisits exigits per la
Comunitat Autònoma i estan obligad
Per aquesta raó no té cap justificació la regla del nou article 3.3 de la Llei 2/1974 segons la qual, quan en
una professió només hi hagi col·legis professionals en algunes comunitats autònomes, els professionals s’han de
por la Comisión nacional de la competencia en su informe sobre el sector de servicios profesionales y los colegios profesionales»,
realitzat el novembre de 2008.
36 «Comporta la submissió a la regulació bàsica estatal que disciplina l’existència mateixa d’aquestes corporacions i els requisits que han
de satisfer en l’ordre organitzatiu i financer i s’ha de tenir en compte, a més, que l’encapçalament del mateix art. 125.1 sotmet les
competències autonòmiques a l’art. 36 CE, fet que ha de significar, necessàriament, a la llei estatal (STC 20/1988, FJ 3) de la qual cosa es
conclou que l’art. 125.1 EAC no tanca el pas a les competències legislatives estatals. L’art. 125.2 EAC determina que la Generalitat té
competència compartida amb l’Estat pel que fa a «la definició de les corporacions a què es refereix l’apartat 1 i sobre els requisits per a la
seva creació i per ser-ne membre». Els recurrents retreuen a aquest apartat 2 la ignorància de les bases sobre les quals atribueix
competència a l’Estat l’art. 149.1.18 CE. Certament, les corporacions de dret públic, tant si són representatives d’interessos professionals
(col·legis professionals), com si ho són d’interessos econòmics (cambres de comerç, indústria i navegació o altres), tenen la condició
d’administracions públiques de caràcter corporatiu, és a dir, realitzen, a més de funcions representatives d’interessos privats, funcions de
caràcter públic sota tutela de l’Administració i en aquesta condició queden sotmeses a la competència estatal d’establiment de les bases
del règim jurídic corresponent ex art. 149.1.18 CE, si bé «l’extensió i la intensitat que poden tenir les bases estatals en regular les
corporacions camerals és molt menor que quan es refereixen a administracions públiques en sentit estricte» (STC 20/1988, de 18 de
febrer, FJ 3, i 206/2001, de 22 d’octubre, FJ 3 i 4). Doncs bé, l’art. 125.2 EAC reconeix explícitament l’esmentada competència estatal en
sotmetre les bases estatals esmentades, a través de l’assumpció de la competència autonòmica amb la qualificació de compartida, els
aspectes essencials del règim jurídic de les corporacions esmentades: la seva definició, els requisits per crear-les i els requisits per ser-ne
membres».
37 Vegeu sobre aquest punt Carlón Ruiz, M. «El impacto de la transposición de la directiva de servicios en el régimen de Colegios
Profesionales», RAP 183, setembre-desembre 2010.
La modificació de la Llei 2/1974, de col·legis professionals, coma conseqüència de la transposició... | 17
regir per la legislació del lloc on tinguin establert el domicili professional únic o principal, i amb això n’hi haurà
prou per exercir a tot el territori espanyol. Aquesta regla no pot fer referència als col·legis voluntaris —tant si
existeixin com si no, és indiferent per exercir la professió—, sinó als obligatoris, i precisament la conseqüència
que l’Estat determini les professions de col·legiació obligatòria és que, necessàriament, a totes les comunitats
autònomes, quan no hi hagi un col·legi estatal per raó de la competència material que afecti cada professió, les
comunitats autònomes estan obligades a crear-los perquè, altrament, els professionals que tinguin establert el
domicili principal o únic en una comunitat autònoma que no hagi complert els seus deures, senzillament no
odrien exercir la seva professió.
s professionals de la
sta de les barreres d’entrada i les restriccions a l’exercici professional
lació determinada per atorgar l’autorització que implica, en el fons,
l’adscri
pliment del test de l’existència d’una raó imperiosa d’interès
general
resta de criteris d’ordre social:
origen r
d’inscripció a què, d’altra banda, s’havia
referit e
r conceptes i pel tipus de serveis
prestats
que sempre podran oferir-la amb caràcter voluntari o com una prestació assistencial gratuïta
als seus
p
5. El tractament de la Llei 25/2009 de modificació de la Llei de col·legi
re
Qui tingui la titulació requerida i compleixi les condicions establertes estatutàriament tindrà dret a ser admès en
el col·legi que correspongui. Es manté així la possibilitat que els col·legis puguin establir altres requisits diferents
del d’estar en possessió d’una titu
pció a un col·legi determinat.
