En torno a las profesiones jurídicas y la obligación de informar de cualquier hecho en materia de legislación sobre blanqueo de capitales (Sentencia C-305/05, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 26 de junio de 2007)
| Autor | Josep Ma Fugardo Estivill |
| Cargo | Notario de Terrassa |
| Páginas | 105-179 |
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VOCES: Secreto profesional. Abogados. Notarios. Blanqueo de capitales. Deber de información sobre hechos relacionados con el blanqueo de capitales. Directivas Comunitarias sobre blanqueo de capitales.
La ampliación del ámbito de los sujetos obligados a los deberes de comunicación y colaboración en relación con la normativa comunitaria sobre el blanqueo de capitales, con su correspondiente traslación legislativa a los derechos internos de los países miembros de la Unión Europea, ha sido recibida con ciertos reparos en algunos sectores de los profesionales del Derecho debido a la existencia y reconocimiento general para estas profesiones de una obligación legal de reserva o deber de secreto en las relaciones con sus clientes o usuarios de sus servicios, pues, el secreto profesional se halla protegido, en la práctica totalidad, por no decir, en todos, los ordenamientos jurídicos y códigos deontológicos profesionales.
Según el Diccionario, el «secreto profesional» consiste en el «Deber que tienen los miembros de ciertas profesiones, como los médicos, los abogados, los notarios, etc., de no descubrir a tercero los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión». Se- Page 106 gún ESTELLA y BERMÚDEZ DE CASTRO, el secreto profesional, es «sigilo o reserva de lo que se conoce por razón del ejercicio de una profesión u oficio y cuya publicación puede ocasionar perjuicios a los bienes o intereses ajenos». Por su naturaleza, origen y características, el secreto profesional resulta de una confidencia originada en la jerarquía profesional del depositario en una relación que en la generalidad de los casos se establece en forma eventual, pues la confidencia se produce con ocasión de la consulta o encargo encomendado1.
El «deber de secreto» es un «deber de no difundir el secreto: obligación de no comunicar a terceros lo que se ha conocido con autorización del sujeto pero sin permiso para divulgarlo. Es un deber de reserva, de reservarse para sí y no desvelar a otros»2.
El secreto profesional puede desenvolverse de forma estática o dinámica. En el primer caso, su dispensa pertenece al ámbito del Derecho procesal, civil o administrativo, y su revelación voluntaria, pertenece al ámbito de la legislación penal, civil o disciplinaria (responsabilidad profesional). En el segundo caso, el secreto se refiere a los supuestos de excepción o dispensa del mismo en relación con las partes o ante los órganos administrativos o jurisdiccionales. El secreto también puede ser relativo en el sentido de que el conocimiento de un hecho puede estar prohibido para todos o sólo para unos o estar circunscrito a un ámbito material determinado.
Como señala ÁLVAREZ-SALA, «no puede formularse un concepto unitario, indivisible o absoluto del secreto profesional, sino al contrario, relativo. El secreto profesional no es un valor en sí mismo, sino un concepto instrumental. Un instrumento para proteger bienes dignos de especial tutela, aunque no todos los bienes jurídicamente protegibles bajo el secreto profesional sean del mismo rango. Los hay de interés público o general frente a otros de carácter privado», de aquí, que -siguiendo al autor citado- lo que importe sea comparar, pese a que no sea, muchas veces, nada fácil, «los distintos bienes en conflicto, con el consiguiente sacrificio del secreto profesional cuando proteja sólo un bien jurídico claudicante o de inferior rango, como, por ejemplo, un bien privado como es el derecho a la intimidad, frente a un interés público»3.
En nuestro derecho, la protección del secreto profesional, se halla prevista en el artículo 24.2 in fine CE que dispone que «La ley regulará los casos en que, por razón [...] de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos» y su traslación práctica se halla prevista en los arts. 416 y 707 LECr.4, aunque el hecho de que no se esté obligado a declarar cuando la ley así lo prevea no significa que no pueda declararse. También existen previsiones especiales en el Código Penal en relación con la figura del delito de revelación de secretos y en el supuesto de los funcionarios públicos, de infidelidad Page 107 en la custodia de documentos. La mención constitucional no significa que el secreto profesional se califique como derecho fundamental, pero la misma pone de relieve que existen unos deberes de secreto profesional que, con los perfiles que cabe otorgar a esta categoría, constituyen «un bien jurídico constitucionalmente digno de protección» (STC 53/85).