Inexplicablement, no es diu res, ni que sigui amb una simple remissió, sobre els requisits prohibits per la
Directiva de serveis i per l’article 10 de la Llei 17/2009, llevat del relatiu a la no discriminació. Però, a més, no
s’ha d’entendre —encara que així es podria deduir del tenor literal de la Llei— que la imposició d’altres requisits
per la normativa estatutària és la regla general, quan precisament l’article 11 de la Llei 17/2009 s’hi refereix, per
sotmetre’ls a l’excepcionalitat que suposa el com
, la no discriminació i la proporcionalitat.
Quant a la prohibició de discriminació, la llei ha carregat les tintes no en el sentit de la Directiva de
serveis, la nacionalitat, que és l’única que no esmenta expressament, sinó en la
acial, ètnic, religió o conviccions, discapacitat, edat o orientació sexual.
La llei es refereix també a una altra condició que sense ser un requisit per a la col·legiació és una càrrega
que pot dissuadir-ne, com és l’exigència de quotes desproporcionades
xpressament la Comissió de la Competència en el seu informe.
Referent a això, la Llei assenyala que la quota d’inscripció no podrà superar en cap cas els costos de
tramitació, cosa que mereixeria un estudi detallat de les quotes exigides pels diferents col·legis territorials de la
mateixa professió i pels col·legis territorials de les diferents professions, ja que no es pot entendre que si la quota
d’inscripció només pot comprendre els costos de tramitació continuïn existint diferències desproporcionades
entre el que cada col·legi considera costos de tramitació. Alguna cosa pot ajudar, sens dubte, l’exigència
d’incloure en la memòria anual l’import de les quotes aplicables desglossades pe
, així com les normes per al seu càlcul i aplicació.
La modificació de la Llei 2/1974 no es refereix a les assegurances professionals que han estat previstes
per la Llei 17/2009, ja que quan una llei els exigeixi perquè existeix un risc directe i concret per a la salut o per a
la seguretat del destinatari o de tercers, o per a la seguretat financera, els col·legis podran exigir que s’acrediti
haver subscrit l’assegurança corresponent imposada legalment encara que no podran establir com una càrrega de
col·legiació l’obligació de contractar la pòlissa acordada pel col·legi amb un determinada companyia
d’assegurances, tot i
col·legiats.
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
18 | Silvia del Saz Cordero
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
coneix que els col·legis de l’àmbit
territori
’exigeix, amb totes les cauteles, que els professionals resideixin a l’àmbit territorial d’un
col·legi
s la conseqüència necessària dels efectes indirectes que la regulació col·legial, tot i
que no
coneixen la lliure prestació de serveis i el dret
d’estab
uestes són les raons imperioses d’interès general, i no d’altres,
que poden invocar els col·legis per regular la limitació a la publicitat quan ha quedat eliminada qualsevol
prohibició general de comunicacions comercials.
Quant a les barreres d’entrada derivades de l’organització territorial dels col·legis professionals, encara
que ja existia la col·legiació única, la llei introdueix algunes novetats.
En primer lloc suprimeix la possibilitat que els col·legis puguin exigir per via estatutària la comunicació
de la prestació de serveis en el seu àmbit territorial. Si fins ara només es prohibien les habilitacions prèvies o el
pagament de contraprestacions diferents que havien d’abonar els seus col·legiats, ara es prohibeix expressament
la càrrega de comunicació per a l’exercici professional en un territori diferent del de la col·legiació, la qual cosa
s’ha de compensar amb la implantació dels corresponents mecanismes de comunicació i cooperació
administrativa entre col·legis professionals, aspecte fonamental quan es re
al en el qual es realitza la prestació tenen competència sancionadora i les seves sancions als col·legiats
inscrits en un altre col·legi territorial tindran efectes a tot el territori estatal.
En segon lloc, s’elimina la referència que contenia l’últim incís de l’apartat dos de l’article 3, segons el
qual, quan fos necessari el deure de residència per a la prestació dels serveis professionals, la col·legiació només
habilitava per a l’exercici professional en aquest àmbit territorial. L’obligació de residència, que solament afecta
les persones físiques, sembla haver estat eliminada amb la supressió d’aquest apartat, ja que no pot tenir cap altre
sentit atès que si s
determinat no hi ha cap possibilitat que resideixin alhora en l’àmbit territorial d’un altre col·legi de la
mateixa professió.
Quant a les restriccions a l’exercici professional que es poden imposar per la normativa col·legial, la
modificació de la Llei de col·legis professionals no ha fet sinó adaptar-se a la normativa comunitària. Cal
observar que la Llei de col·legis professionals ja establia l’aplicació de la Llei de defensa de la competència per
als acords, les decisions i les recomanacions de transcendència econòmica i, ara, la nova redacció de l’article 5.4
assenyala que els acords, les decisions i les recomanacions dels col·legis han d’observar els límits de la Llei de
defensa de la competència. É
tinguin transcendència econòmica, poden tenir sobre la lliure competència i l’eliminació d’obstacles que
no superin el test ja conegut.
De tota manera, no hauria estat sobrer que la a subjecció la Llei de defensa de competència hagués anat
acompanyada del recordatori que la Directiva de serveis ha obligat a introduir: que qualsevol norma restrictiva
de la competència, això és, que qualsevol norma que imposi límits o obstacles a la lliure prestació de serveis és
excepcional i ha d’estar justificada per raons imperioses d’interès general, adequades i proporcionades. Res no
ha canviat per introduir aquest límit ja que els articles que re
liment han estat, des de l’aprovació del tractat, d’aplicació directa. Com si l’aplicació directa del dret
comunitari requerís de la benedicció de les autoritats nacionals!
Les úniques normes col·legials que afecten l’exercici de la professió —sens perjudici dels honoraris, als
quals ens referirem més endavant— i que han merescut una atenció especial per part de la Llei 25/2009 han estat
les relatives a les comunicacions comercials i precisament per salvar-les en contra del que postulava la Comissió
Nacional de la Competència, la qual mantenia l’eliminació de qualsevol restricció que no estigués regulada en la
Llei general de publicitat. La Llei 25/2009 no conté cap menció expressa ni tan sols al test de compatibilitat amb
el dret comunitari i es limita a especificar les raons imperioses d’interès general: la independència i la integritat
de la professió així com el secret professional. Aq
La modificació de la Llei 2/1974, de col·legis professionals, coma conseqüència de la transposició... | 19
6. Les regulacions que poden incidir sobre els preus finals dels serveis professionals:
honoraris i visats professionals
La fixació per la normativa dels estats membres o pels col·legis professionals d’honoraris o preus orientatius en
els serv
jectius sense perjudicar la lliure competència. En concret,
m a
l·legis el 1997, poguessin fixar honoraris orientatius tal com permetia
inat ja
definitiv
plis possibles, ja que no només queden
limina
de la posició dels
col·legi
expressament exclòs per la llei. A més, considera
que el c
iii) la manca de responsabilitat dels col·legis pels errors de
què pug
lació dels col·legis. D’acord amb la nova regulació legal, hi ha dos tipus de visats: els voluntaris i els
eis professionals ha estat una de les qüestions en què ha insistit la Comissió Europea en el seu informe
sobre la competència en els serveis professionals i no precisament per lloar-la.
La Comissió entén que els preus recomanats fa mes fàcil la concertació dels prestadors de serveis per
fixar els preus i pot induir a error els consumidors quant al que cal entendre per preus raonables. Rebutja, a més,
els motius que esgrimeixen les associacions professionals per justificar les recomanacions sobre preus: (i) els
menors costos de transacció derivats de la negociació de preus per serveis complexos i (ii) que serveix de guia
als professionals que no tenen experiència a l’hora de determinar el preu, per entendre que hi havia altres
mètodes que permetien arribar a aquests mateixos ob
co mitjans alternatius la Comissió es refereix a la publicació per tercers independents d’informació sobre
preus habituals o informació basada en una enquesta.
En la mateixa línia, la Comissió Nacional de la Competència ha mantingut una posició obertament
contrària a la possibilitat que els col·legis professionals, una vegada eliminats els honoraris fixos i els honoraris
mínims per la reforma de la Llei de co
l’apartat ñ i per això en proposa l’eliminació ja que considera que no estan justificats per l’objectiu d’interès
general o de defensa dels consumidors.
Doncs bé, tot i que la Directiva de serveis finalment no ha inclòs la prohibició d’honoraris indicatius, la
Llei 25/2009 ha seguit en aquest punt la recomanació de la Comissió Nacional de Competència i ha elim
ament aquesta facultat col·legial, que només manté la disposició addicional quarta per a la taxació de
costes i jura de comptes dels advocats, com també per al càlcul d’honoraris i drets en la justícia gratuïta.
De fet, perquè la simple supressió de l’apartat ñ no permeti als col·legis utilitzar la seva autonomia
normativa i regular honoraris orientatius a l’empara de la funció general d’ordenació de la professió, el nou
article 14 recull expressament aquesta prohibició en els termes més am
e ts els barems orientatius, sinó qualsevol altra orientació, recomanació, directriu, norma o regla sobre
honoraris professionals, llevat de la taxació de costes abans esmentada.