Con arreglo a la doctrina constitucional, la intimidad personal y familiar es un bien que tiene la condición de derecho fundamental (art. 18 CE), sin el que no es realizable ni concebible siquiera la existencia en dignidad que a todos quiere asegurar la norma fundamental (art. 10.1 CE, STC 20/92, de 14 febrero). Con todo, aunque el derecho a la intimidad supone la existencia de un ámbito necesario, propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, el mismo no puede calificarse de un derecho absoluto, como no lo es ningún derecho fundamental, de aquí su relatividad pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes (SSTC 143/94, de 9 de mayo y 76/1990, de 26 de abril).
Una vez examinada la noción de secreto profesional, conviene efectuar unas breves reflexiones sobre su extensión y límites, lo que asimismo permitirá deducir los contornos del derecho de revelación.
Aunque se considere que el secreto profesional constituye uno de los deberes más importantes de determinadas profesiones «no cabe duda de que como ningún deber puede servir de factor de iniquidad, y ante el conflicto de deberes ha de prevalecer el mayor, hay casos en que no obliga el secreto, y en los que más obligada es la revelación del mismo; estos casos se dan cuando su guarda cede en grave perjuicio del bien común, o del mismo que ha confiado el secreto, o del que lo ha recibido, o de un tercero inocente. En tales ocasiones, se afirma, cesa la inviolabilidad del secreto, sea adquirido oral o epistolarmente, casual, lícita o ilícitamente»5.
El verdadero límite del secreto profesional se encuentra en la justa causa para revelar. Si el deber de secreto se basa en la acción conjunta del interés y la voluntad, la justa causa debe basarse en la existencia de determinada circunstancia o circunstancias que admitan la revelación del secreto: consentimiento del afectado, cuando el secreto sea libremente disponible; ausencia de interés -por no existir daño en la revelación-; o cuando, aun pudiendo darse el mismo, se asista a la existencia de un interés preponderante o superior o exista ausencia de antijuridicidad.
Como causas indeterminadas, genéricas o abstractas de levantamiento del secreto, la doctrina se refiere a las siguientes: la legítima defensa y el estado de necesidad; como causas determinadas y concretas, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber u obligación legal6. En estos dos últimos supuestos, es preciso que exista una norma o precepto legal que expresamente prevea al respecto, considerándose que la aplicación de la correspondiente excepción debe ser de carácter estricto, sin que pueda ir más allá de los límites que la disposición legal señale a tal derecho o deber al configurarlos7. Page 108
El abanico de causas que excepcionan el deber de secreto, cabe concretarlo en las siguientes situaciones8:
a) Cuando exista consentimiento del propio interesado (P. TODOLI, P. SALMANS, M. FENECH)
b) Cuando exista beneficio para el bien común, aforismo Salus populi suprema lex esto (P. TODOLI, P. FERRERES, M. FENECH)
c) Cuando la revelación beneficie directamente al propio interesado cabe presumir su consentimiento (P. TODOLI, P. SALMANS, M. FENECH)
d) Cuando la no revelación pueda causar un grave perjuicio, como el peligro de muerte, al profesional depositario del secreto (P. TODOLI, P. FERRERES, M. FE-NECH), y
e) Cuando pueda darse el mismo efecto en relación a un tercero inocente, que debe salvarse (P. TODOLI, P. FERRERES, M. FENECH).
Como se pondrá en evidencia más adelante, en relación con los abogados, y por ende, notarios y restantes profesionales independientes del Derecho, la protección del secreto profesional se considera como un elemento o carácter propio de dichas profesiones y en lo que respecta a sus funciones de asesoramiento y consejo, se ampara en un doble fundamento:
Por un lado, porque el secreto forma parte del derecho a un proceso justo (art. 24 CE). El secreto profesional -afirma el Abogado General, Poiares Maduro9- «es la condición de confianza que favorece la confidencia y conduce a la manifestación de la verdad y de la justicia».
Esta faceta constituye la perspectiva procesal de la cuestión que se basa en el derecho fundamental a un juicio justo y como es obvio, su reconocimiento se centra, fundamentalmente -aunque la fase preprocesal también puede tener singular relevancia y concatenación- en el concreto ámbito procedimental indicado.
El problema de decidir si el derecho de defensa debe circunscribirse exclusivamente dentro del proceso o va más allá e incluye el asesoramiento jurídico preventivo es el caballo de batalla de la protección del secreto profesional en este ámbito. En el sentir general de la abogacía europea la ampliación del secreto profesional al ámbito pre-contencioso se considera imprescindible y en sentido gráfico la idea se ha expresado como sigue: la independencia del abogado, o la asistencia jurídica que presta, es como un globo y cualquier diminuta punción podría desinflarlo10.
Por otro lado, y con un alcance que cabe considerar mucho más extenso o amplio, dado que el secreto tiene por objeto proteger, el deber de secreto igualmente constituye...
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