La reforma per la Llei 25/2009 dels visats professionals ha estat un dels punts més conflictius ja que ha
seguit ben de prop les recomanacions de la Comissió Nacional de Competència en contra
s professionals. En sentit estricte, els visats professionals constitueixen una veritable autorització del
treball professional i en conseqüència han de ser revisats d’acord amb la Directiva de serveis.
La preocupació de la Comissió sobre els visats professionals és fonamentalment de caràcter econòmic, ja
que entén que, en la pràctica, els visats estaven permetent el control indirecte dels honoraris aplicats pels
professionals quan ja des de 1997 aquest element havia quedat
ost dels visats implica encarir especialment els serveis professionals i eliminar els efectes beneficiosos
que la lliure competència produeix sobre el preu dels serveis .
La Comissió entén que les causes d’això són diverses: (i) la capacitat dels col·legis per imposar la seva
exigència; (ii) la indeterminació del seu contingut; (
ui patir el projecte visat, i (iv) la fixació discrecional dels preus dels visats que sovint desconeix l’usuari i
encara menys pot influir a l’hora de determinar-los.
El cert és que el nou article 13 de la Llei 2/1974 estableix una regulació completa dels visats col·legials
en els termes que prèviament havia assenyalat la Comissió, és a dir, eliminant pràcticament la competència
d’autoregu
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
20 | Silvia del Saz Cordero
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011
obligato
ions públiques només
puguin
sinó
una apl
ent en tres àmbits on no es
podria
ctivitats econòmiques; mercats d’assegurances desenvolupades; existència d’entitats
certifica
el sentit estricte de la Llei 30/2007, de contractes del
sector p
de visar el treball si hi ha diversos col·legis professionals competents en la matèria i (ii) la
ris, i s’estableix una regulació comuna pel que fa al seu objecte i contingut i per a la responsabilitat dels
col·legis.
Els visats voluntaris són aquells que sol·liciten els usuaris del servei o les administracions públiques
quan són usuàries del servei, mentre que els visats obligatoris només es poden establir per reial decret del
Govern ja que es prohibeix expressament que els col·legis puguin per si mateixos o mitjançant previsions
estatutàries imposar l’obligació de visar els treballs professionals. El fet que les administrac
sol·licitar visats voluntaris quan són usuàries del servei impedeix que en la seva activitat d’autorització
puguin exigir la presentació de treballs visats fora dels supòsits regulats com a obligatoris.
Tanmateix, a diferència del que ha passat en altres matèries, com hem vist, la llei no s’ha resistit a donar
els criteris que ha d’aplicar el govern per tal de determinar quins visats són obligatoris, criteris que no són
icació restrictiva dels requisits de la Directiva de serveis, ja que es defineix quan és «necessari» el visat
en funció de la relació directa entre el treball professional i la integritat física i la seguretat de les persones.
El govern ha complert el mandat de la disposició transitòria tercera aprovant el Reial decret 1000/2010,
de 5 d’agost, en què s’estableixen els nou visats obligatoris38 que es mantenen actualm
discutir l’existència d’una relació especial amb la seguretat i la integritat de les persones: edificació i
demolició;39 voladures d’edificis i explosius40 i, finalment, en l’àmbit de la mineria.41
En l’exposició de motius el Reial decret justifica que l’anàlisi de la necessitat i proporcionalitat per
mantenir aquests visats obligatoris —o, el que és el mateix, per justificar que només s’han mantingut en un
nombre molt limitat— s’ha realitzat en vista de les circumstàncies actuals: preparació dels professionals; major
regulació de les a
dores, etc., i exclou del visat obligatori aquells treballs sobre els quals l’Administració efectua el mateix
control que el visat.
I ho fa per dues vies. En primer lloc, elimina directament el visat obligatori per a aquests mateixos
treballs quan es duen a terme en el marc d’un contracte amb l’Administració pública i són, perquè així ho
determinar la legislació de contractació pública,42 objecte de control obligatori per l’oficina de supervisió de
projectes. En segon lloc, permet a l’Administració pública eliminar-lo quan, per decisió de cada Administració
pública contractant, es dugui a terme aquesta mateixa activitat de comprovació, sense especificar si en aquest
segon cas utilitza el terme «Administració pública» en
úblic, o en l’accepció més àmplia d’ens del sector públic incloent-hi els poders adjudicadors que no són
Administració pública i la resta d’ens del sector públic.
Per compensar el caràcter obligatori dels visats i els efectes que aquests puguin tenir en el preu final del
servei, el reial decret complementa el mandat legal segons el qual el cost del visat obligatori ha de ser públic,
raonable, no abusiu ni discriminatori, i intenta introduir una certa competència en dos nivells: (i) la lliure elecció
del col·legi que ha
lliure elecció del col·legi territorial en cas que l’organització s’estructuri en col·legis professionals d’àmbit
inferior a l’estatal.
La llei regula, a més, l’objecte del visat i ho fa de la mateixa manera per als preceptius i obligatoris, amb
un efecte col·lateral clar: la impossibilitat dels col·legis de competir amb les entitats certificadores. I és que si, en
38 Com a conseqüència de l’informe de la CNC al projecte de reial decret es va eliminar el visat obligatori sobre projectes
d’infraestructures de telecomunicació d’edificis.
39 Projecte d’execució de l’edificació; certificat final d’obra d’edificació; projecte d’execució d’edificació i final d’obra en els
procediments de legalització; projecte de demolició de les edificacions que no requereixi l’ús d’explosius.
40 Projecte de voladures especials; projectes tècnics d’establiment, trasllat i modificació d’una fàbrica d’explosius; projectes de dipòsits
comercials i de consum de matèries explosives; projectes d’establiment de tallers de cartut xos i pirotècnia.
41 Projectes d’aprofitaments de recursos miners de les seccions C i D.
La modificació de la Llei 2/1974, de col·legis professionals, coma conseqüència de la transposició... | 21
principi, podria semblar que la llei només imposa un contingut mínim dels visats que es podria complementar
amb les corresponents determinacions estatutàries —«l’objecte del visat és, com a mínim, comprovar», diu
l’article 13.2—,aquesta impressió desapareix immediatament ja que es prohibeix que els visats comprenguin
honoraris o qualssevol altres condicions contractuals que no siguin imposades per la normativa aplicable, així
com el
ctica tradicional dels col·legis professionals que en les seves regulacions
estatutà
dels
visats v
o existir cap previsió legal que ho autoritzi.
n aquell visat concret. Així doncs, la inclusió en els
visats del control de la correcció tècnica dels treballs hauria comportat l’extensió de la responsabilitat subsidiària
a qualsevol dany conseqüència d’errors tècnics del projecte.
control tècnic dels elements facultatius del treball professional, fet que és sens dubte la conseqüència de
la regulació sobre la responsabilitat dels col·legis per l’exercici de la funció de visat.
En efecte, seguint la prà
ries no havien inclòs entre els elements de control la correcció tècnica del treball professional, la llei
només es refereix a dos aspectes.
En primer lloc, la identitat i habilitació professional de l’autor del treball fent servir per a això els
registres de col·legiats que s’obliga a mantenir a les organitzacions col·legials. Doncs bé, quan qualsevol col·legi
professional territorial pot emetre el corresponent visat preceptiu i, pel principi de llibertat d’elecció que, a
manca de menció legal expressa, cal aplicar també als visats voluntaris, els col·legis territorials hauran de visar
els treballs dels qui no són col·legiats seus a partir d’uns llistats o registres dels quals no són directament autors i
on no en controlen ni tan sols la correcció, la qual cosa té una repercussió especial en matèria de responsabilitat
de l’emissor del visat. Però, a més, el fet que l’habilitació dels autors s’hagi de comprovar a partir dels llistats
col·legials xoca frontalment amb la previsió de l’article 6 del RD 1000/2010, d’acord amb la qual únicament es
podrà denegar el visat obligatori per no estar col·legiat quan la col·legiació sigui obligatòria. Així doncs, segons
aquest precepte, quan la col·legiació sigui voluntària i l’autor del treball no estigui col·legiat tindrà de tota
manera dret a l’emissió del corresponent visat preceptiu. Aquest mateix problema es pot plantejar en el cas
oluntaris ja que, si bé és veritat que la seva petició és voluntària per als clients, la funció pública de visat
no sembla que puguin rebutjar-la els col·legis professionals en n
En segon lloc, el contingut mínim de la funció de visat és la correcció formal i la integritat formal de la
documentació del treball professional, tal com succeïa fins ara.
Doncs bé, aquesta regulació dels visats es completa amb la regulació, fins ara inexistent, de la
responsabilitat col·legial pels errors en què pogués incórrer el treball visat. L’apartat 13.3 de la Llei de col·legis
segons la seva redacció vigent preveu la responsabilitat subsidiària del col·legi autor del visat pels danys que
tinguin el seu origen en defectes que haurien hagut de ser posats de manifest pel col·legi en visar el treball i que
tinguin relació directa amb els elements subjectes a control e
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR