La prodigalidad de los derechos individuales de los empleados públicos en el artículo 14 EBEP

Autor:R. Yolanda Quintanilla Navarro
Cargo:Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid).
Páginas:107-146
RESUMEN

El listado de los derechos enunciados supone una mezcla de derechos de distinta naturaleza y protección jurídicas, puesto que se incluyen sin orden sistemático alguno, derechos fundamentales genéricos o inespecíficos (como por ejemplo el derecho a la libertad de expresión, al respeto a la intimidad, la no discriminación, etc.), junto con otros derechos reconocidos a los trabajadores en general, como es el caso del derecho a la protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo; aparte de un tercer tipo de derechos que solo se reconocen a los empleados públicos, como por ejemplo, el derecho a la protección y defensa jurídica. Dentro del tercer tipo de derechos mencionado, esto es, los que solo se reconocen a los empleados públicos, no todos los derechos se reconocen en sentido estricto a todos los empleados públicos; ejemplo de lo anterior es el derecho a la inamovilidad del funcionario de carrera, previsto en el art. 14.a) EBEP. Como señala la letra q ) del art. 14 EBEP, los empleados públicos ostentan también «los demás derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico». De este modo, el legislador aclara que el listado del art. 14 EBEP no es taxativo, y que se puede y debe completar con otros derechos reconocidos o desarrollados en normas sectoriales legales o reglamentarias. Así sucede con el personal laboral, que disfrutará además de los derechos del art. 14 EBEP, de aquellos otros que reconozca la legislación laboral a todos los trabajadores, aunque algunos necesitarán de alguna matización. Algunos aspectos del art. 14 EBEP resultan novedosos, bien para los funcionarios como es el derecho a participar en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad donde preste sus servicios –art. 14.e) EBEP–, bien para los laborales, como el derecho a la defensa jurídica en los procedimientos que se sigan como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos –art. 14.f) EBEP–. La mayor parte de los derechos individuales que el art. 14 EBEP reconoce están desarrollados parcialmente en el propio texto normativo, pero dicho régimen jurídico solo supone un contenido parcial, que debe ser completado por medio del desarrollo de las Leyes de Función Pública y sus reglamentos correspondientes. Así sucede, por ejemplo, con los derechos retributivos (excepto con las retribuciones de los funcionarios interinos), que producirán efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del EBEP (disp. Final 4ª EBEP). Asimismo, el listado puede verse ampliado como consecuencia de la negociación colectiva. El art. 14 EBEP tiene carácter básico, lo que conlleva como una de sus consecuencias jurídicas más notables la de incluir condiciones legales fijas no alterables por la negociación colectiva en lo relativo a los derechos reconocidos a los funcionarios públicos. El EBEP es una norma nueva que reconoce principios y conceptos que tratan de servir de punto de encuentro común para empleados funcionariales y laborales. Sin embargo, el legislador intenta regular de forma concreta para los funcionarios de carrera, muchos de los contenidos comunes, dándose cuenta de su incompetencia al respecto, y del vacío normativo hasta que se dicten las Leyes de función pública de desarrollo del EBEP. Por otro lado, cuando el legislador del EBEP remite la regulación de esos contenidos para los empleados laborales, obtiene mayor éxito, puesto que cuentan con regímenes jurídicos que alejan la sombra de laguna normativa. En otras palabras, el EBEP surge como solicitud consolidada de un régimen único básico para empleados públicos funcionariales y laborales, pero a lo largo de su articulado, se comprueba que se van disgregando los regímenes de unos y otros, que el legislador del EBEP no tiene competencia normativa para desarrollar los aspectos relativos a los funcionarios, que siguen quedando sin regular; y que carece asimismo de competencia para los aspectos aplicables a los empleados públicos laborales, ya regulados sin necesidad de la existencia de una ley como el EBEP. Desde este punto de vista, cabe plantearse la utilidad práctica o eficacia de dicha norma, puesto que resulta ser un intento loable pero fallido de unificación del régimen jurídico de los empleados públicos. Podemos reconocer que es notable el esfuerzo realizado por el legislador al sentar las bases del régimen estatutario y de las normas aplicables a los empleados públicos funcionarios y laborales respectivamente (art. 2 EBEP). No obstante, cabría pedir un esfuerzo mayor, quizás por medio de un Texto Refundido, que permitiera aclarar más la normativa aplicable a unos y otros, y conocer en un solo Texto el régimen jurídico de cada figura o institución que afecte a los empleados públicos. Solo de esta manera se pueden conocer los puntos de conexión y los de divergencia de forma clara, y se puede luchar más por homogeneizar sus situaciones. Se ganaría en seguridad jurídica y en claridad a la hora de hacer interpretaciones de las normas, evitando tantas remisiones y plasmando la verdadera intención del legislador.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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1. Introducción

El Título III de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante EBEP, bajo la rúbrica «Derechos y deberes. Código de conducta de los empleados públicos» regula, un conjunto de derechos que se reconocen, junto con los deberes que se imponen, a los empleados públicos.

El EBEP incorpora reglas comunes a funcionarios y personal laboral cuando determina los derechos y deberes básicos de los trabajadores públicos, en la medida en que ambos tipos de trabajadores están implicados en la realización de las tareas públicas, por lo que se hace necesario que ambos se sometan a pautas de conducta similares. Los derechos reconocidos en el art. 14 EBEP son, en general (con los matices que después analizaremos), derechos básicos ya reconocidos con anterioridad al EBEP en las distintas legislaciones funcionarial, laboral o común, lo que demuestra que el legislador del EBEP ha querido unificar en este punto los distintos regímenes jurídicos1. En este sentido, el EBEP es un reflejo de la progresiva unificación de los derechos básicos de los empleados públicos, que ha venido operando en los últimos años, a través, no solo de la legislación, sino fundamentalmente, del instrumento de la negociación colectiva2.

En el presente artículo, vamos a analizar cada uno de los derechos de los empleados públicos reconocidos en el art. 14 EBEP, para comprobar los puntos coincidentes y los

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divergentes para los empleados públicos funcionariales y los laborales.

El art. 14 EBEP enumera los derechos básicos de los empleados públicos, distinguiendo entre individuales y colectivos. En el presente estudio, analizaremos los derechos individuales, dentro de los cuales se incluyen los siguientes:

  1. Desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional y de acuerdo con la progresión alcanzada en su carrera profesional.

  2. Progresión en la carrera profesional y promoción interna según los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación.

  3. Percibo de las retribuciones e indemnizaciones por razón del servicio.

  4. Participación en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad donde preste sus servicios y a ser informado por sus superiores de las tareas a desarrollar.

  5. Obtención de defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier órgano jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos.

  6. Recepción de formación continua y actualización permanentemente sus conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario laboral.

  7. Respeto a su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral.

  8. No discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

  9. Adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, laboral y familiar.

  10. Libertad de expresión dentro de los límites del ordenamiento jurídico.

  11. Protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

  12. Disfrute de vacaciones, descansos, permisos y licencias.

  13. Jubilación y prestaciones de Seguridad Social.

  14. Libre asociación profesional.

La doctrina ha aportado diversas clasificaciones de los derechos enunciados en el art. 14 EBEP. En este sentido, se han clasificado los derechos del art. 14 en función de si tienen contenido básicamente económico o no3, en función del sujeto titular del derecho4, o por categorías de inespecíficos, referidos al puesto de trabajo, referidos a las condiciones de trabajo, y derechos de seguridad social5.

El presente estudio se aborda siguiendo el orden que el legislador ha utilizado en el art. 14 EBEP, con algún pequeño ajuste en derechos de contenido conexo. Por tanto, huimos del intento de clasificación de los mismos, porque el resultado no es óptimo con ninguna de las sistematizaciones que se han propuesto hasta ahora por la doctrina.

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2. Análisis de los derechos individuales reconocidos en el art 14 EBEP
2.1. Derecho a la inamovilidad
2.1.1. El derecho a la inamovilidad de los empleados públicos funcionarios

El derecho a la inamovilidad se concibe como un derecho subjetivo público, complejo y limitado, que se compone de un contenido mínimo esencial6. En virtud del derecho a la inamovilidad, el empleado público funcionario de carrera conserva indefinidamente el vínculo jurídico que le une a la Administración, sin poder ser libremente separado ni trasladado por ésta, salvo por incurrir en falta disciplinaria muy grave. Además, el funcionario queda protegido respecto del ejercicio de las funciones que son inherentes a su puesto de trabajo.

En este sentido, se pronunció el Tribunal Constitucional en la Sentencia 287/1994, de 27 de octubre, interpretando que el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos garantiza el derecho de los funcionarios públicos a mantenerse en sus puestos de trabajo, para desempeñarlos conforme a la Ley y fuera de perturbaciones ilegítimas.

Respecto de los empleados públicos funcionariales, el legislador solo reconoce el derecho a la inamovilidad a los funcionarios de carrera, es decir, a los que, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente (art. 9.1 EBEP). De este modo, quedan fuera de su campo subjetivo tanto los funcionarios interinos, como el personal eventual y el personal directivo, además del personal laboral, del que nos ocuparemos posteriormente.

El reconocimiento del derecho a la inamovilidad está íntimamente relacionado con el principio de servir con objetividad a los intereses generales de los funcionarios públicos (art. 103.3 CE)7, además de verse vinculado íntimamente con el principio de imparcialidad del empleado público, como garantía de dicha imparcialidad que, a su vez, sirve de garante de la objetividad de la actuación administrativa «frente a posibles injerencias arbitrarias del poder político de sus superiores8.

La inamovilidad en la condición de funcionario de carrera se predica de su categoría administrativa, de su residencia, y del sueldo consignado en los Presupuestos, ya que estos contenidos constituyen derechos adquiridos por el funcionario de carrera vinculantes para la Administración.

Sin embargo, la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera no implica su inamovilidad absoluta de las condiciones en las que realiza su prestación de servicios para la Administración, puesto que esta última goza de la potestad para alterar la normativa legal y reglamentaria reguladoras de las con

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diciones de la relación estatutaria, amparada por la facultad de cambiar la organización administrativa por necesidades del servicio y para un mejor funcionamiento y cumplimiento de sus objetivos9.

Tampoco podemos calificar la inamovilidad de absoluta en la medida en que opera la evaluación del desempeño de los distintos puestos de trabajo, como factor que puede conllevar la no continuidad en el desempeño de los mismos. Lo mismo cabe deducir de las posibles sanciones de suspensión o separación del servicio, o de otro cambio de destino forzoso que se prevea por las legislaciones de desarrollo del EBEP10.

2.1.2. ¿Existe un derecho a la inamovilidad para los empleados públicos laborales?

Cuando el art. 14.a) EBEP reconoce el derecho a la inamovilidad, sólo lo proyecta sobre la figura del funcionario de carrera, como hemos señalado, quedando fuera de su campo subjetivo de aplicación el personal laboral. No obstante, si tenemos en cuenta que el art. 83 EBEP se refiere a la negociación colectiva como fuente reguladora de la provisión de puestos y la movilidad del personal laboral; añadiendo que, «en su defecto», habrá que acudir a la regulación normativa prevista en estos casos para el personal funcionario de carrera; entonces, de algún modo, se puede afirmar que el derecho al cargo o al desempe ño del puesto de trabajo se extiende también al personal laboral11, en virtud de dicha remisión que hace el legislador para que la normativa funcionarial opere de forma subsidiaria en las relaciones públicas laborales.

Una vez realizada esta afirmación, en seguida conocemos la diferencia de situaciones: mientras que el funcionario de carrera queda efectivamente protegido en su estabilidad en el empleo, sin embargo el empleado público laboral puede ser despedido improcedentemente (salvo en caso de despido disciplinario improcedente -art. 96.2 EBEP-), optando el empresario por extinguir dicha relación laboral a cambio de una indemnización, al igual que puede ser despedido por causas objetivas a cambio de la indemnización correspondiente. Por ello, sería más ajustado a Derecho concluir que se produce un reconocimiento teórico, implícito y subsidiario del derecho a la inamovilidad a favor de los empleados públicos laborales en el art. 83 EBEP, pero que no se ve materializado en la práctica, como consecuencia de la propia naturaleza jurídica del vínculo laboral, que la separa del vínculo administrativo del funcionario público.

De acuerdo con el art. 83 EBEP, los convenios colectivos constituyen la fuente reguladora de la provisión de puestos y de la movilidad del personal laboral, en cuyo defecto, actuaría supletoriamente la regulación prevista para los funcionarios de carrera. En la negociación colectiva no se ha producido vacío al respecto. Si acudimos al II Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado (AGE), en su art.21 se dispone lo siguiente: «Los órganos competentes de la Administración General del Estado podrán acordar en el ámbito de este Convenio, la movilidad funcional entre puestos de trabajo dentro del grupo profesional al que pertenezca el trabajador, con las únicas limitaciones de la titulación académica o profesional exigida para ejercer la prestación laboral y de las aptitudes de carácter profesional necesarias para el desempeño del puesto de trabajo, que podrán completarse, previa realización, si ello fuera necesario, de procesos básicos de formación y adaptación».

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Se establecen, asimismo los requisitos procedimentales para los supuestos de movilidad que afecte a otro Área funcional, tanto si la movilidad afecta a funciones de distinto grupo profesional, y que implique la realización de funciones (inferiores o superiores), o, por el contrario, que se produzca sin cambio de funciones.

Por su parte, el art. 23 II Convenio Colectivo Único remite a sus arts. 63, 64 y 65 la regulación de los supuestos de movilidad por incapacidad laboral, por disminución de capacidad, por razones objetivas, para la protección integral de la mujer, y para protección a la maternidad.

En relación con la movilidad geográfica, también el II Convenio Colectivo Único recoge su regulación en los arts. 25, 26 y 27, refiriéndose a la figura de la movilidad geográfica de carácter definitivo, que puede ser obligatoria (individual o colectivo), o a petición del trabajador. Junto a la movilidad geográfica definitiva está prevista la de carácter temporal, que ha de ser voluntaria. Por otro lado, se recoge el derecho al traslado a un puesto de trabajo en distinta Unidad administrativa, en la misma o en distinta localidad, para la contratada laboral que sea víctima de violencia de género (art. 32.1 II Convenio Colectivo Único), así como la movilidad entre Administraciones y la permuta (art. 32.2 y .3 II Convenio Colectivo Único, respectivamente).

Las figuras de la movilidad funcional, las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, la movilidad geográfica son consecuencia de que el empleado público laboral no goza del derecho a la inamovilidad, lo cual es acorde con la propia razón de ser del empleo público laboral, esto es, dotar de mayor agilidad y eficiencia la gestión de los recursos humanos para prestar de forma más flexible servicios públicos que no son exclusivos del Estado12.

2.2.1. El derecho-deber de desempeñar efectivamente las funciones profesionales

Todo empleado público, tanto funcionario como laboral, ostenta el «derecho al desempe ño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional y de acuerdo con la progresión alcanzada en su carrera profesional» (art. 14.b EBEP). Del mismo modo que el art. 14.b EBEP reconoce este derecho, más adelante, en el art. 52 se establece, con ese mismo contenido, un deber exigible al empleado público, de desempeñar con diligencia las tareas que tenga asignadas y velar por los intereses generales, además del deber de cumplir con diligencia las tareas que le correspondan o se le encomienden y, en su caso, resolver dentro del plazo los procedimientos o expedientes de su competencia (art. 53.11 EBEP). La «doble cara» de este contenido ha llevado a algún autor a calificarlo como «derecho-deber» o «facultad»13.

En su faceta de derecho a la promoción profesional se reconoce en el art. 35.1 CE a todos los trabajadores, como derecho de los ciudadanos, a promover por el legislador y por los poderes públicos y privados, con el fin de que desarrollen una política de formación y ascenso del trabajador a lo largo de su vida laboral.

Las funciones de competencia del empleado público se definen en la Relación de Puestos de Trabajo, previa negociación o consulta con las organizaciones sindicales. En este

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sentido, el art. 74 EBEP señala que «las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias».

No obstante, el propio legislador perfila este derecho de manera flexible, puesto que, después de reiterar el derecho del art. 14.b) en el art. 73.1, añade en el art. 73.2 lo siguiente: «Las Administraciones Públicas podrán asignar a su personal funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempe ñen siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones». Esta facultad reconocida a las Administraciones Públicas es una manifestación de sus competencias de auto- organización, y permite acomodar dichas funciones en razón de la multiplicidad de servicios que dichas Administraciones prestan a los ciudadanos14.

2.2.2. El modelo de carrera profesional y las Leyes de Función Pública autonómicas

La carrera profesional se define en el art. 16.2 EBEP como «el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional, que han de promover las propias Administraciones (art. 16.2 pár. 2º EBEP) conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. De ahí que este precepto sirva de nexo de unión entre los derechos enunciados en el art. 14.b y c EBEP, relativo este último a «la progresión en la carrera profesional y promoción interna», según los mismos principios constitucionales antes mencionados, terminando con una referencia a los sistemas objetivos y transparentes de evaluación que deben ser implantados a tal fin.

Los principios de igualdad, mérito y capacidad han de ser aplicados en relación con la carrera administrativa en su conjunto15, incluyendo, por tanto, a los empleados públicos laborales16, hecho que debe ser valorado positivamente en la medida que enfoca el conjunto de la relación jurídica de empleado público conforme a una lógica común17.

No obstante este reconocimiento general, serán las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del EBEP las encargadas por el legislador para regular la carrera profesional que resulte de aplicación en cada ámbito, ofreciendo el EBEP tan solo distintas posibilidades a modo de ejemplo, entre las que menciona la carrera horizontal, la vertical, así como la promoción interna horizontal y vertical (arts. 16 a 19 EBEP). Por tanto, queda a las Comunidades Autónomas la competencia de optar por un modelo vertical u horizontal puros o por modelos mixtos de los dos anteriores.

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Aun siendo un reconocimiento general, el EBEP no pierde la oportunidad de marcar unos conceptos que sirvan de guía, si se desea utilizar, en el momento de diseñar el modelo de carrera administrativa por cada Ley de Función pública de desarrollo del EBEP. Por eso, dispone una serie de reglas, sin ánimo taxativo ni básico, en relación con cada modalidad de carrera, remarcando que el sistema de progreso profesional mediante la carrera profesional que define solo es aplicable a los funcionarios de carrera. Así, define la carrera horizontal de los funcionarios de carrera como un sistema de grados, categorías o escalones de ascenso, diferenciados retributivamente, pero sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo (art. 17 EBEP). La carrera vertical se conceptúa como el ascenso en la estructura de puestos de trabajo, por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo previstos en los arts. 78 a 80 EBEP.

2.2.3. La promoción interna

También se define la promoción interna, tanto si es vertical (ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo profesional a otro inmediatamente superior), como si es horizontal (acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional). En ambos tipos, se rigen por lo establecido en el art. 18 EBEP, que solo es aplicable a los funcionarios de carrera.

Como el EBEP se remite de inmediato a la forma que determinen las respectivas Leyes de Función Pública de desarrollo del EBEP, resulta lógico que se reconozca el derecho a la carrera profesional de modo abstracto y tan amplio en cuanto a la opción del modelo. Por eso, se ha afirmado con acierto que esta intencionada configuración del derecho a la carrera profesional se hace «en circunstancias ciertamente limitadas»18.

Respecto de la evaluación del desempeño, como procedimiento para medir la conducta y el rendimiento profesionales o los resultados obtenidos en su trabajo por los empleados públicos (art. 20.1 EBEP), solo se mencionan los principios generales que deben informar todo proceso de evaluación (transparencia, objetividad, imparcialidad, no discriminación, y que su aplicación se haga sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos -art. 20.2 EBEP-), pero se deja libertad a cada Administración para que fije los criterios y los efectos derivados de dicha evaluación para los empleados públicos afectados.

Para que el sistema de evaluación del desempeño esté correctamente perfilado, se hace preciso definir los objetivos concretos a lograr por el mismo, además de detallar en qué consistirá la evaluación, esto es, qué se evaluará, quién será competente para llevar a cabo tal función evaluadora, cómo se realizará y cuándo se ejecutará19. En este mismo sentido, se pronunciaba el Informe de la Comisión de Expertos, añadiendo que el desarrollo de estos sistemas de evaluación puede suponer una inversión importante para las Administraciones, pero que redundará en su beneficio a medio y largo plazo, al incrementar la calidad y eficiencia del sector público20.

2.2.5. Conclusión

Como hemos señalado, son las leyes de función pública que desarrollen el contenido

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del EBEP, las que incluirán dichos criterios y los efectos de la evaluación del desempeño, así como la regulación de la carrera profesional en su ámbito. De ahí que la Disposición Final 4ª EBEP indique que todas estas remisiones a las leyes de desarrollo hacen que el «derecho a la carrera profesional y a la promoción interna. Evaluación del desempeño» regulados en le Capítulo II EBEP sólo pueda surtir efectos a partir de la vigencia de dichas Leyes de desarrollo del EBEP.

2.2.6. La remisión a la normativa laboral que regule el derecho a la promoción profesional de los empleados públicos laborales

Respecto del personal laboral, se reconoce su derecho a la promoción profesional en el art. 19.1 EBEP, del mismo modo que el de los funcionarios, en principio, aunque en seguida se remite su regulación a los procedimientos que prevea el ET o los Convenios Colectivos, diferenciándose así de la regulación básica que el EBEP contiene respecto del derecho a la carrera administrativa de los funcionarios.

Tanto el ET como los Convenios Colectivos se ocupan de regular los contenidos relativos a la promoción profesional.

El art. 4.2.b ET reconoce este derecho, desarrollándolo en los arts. 23 y 24. En el ámbito laboral, es necesario no perder de vista el poder organizativo que ostenta el empresario y que constituye (además de la formación, los méritos y la antigüedad del trabajador) uno de los límites del derecho al ascenso del art. 24 ET, puesto que, si el convenio colectivo no establece ningún sistema más objetivo de ascenso, será el empresario quien decida cuándo hay una plaza vacante, cómo cubrirla y quién ha de desempeñarla21. De todos modos, en el ámbito del sector público, el poder directivo de la Administración quedaría matizado en este punto, para proceder según los principios constitucionales de la objetividad, igualdad y no discriminación, mérito y capacidad.

Respecto de las distintas modalidades de carrera administrativa y de promoción interna, el legislador laboral solo menciona la promoción profesional vertical ascendente. Nuevamente la negociación colectiva puede enriquecer esta regulación, como sucede en el II Convenio Colectivo Único.

Por su parte, el art. 28.2 II Convenio Colectivo Único enuncia los sistemas de provisión de puestos de trabajo, incorporando la promoción profesional como uno de esos sistemas. En concreto se señala que dichos sistemas se podrán desarrollar de forma sucesiva o simultánea, pero por orden de enumeración cita, primero, el reingreso de excedentes, segundo, el traslado, en tercer lugar, la promoción profesional, en cuatro lugar, el ingreso libre, y finalmente, otras formas de movilidad previstas en el Convenio.

Se opta por un sistema de promoción interna vertical de carácter objetivo, en el sentido de que los trabajadores tienen preferencia para ocupar las vacantes a cubrir que correspondan al personal laboral afectado por un mismo convenio, mediante la participación en concurso o concurso-oposición de carácter interno para el traslado interprovincial y de ascensos22.

En el art. 30 II Convenio Colectivo Único se prevé que será en el segundo semestre del año, cuando la Administración, en concreto, la Dirección General de la Función Pública

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efectuará «las convocatorias que corresponda», en las que se incluirán plazas destinadas a su provisión por medio de promoción interna, en los que participan solo los trabajadores fijos (art. 30.2 II Convenio Colectivo Único), al tiempo que plazas para el acceso libre. La gestión de dichas convocatorias se encarga a los distintos Departamentos ministeriales (art. 30.1 II Convenio Colectivo Único).

Los sistemas selectivos que recoge el II Convenio Colectivo Único en el art. 31 incluyen la oposición, el concurso y el concursooposición. En la oposición se ha de incorporar una prueba práctica; en el concurso, se valoran los méritos profesionales, académicos y la antigüedad de los candidatos, y en el concurso-oposición primero hay que superar la oposición, tratándose de un sistema previsto para los puestos en que se considere esencial la experiencia laboral, a efectos de conocer la capacidad e idoneidad de los candidatos.

En cuanto a los ascensos, la regla general en la negociación colectiva del sector público es que el mero desempeño de un puesto de superior categoría por el empleado público laboral durante un espacio de tiempo determinado, no le hace acreedor de un ascenso automático, sino solo de la posibilidad de participar en el proceso de selección del candidato que ocupe la plaza vacante de categoría superior, una vez sea provista, y a participar en la selección, de acuerdo con lo que establezcan los convenios colectivos correspondientes.

También en la regulación convencional, han de operar los principios de capacidad y objetividad, igualdad de oportunidades y no discriminación para los procesos de selección que puedan implicar un ascenso.

Por otro lado, cabe la promoción profesional, la de los funcionarios se basa en la carrera horizontal, como prevé el art. 17 EBEP, entendida como cambio de cuerpo o escala dentro del mismo grupo profesional (o subgrupo). Para dicha promoción, se ha de valorar la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño y otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida.

En el ámbito del empleo público laboral temporal o indefinido, no es viable la carrera horizontal, dada la transitoriedad de dichas relaciones23. Solo resulta razonable en las relaciones laborales fijas de trabajadores que realizan funciones u ocupan puestos clasificados como propios de personal funcionario. Para estos casos, se prevé el proceso de funcionarización de la Disp. Transitoria 2ª EBEP. En este sentido, se establece la posibilidad de que sigan desempeñando esas funciones los empleados públicos laborales fijos que a la entrada en vigor del EBEP las estuviesen realizando, así como aquellos que pasen a desempeñarlas en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha.

Asimismo, se permite que participen en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posean la titulación necesaria y reúnan los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición.

2.3. Derecho a las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio

La regulación que el legislador prevé respecto de este derecho previsto en el art. 14.c)

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EBEP, es bastante cercana para ambos tipos de empleados públicos, sean funcionarios o laborales24:

. El art. 21 EBEP señala que «las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos»25.

El art. 27 EBEP prevé que «las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el art. 21 del presente Estatuto».

De este modo, los límites globales fijados anualmente en la LPGE han de ser respetados cuando se negocie la retribución de los empleados públicos laborales, lo que conlleva en la práctica que coincida dicho límite con el dispuesto para las retribuciones del personal funcionario.

. La estructura de las retribuciones de los funcionarios clasifica los distintos conceptos distinguiendo entre retribuciones básicas y complementarias (arts. 22 a 26 EBEP), de modo similar al art. 26.2 ET, cuando se refiere al sueldo base y los complementos salariales.

También se puede afirmar que, en lo principal, se asemejan los conceptos de sueldo, de trienios26, de los distintos tipos de complementos salariales (por razón de las condiciones personales del empleado, por razón del puesto de trabajo y del trabajo realizado, y por razón de los resultados alcanzados), de las pagas extraordinarias, de las deducciones de retribuciones proporcional a la parte de jornada no realizada por cualquier causa, que no tendrá carácter sancionador (art. 30 EBEP y 45.1.1 ET).

No se detiene el art. 28 EBEP en la regulación de las indemnizaciones por razón del servicio, sino que se limita a reconocerlas como derecho del empleado público funcionario. Su regulación detallada se produce en el RD 462/2002, de 24 de mayo, para los funcionarios de la Administración del Estado, que goza de carácter supletorio respecto del resto del personal. Por lo que se refiere al personal laboral, acudimos al art. 27 EBEP de nuevo, que reconduce a la negociación colectiva, la cual, suele remitirse a la legislación funcionarial, como regla general.

Por último, conviene destacar el contenido del art. 29 EBEP, relativo a que las Administraciones Públicas podrán destinar cantidades hasta el porcentaje de la masa salarial que se fije en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado a financiar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, para el personal incluido en sus ámbitos, de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de los Planes de Pensiones. Esas cantidades destinadas a financiar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguros se incluyen dentro de la categoría de retribución diferida, a todos los efectos.

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2.4. Derechos a participar en la consecución de los objetivos y a ser informado de las tareas a desarrollar: dos derechos sin desarrollar

Este derecho ha sido relacionado con la «dirección por objetivos» o dirección participativa propia de los modelos de recursos humanos, en los que se parte de la colaboración de los trabajadores en el diseño de los objetivos, para motivarles a alcanzarlos27.

El derecho a participar en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad donde el empleado público preste servicios carece de desarrollo posterior, lo cual hace que su mención en el art. 14.e) EBEP resulte actualmente ineficaz desde el punto de vista jurídico28.

La segunda parte del enunciado del art. 14.e) EBEP se refiere al derecho del empleado público a ser informado por sus superiores de las tareas a desarrollar, pero, como el anterior, es un derecho no desarrollado, y, por tanto, carente de garantías.

Mientras tanto, en el ámbito jurídicolaboral, el art. 8.5 ET reconoce ese mismo derecho, que es desarrollado por el RD 1659/1988, en el sentido de que el trabajador conozca los elementos esenciales del contrato así como las condiciones más relevantes de ejecución de la prestación laboral, hasta el punto de que, si falta ese derecho de información, el empresario cometerá una infracción administrativa laboral (art. 6.4 LISOS).

2.5. Derecho a la defensa jurídica en los procedimientos judiciales que sigan como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos

Este derecho, estaba ya contemplado en el art. 63.1 LFCE. Sin embargo, la legislación laboral no lo incluye expresamente, lo que permitía dudar del reconocimiento como tal de ese derecho. De ahí la novedad que supone que el art., 14.f) EBEP reconozca este derecho a todos los empleados públicos en general, por tanto, incluidos los laborales29.

El contenido de este derecho incorpora la defensa jurídica a través de los servicios jurídicos de la Administración o a través de servicios externos y la cobertura de responsabilidad frente a terceros en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional.

Este derecho comprende dicha protección solo si el propio funcionario solicita la defensa por los servicios jurídicos de la Administración, y para las actuaciones que resulten ser consecuencia del ejercicio legítimo de las funciones o cargos públicos del empleado público, de modo que se hace eco de la jurisprudencia que distingue entre la responsabilidad o no por parte de la Administración Pública por los daños sufridos por empleados públicos, en razón a que se trate de supuestos de ejercicio

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legítimo o no de las funciones del empleado público30.

Además, la concesión de esa defensa depende de la autorización administrativa expresa, previo examen de cada caso para comprobar si el funcionario ha vulnerado las disposiciones legales vigentes en la materia de que se trate31.

Por otro lado, en virtud del art. 15.5 LPRL, los funcionarios podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo.

2.6. Derecho a la formación continua
2.6.1. El derecho-deber de formación continua

La Constitución encomienda en el art. 40.2 a los poderes públicos el fomento de la formación y readaptación profesionales. Cumpliendo dicho mandato, es constante la referencia a la formación en la normativa reguladora de la función pública. También el EBEP reconoce a los empleados públicos el derecho (art. 14.g) -deber (art. 54.8) a la formación continua y a la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales.

La valoración de la trayectoria profesional, la evaluación del desempeño y la promoción profesional reflejarán la formación continua del empleado público (arts. 17, 18 y 20 EBEP). No se detiene, sin embargo, en su regulación concreta para los funcionarios, salvo en relación con:

· La preferencia por el horario laboral para realizar el ejercicio del derecho a la formación continua.

· El permiso para concurrir a exámenes para obtener un título académico o profesional, en el art. 48.1.e) EBEP.

Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna han de ser objeto de negociación entre la Administración y los representantes de los empleados públicos (art. 37.1.f) EBEP).

Desde la creación de la Comisión General para la Formación Continua, como órgano paritario que ordena la formación continua en las Administraciones Públicas (en virtud del Acuerdo Administración Sindicatos de 15 de septiembre de 1994), se han firmado cuatro Acuerdos sobre Formación Continua. A partir del 1 de enero de 2011 ha entrado en vigor el Acuerdo de Formación para el Empleo de las Administraciones Públicas de 22 de marzo de 2010, que goza de vigencia indefinida32.

Por su parte, los empleados laborales disponen del art. 4.2.b) ET que, reconociéndoles ese derecho, se desarrolla por el art. 23 ET, en el sentido de establecer la posibilidad de que los trabajadores soliciten:

· Permiso para concurrir a exámenes para la obtención de un título académico o profesional.

· Elección de turno de trabajo por este motivo.

· Adaptación de la jornada o permiso para asistir a cursos de formación o perfeccionamiento.

2.6.2. Las acciones positivas de formación continua a favor de las mujeres empleadas públicas

El legislador define las «acciones positivas» en el art. 11 LOI, como medidas específi

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cas a favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres; se añade que han de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. Con las acciones positivas se pretende reconocer ventajas en favor de las empleadas, constituyendo instrumentos alternativos rectificadores de un criterio mecánico de igualdad33. Las medidas de acción positiva suponen, en sí mismas, una desigualdad de trato, que puede resultar admisible en cuanto persigue un fin legítimo, e incluso puede ser imprescindible si se orienta a remover los obstáculos que impidan una igualdad efectiva.

En concreto, las medidas propuestas en el art. 60 LOI se basan en la experiencia de que la participación de las mujeres en su formación profesional es menor cuando tienen obligaciones familiares que atender, de modo que la situación existente desde la perspectiva de la igualdad justifica dicha acción positiva. Asimismo, es un hecho la escasa representación femenina entre los altos cargos de las diferentes Administraciones Públicas, como fue demostrado en el Informe CES 3/2003.

No olvidemos que la formación no es solo un instrumento necesario para la mejora de las oportunidades de acceso al empleo, sino también para «mantener, adaptar y mejorar las competencias profesionales del trabajador a las necesidades del mercado de trabajo»34, configurándose la formación como un objetivo prioritario de la política de empleo, que se concreta en el art. 42.1 LOI cuando hace referencia a la necesidad de mejorar la empleabilidad y la permanencia en el empleo de las mujeres, potenciando su nivel formativo y su adaptabilidad a los requerimientos del mercado de trabajo».

El RD 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo35, siguiendo lo dispuesto en el derogado RD 1046/2003, de 1 de agosto, por el que se regulaba el subsistema de formación profesional continua, considera a las mujeres como un colectivo específico que tiene carácter preferente a la hora de participar en las distintas iniciativas de formación para el empleo (art. 19 RD 395/2007). Los supuestos de formación profesional previstos en el art. 60 y 61 LOI, se encuadran dentro de la modalidad de formación de demanda aplicada a las Administraciones Públicas (art. 4 RD 395/2007).

Se trata de una materia cuyo ejercicio se desarrolla por la negociación colectiva, como indicación prevista en los arts. 23.2 ET y 27.1.f) EBEP. En la práctica, se suele regular mediante los Acuerdos nacionales de formación continua, de carácter conjunto, el último de los cuales es el Acuerdo de Formación para el Empleo de las Administraciones Públicas de 22 de marzo de 2010, ya mencionado. Su ámbito de aplicación se circunscribe a la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades y Ciudades Autónomas y la Administración Local, para el conjunto de los empleados públicos que en ellas presten servicios a través de una relación de carácter funcionarial, laboral o estatutaria (art. 3 V Acuerdo).

- La primera medida prevista en materia formativa consiste en conceder preferencia durante un año, en la adjudicación de plazas para participar en los cursos de formación, a quienes se hayan incorporado al servicio acti

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vo procedentes de determinadas situaciones, como la maternidad o la paternidad, o que hayan reingresado desde la situación de excedencia por razones de guarda legal y atención a personas mayores dependientes o personas con discapacidad36.

Se trata de una medida de fomento no coercitiva, promovedora de la participación en los cursos de formación para los empleados públicos en los que concurran las circunstancias que el art. 60 LOI exige.

También conviene destacar que la preferencia sólo se mantiene durante un año. Se refiere al año inmediatamente posterior a la fecha de su incorporación al servicio activo, después de haber disfrutado del permiso de maternidad o paternidad o de la situación de excedencia por guarda legal o por atención a personas mayores dependientes o discapacitados.

- La segunda medida de acción positiva prevista en el art. 60.2 LOI persigue como fin facilitar la promoción profesional de las empleadas públicas, y su acceso a puestos directivos en la AGE y en los organismos públicos vinculados o dependientes de ella.

Esta medida preceptúa que, en las convocatorias de los correspondientes cursos de formación, se reservará al menos un 40% de las plazas para su adjudicación a las empleadas públicas que reúnan los requisitos establecidos, para facilitar su promoción profesional y su acceso a puestos directivos en la AGE y en los organismos públicos vinculados o dependientes de ella.

Nos encontramos ante el establecimiento de un porcentaje mínimo de plazas que quedan reservadas para las empleadas públicas, al servicio de la AGE y de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella.

De todos modos, la acción positiva de resultado en la formación no se traduce en la obligatoriedad de que la mujer acceda al puesto de trabajo para el que se ha formado con preferencia, en virtud de la reserva de plazas en los cursos de formación correspondientes, sino que las empleadas públicas deberán cumplir los demás requisitos que se exijan en la convocatoria para acceder a los cursos de formación, así como los requisitos que se exijan en la convocatoria para acceder a puestos directivos en la AGE y en los organismos públicos vinculados o dependientes de ella.

2.7. Derecho a la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral
2.7.1. Aspectos generales

En el art. 56 Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (en adelante, LOI) se establece un mandato para que el legislador disponga un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, además del mandato específico para reconocer un permiso de paternidad.

El mandato al legislador se cumple en la propia Ley y en el EBEP. Por su parte, la Disposición Adicional 19ª LOI incluye las modificaciones necesarias que deben ser introducidas en el régimen jurídico aplicable a la función pública. Dicha normativa general para los empleados públicos de la AGE y de los demás organismos públicos vinculados o dependientes de ella, se entenderá completada con las mejoras que puedan derivarse de los acuerdos alcanzados por la Administración mencionada y por los organismos públi

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cos señalados, con los representantes del personal al servicio de la Administración Pública. El legislador se refiere, por ejemplo, al II Convenio Colectivo Único.

El art. 49 EBEP regula los permisos específicos, que engloba bajo el título «permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género», disponiendo el régimen jurídico del permiso por parto, por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple; el permiso por paternidad, y, por último, el permiso por razón de violencia de género sobre la mujer funcionaria.

- Por parto, adopción o acogimiento. Este permiso está regulado en el art. 48 EBEP, quedando derogado expresamente el art. 30.3 LMRFP37, que antes se ocupaba del mismo. El permiso consiste en 16 semanas ininterrumpidas, ampliable por dos más en caso de discapacidad del hijo, y, por cada hijo más en caso de parto múltiple. El permiso se distribuirá a opción de la funcionaria, siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del permiso.

Después de las 6 semanas mencionadas, cuando ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. Resulta novedosa la previsión en virtud de la cual se permite que el otro progenitor pueda seguir disfrutando del permiso de maternidad que le corresponda, en virtud de la cesión señalada, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

En el permiso por parto, hay varias diferencias entre el previsto para los funcionarios y el previsto para los empleados públicos laborales: el cómputo del período de descanso en caso de parto prematuro, el diferente fundamento en la posibilidad de disfrutar del mismo a jornada completa o parcial; y en la participación en cursos de formación.

En los supuestos de adopción o de acogimiento, ha desaparecido el límite de la edad del menor que antes se establecía en seis años, con algunas excepciones. El permiso durará 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, contadas a elección del funcionario, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. También se amplía el permiso en dos semanas más para el supuesto de discapacidad del menor adoptado. Cuando ambos progenitores trabajen, se puede distribuir el permiso pudiendo disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre en periodos ininterrumpidos. En todo caso, la suma de los periodos de descanso no podrá exceder de las 16 semanas previstas o de las que correspondan en caso de parto, adopción o acogimiento múltiple y de discapacidad del hijo o menor adoptado o acogido.

La principal diferencia entre el art. 49.b) EBEP y el art. 48.4 ET en relación con el permiso por adopción y acogimiento está en que este último no prevé el supuesto especial de adopción internacional.

En los casos de parto prematuro y aquellos en que, por cualquier causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, se amplía el periodo de suspensión en proporción al tiempo en que el neonato se

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encuentre hospitalizado, con un máximo de 13 semanas adicionales. Por su parte, el art. 30.1 letra f bis) pár. 1º LMRFP, modificado por la nueva redacción derivada de la Disp. Adicional 19ª nueve LOI, sigue regulando este contenido, en los mismos términos que el EBEP.

Parece ser más exigente el art. 48.4 ET en los casos de partos prematuros, puesto que requiere que se trate de prematuros con falta de peso u otro supuesto en el que el neonato precise hospitalización a continuación del parto por alguna condición clínica, esto es, no «por cualquier causa» como establece el EBEP; además la hospitalización que se computa tiene que ser por un periodo superior a siete días, y los términos de disfrute del periodo de suspensión mencionado han de esperar al desarrollo reglamentario correspondiente.

En los supuestos de adopción internacional, en el EBEP se establece una regulación más favorable que la contemplada por el ET, para el caso en que resulte necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, de modo que el funcionario tendrá derecho a disfrutar de un permiso de hasta dos meses de duración, percibiendo durante ese periodo exclusivamente las retribuciones básicas.

Una vez finalizado el periodo de permiso por parto o maternidad, la funcionaria tendrá derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no le resulten menos favorables al disfrute del permiso, además de poder beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubiese podido tener derecho durante su ausencia.

Se mantiene vigente el permiso por nacimiento, acogimiento, o adopción de un hijo, consistente en quince días a disfrutar por el padre a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción, permiso regulado en el art. 30.1.a) LMRFP, modificado en su duración (con anterioridad, diez días) por la Disp. Adic. 19ª Seis LOI, y que se regula también en el art. 49 c) EBEP38. Conviene recordar que el art. 37.3 b) ET prevé tan sólo dos días (o cuatro, si se requiere desplazamiento) de permiso por estas mismas causas. Son varias las diferencias entre la regulación normativa del EBEP y la del ET en relación con el permiso por paternidad:

- En el ámbito laboral, junto con el permiso retribuido de 2 días se encuentra la causa de suspensión contractual de 13 días de duración. Para el personal funcionario solo existe un permiso retribuido de 15 días de duración.

- Para el personal laboral, el permiso se amplía hasta 4 días si el beneficiario ha de desplazarse. No se prevé esta circunstancia para los funcionarios.

- La protección económica del funcionario que disfruta del permiso por paternidad solo se garantiza de modo absoluto si aquel funcionario está incluido en el ámbito del mutualismo administrativo. Por el contrario, si perteneciese al Régimen general de la Seguridad Social, como funcionario o como empleado público laboral, su percepción económica está condicionada a que haya cotizado previamente39.

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La STS social 19 mayo 200940ha señalado que el permiso de paternidad que establece el EBEP de 15 días de duración no es compatible ni acumulable con la suspensión del contrato de trabajo de 13 días que prevé el ET. La primera norma se dirige exclusivamente a los funcionarios públicos y la segunda a trabajadores, sin que respecto a estos últimos sea más beneficioso el régimen regulado para los funcionarios.

Como se observa, debemos tener en cuenta los permisos que aún permanecen vigentes del art. 30.1 LMRFP, por no haber sido derogados expresamente por el EBEP. Dichos preceptos han sido modificados por la Disp. Adicional 19ª LOI, y, como hemos analizado, en la mayoría de los casos, el contenido actual supone una reiteración innecesaria de lo previsto en el EBEP.

2.7.2. Las excedencias

El art. 89 EBEP establece cuatro modalidades de excedencia, de las cuales consideramos que sólo dos persiguen como objetivo directo proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. No nos detendremos en el estudio de las otras dos, la excedencia voluntaria por interés particular y la modalidad de excedencia por razón de violencia de género.

En primer lugar destaca la excedencia voluntaria por agrupación familiar, que no está prevista en el ET. Se puede conceder aunque no se hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas. Su duración comprende el período establecido para los funcionarios cuyo cónyuge resida en otra localidad, por haber obtenido y estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo, como funcionario de carrera o como laboral fijo en cualquiera de las Administraciones Públicas, organismos públicos y Entidades de Derecho público dependientes o vinculados a ellas, en los Órganos Constitucionales o del Poder Judicial y órganos similares de las Comunidades Autónomas, así como en la Unión Europea o en Organizaciones Internacionales (art. 89.3 EBEP).

El régimen jurídico de esta situación de excedencia voluntaria por agrupación familiar se caracteriza por no devengar retribuciones, ni ser computado el tiempo de excedencia a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea aplicable.

En segundo lugar encontramos la excedencia por cuidado de familiares. La Disp. Adicional 19ª. Uno LOI ha modificado el art. 29.4, pár. 2º LMRFP, precepto que ha sido expresamente derogado por la Disposición Derogatoria única b) EBEP (aunque manteniendo vigente el último apartado de sus párrafos 5, 6 y 7), Ley que incorpora su contenido en el art. 89.4 EBEP. Por tanto, la LOI ha modificado un párrafo (el 2º) del art. 29.4 LMRFP, que días después el EBEP ha derogado; no obstante, el contenido correspondiente al mismo se encuentra en el art. 89.4 EBEP, con lo que se salva la incongruencia41.

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La situación de excedencia por cuidado de familiares se establece en favor del cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

Asimismo se podrá adoptar esta modalidad de excedencia por el funcionario de carrera para atender el cuidado de un familiar hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad, y que no pueda valerse por sí mismo por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, ni desempeñe actividad retribuida alguna.

En este caso, se establecen las siguientes condiciones para los funcionarios de carrera en excedencia por cuidado de familiares:

- La duración del período de excedencia no será superior a los tres años ante cualquiera de los hechos causantes previstos en el art.89.4 EBEP. Con anterioridad a esta regulación, el tiempo previsto era de un año para el cuidado de un familiar.

Por otra parte, recordemos que el ET diferencia entre tres años de duración máxima de la excedencia por cuidado de hijos y dos años para el cuidado de familiares (art. 46.3 ET).

- El período de excedencia será único por cada sujeto causante. Cuando surja un nuevo sujeto causante que genere derecho a una nueva excedencia, el inicio del período de la misma dará fin al periodo de la excedencia que con anterioridad se viniera disfrutando.

- Cuando dos funcionarios generen el derecho a disfrutar la excedencia por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo cuando existan razones justificadas que afecten al funcionamiento de los servicios prestados por ellos.

- A diferencia de la excedencia por agrupamiento familiar, será computable el tiempo de excedencia por cuidado de familiares a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social que sea de aplicación. Se modifica así el art. 29.4 pár. 5º LMRFP por la Disp. Adicional 19ª Dos LOI.

- El puesto de trabajo del excedente por cuidado de familiares se reserva, al menos, durante dos años. Después de este tiempo, la reserva solamente garantizará un puesto en la misma localidad y de igual retribución (en modificación del art. 29.5 pár. 5º LMRFP por la Disp. Adicional 19ª Dos LOI).

En el art. 46.3 ET, el derecho a la reserva del puesto de trabajo se limita al primer año de duración de la excedencia mencionada.

- Durante el tiempo de excedencia por cuidado de familiares, los funcionarios podrán participar en los cursos de formación que convoque la Administración, con lo que se facilita la conciliación al tiempo que no se

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menoscaba la formación profesional del empleado público42.

Por otro lado, se sigue manteniendo en el art. 46.3 ET la referencia a las familias numerosas para ampliar los períodos de reserva del puesto de trabajo en estas excedencias, mientras que dicha referencia no aparece en el EBEP.

El régimen de excedencias previsto no es aplicable al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas mencionadas, que según el art. 92 EBEP debe regirse por el ET y por los convenios colectivos que le sean de aplicación. No obstante, estos últimos pueden prever la aplicación de lo dispuesto en el EBEP que resulte compatible con el ET (art. 92, pár. 2º EBEP).

2.7.3. Reducciones de jornada

En segundo lugar, están las reducciones de jornada. Los supuestos en los que se reconoce el derecho a la reducción de la jornada normal se encuentran incluidos dentro del art. 48 EBEP, dedicado en general a los «permisos de los funcionarios públicos». En este sentido destacan los siguientes:

- Por lactancia de un hijo menor de 12 meses, se puede solicitar una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho puede ser ejercido de manera indistinta por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen (art. 48. f) EBEP).

A diferencia de la regulación descrita, en el art. 37.4 ET se permite la acumulación en jornadas completas, en los términos previstos en la negociación colectiva, o en el acuerdo al que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

- Por nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier otra causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. La reducción de la jornada del funcionario o la funcionaria será de hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional de sus retribuciones (art.48. 1.g) EBEP).

En sentido similar se regula esta causa de reducción de jornada en el art. 37. 4 bis ET, señalando un máximo de dos horas de reducción de la jornada y la disminución salarial correlativa. No obstante, el ET prevé la posibilidad de que se produzca la ausencia al trabajo con el límite de una hora, mientras que ese límite se eleva a dos horas, cuando estamos ante la regulación del EBEP.

- Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de 12 años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida. También en este supuesto, se produce la disminución de las retribuciones en proporción al tiempo de jornada de trabajo reducido (art. 48. 1.h) EBEP).

Según el art. 37.5 ET, el menor no será mayor de ocho años salvo que tenga deficiencia física, psíquica o sensorial. La disminución del salario en este caso tiene establecido un límite mínimo de 1/8, y uno máximo de la mitad de la duración de la reducción de la jornada de trabajo.

El art. 30.1 letra g) LMRFP es modificado por la Disp. Adicional 19ª Diez LOI, incorporando el mismo contenido que el previsto por el art. 48.1 h) EBEP antes analizado.

- Por el cuidado directo de un familiar, hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. La reducción de la jornada afecta proporcionalmente a

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la reducción de las retribuciones del funcionario público (art. 48.1. h) EBEP).

En este caso, el art. 37.5 ET prevé la disminución proporcional del salario entre, al menos un tercio, y un máximo de la mitad de la duración de dicha reducción.

- Por el cuidado de un familiar de primer grado, por razones de enfermedad muy grave, el funcionario tendrá derecho a solicitar una reducción de hasta el 50% de la jornada laboral, con carácter retribuido y por el plazo máximo de un mes. Si el mismo hecho causante generase el derecho a la reducción de más de un titular, el tiempo de disfrute de esa reducción se puede prorratear entre los citados titulares respetando, en todo caso, el plazo máximo de un mes (art. 48.1.i) EBEP).

Este hecho causante de la reducción de jornada no aparece establecido en el ET, pero sí en el art. 30.1.g bis) LMRFP, añadido por la Disp. Adicional 19ª Once LOI, que incorpora el mismo contenido que el EBEP.

2.8. Derecho a recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo

Uno de los principios rectores de la política social y económica de los establecidos en la Constitución, recoge el mandato constitucional a los poderes públicos para que velen por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 CE). En cumplimiento de dicho mandato, se aprobó la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (en adelante, LPRL), que define su objeto en el art. 2, como el de «promover la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo».

La LPRL incluye dentro de su ámbito de aplicación no solo las relaciones laborales reguladas en el ET, sino también las de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas, aunque prevé para estos últimos, la posibilidad de incorporar peculiaridades en la propia Ley o en sus normas de desarrollo (art. 3.1 LPRL). En este sentido, conviene destacar los siguientes aspectos:

· La adaptación de la normativa general de la AGE se ha llevado a cabo principalmente a través del RD 67/2010.

· Las materias que contienen la adaptación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales en el ámbito de la AGE tienen relación con el Plan Global de Prevención de Riesgos Laborales, la participación y representación de los trabajadores, organización de la prevención, control y responsabilidades.

· Es preciso tener presente además el Acuerdo Administración-Sindicatos sobre adaptación de la normativa de prevención de riesgos laborales (Resolución de 23 de julio de 1998).

· Determinadas actividades quedan excluidas de la normativa general (art. 3.2 LPRL): policía, seguridad y resguardo aduanero, servicios operativos de protección civil y peritaje forense en los casos de riesgo grave, catástrofe o calamidad pública, Fuerzas Armadas y actividades militares de la Guardia Civil43.

· La Estrategia Española de Seguridad y Salud en el trabajo 2007-2012 ha señalado la necesidad de mejorar la eficacia de la prevención de riesgos laborales en el marco de las Administraciones Públicas, además de expresar que resulta imprescindible la implicación de los empleados públicos en el diseño y desarrollo de la acción preventiva.

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La AGE tiene el deber de garantizar la seguridad y la salud de los empleados públicos a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, debe prevenir los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de sus empleados públicos.

La prevención de riesgos laborales que lleve a cabo la AGE ha de incorporarse al sistema general de gestión del que disponga la misma, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos lo niveles jerárquicos de la misma, mediante la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales.

En el plan de prevención de riesgos laborales, la AGE debe incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos. Dicha información ha de estar disponible para la autoridad laboral, las autoridades sanitarias y los representantes de los trabajadores (arts. 3.3.a, .b, .d y .e RD 67/2010).

2.9. Jornada, permisos y vacaciones

En el art. 56 LOI se establece un mandato para que el legislador disponga un régimen de excedencias, reducciones de jornada, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, además del mandato específico para reconocer un permiso de paternidad.

El mandato al legislador se cumple en la propia Ley y en el EBEP. Por su parte, la Disposición Adicional 19ª LOI incluye las modificaciones necesarias que deben ser introducidas en el régimen jurídico aplicable a la función pública. Dicha normativa general para los empleados públicos de la AGE y de los demás organismos públicos vinculados o dependientes de ella, se entenderá completada con las mejoras que puedan derivarse de los acuerdos alcanzados por la Administración mencionada y por los organismos públicos señalados, con los representantes del personal al servicio de la Administración Pública. El legislador se refiere, por ejemplo, al II Convenio Colectivo Único.

El art. 14.m) EBEP reconoce el derecho a las vacaciones, descansos, permisos y licencias44.

2.9.1. La jornada

Para los funcionarios públicos, la jornada la establecerá la Administración Pública a la que pertenezcan, como señala el art. 47 EBEP, tanto si se trata de una jornada general, o de jornadas especiales de trabajo. También serán las Administraciones quienes decidan si la jornada será a tiempo completo o parcial.

Por su parte, el art. 37.1.m) EBEP se refiere a que son materia de negociación colectiva «las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos».

En materia de relaciones laborales, el art. 34 y siguientes del ET contiene una regula

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ción pormenorizada de normas que se consideran mínimas indisponibles en perjuicio del trabajador.

2.9.2. Los permisos

El EBEP se ocupa de los permisos en dos artículos distintos: el art. 48 EBEP está dedicado a los permisos con carácter general, e incluye los permisos por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar, y por lactancia de un hijo menor de 12 meses.

Por su parte, el art. 49 EBEP regula los permisos específicos, que engloba bajo el título «permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género», disponiendo el régimen jurídico del permiso por parto, por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple; el permiso por paternidad, y, por último, el permiso por razón de violencia de género sobre la mujer funcionaria.

- Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad. Se trata de un permiso de tres días hábiles, que se elevan a cinco días hábiles cuando implique desplazamiento (art. 48.1.a) EBEP). Este supuesto se incorpora como letra a) bis del art. 30.1 LMRFP, y, como hemos señalado, ya está previsto en el EBEP, con lo que se produce una reiteración normativa.

- Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad. En este caso, el permiso es de dos días hábiles, o de cuatro en caso de requerir desplazamiento (art. 48.1.a) EBEP). De nuevo nos encontramos ante la reiteración normativa a la que antes hacíamos referencia.

En el art. 37.3.b) ET, este permiso es de dos días naturales (o cuatro, si requiere desplazamiento) incluyendo hasta parientes de segundo grado, y dentro de los hechos causantes incluye también el nacimiento de hijo, así como la hospitalización o la intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario.

- Por lactancia de un hijo menor de 12 meses. Por esta causa, se genera el derecho a un permiso de una hora diaria de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá ser sustituido por una reducción de jornada, como hemos señalado. Del mismo modo, la funcionaria puede solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido por acumulación de las jornadas completas del tiempo correspondiente, e incrementado proporcionalmente en caso de parto múltiple (art. 30.f) LMRFP).

El permiso por lactancia previsto en el art. 37.4 ET exige que se trate de un hijo menor de nueve meses, por lo que la regulación del permiso para los funcionarios públicos es más favorable que para los trabajadores por cuenta ajena, además de permitir una mayor flexibilidad en su aplicación práctica45.

2.9.3. Las vacaciones

En el art. 59 LOI se establece la garantía en favor de la empleada pública al servicio de la AGE o de alguno de los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, de su derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que correspondan, siempre y cuando el periodo de vacaciones haya coincidido con algunas de las situaciones siguientes:

- Incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural.

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- Permiso de maternidad, o su ampliación por lactancia.

- Permiso de paternidad.

De este modo, las situaciones mencionadas reciben un tratamiento idéntico en materia de vacaciones. Pero el legislador deja fuera los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural46.

Además de la presente garantía se permite su mejora mediante los acuerdos suscritos entre la AGE o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, con la representación de los empleados y empleadas al servicio de la Administración Pública. En este sentido, el art. 45.3 II del Convenio Colectivo Único establece el derecho a acumular el periodo de disfrute de vacaciones junto con el permiso de maternidad, lactancia, paternidad, adopción y acogimiento, aún habiendo expirado ya el año natural al que corresponda tal periodo. Se añade para el supuesto de baja por maternidad que se interrumpa el periodo vacacional coincidente con la situación de baja, de modo que pueda disfrutarse de las vacaciones una vez haya concluido el periodo del permiso por maternidad.

Por tanto, la negociación colectiva en el ámbito de la AGE se había adelantado parcialmente al contenido ahora previsto en el art. 59 LOI. El contenido del art. 45.3 II del Convenio Colectivo Único no hace sino reflejar lo ya establecido en el Plan Concilia.

Desde otro punto de vista, conviene hacer mención de la doctrina jurisprudencial establecida en la STSJCE de 18 de marzo de 200447, que es acogida, de este modo, por el art. 59 LOI, como también por el art. 38.3 pár. 2º ET (en virtud de la Disposición Adicional 11ª Seis LOI). Con anterioridad a los textos legales mencionados, la doctrina del TSJCE había sido asumida por el Tribunal Supremo48, y más recientemente por la STC 324/2006, de 20 de noviembre, que ha reconocido esta garantía en el disfrute del derecho a las vacaciones de una trabajadora una vez finalizado el permiso por maternidad.

Tanto el art. 58 LOI, el art. 38.3 pár. 2º ET, como el TC y el TS aceptan expresamente la jurisprudencia comunitaria sobre esta materia49, jurisprudencia que ahora se ve ampliada, a los supuestos de incapacidad temporal por embarazo, parto, y lactancia natural.

Respecto de la duración de las vacaciones en estos supuestos, el TJUE entiende que debe prevalecer el derecho nacional frente al establecido en la Directiva 93/104/CEE50, que sea más favorable a los intereses del trabajador.

Por su parte, el art. 58 LOI va más allá, y amplía los supuestos reconociendo el derecho al disfrute de las vacaciones, no sólo ante los

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ya señalados en el art. 38.3 pár. 2º ET, sino también ante los supuestos de acumulación en jornadas completas del periodo de lactancia, supuesto este último que mejora la regulación del ET51. Esta ampliación trae como consecuencia una disparidad de regímenes jurídicos en esta materia para los empleados públicos, en función de si son funcionarios o laborales, al aplicarse a los primeros la ampliación del art. 58 LOI, mientras que los segundos sólo se benefician de lo dispuesto en el art. 38.3 pár. 2º ET.

En todo caso, el derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta a la de las situaciones antes mencionadas, aunque haya terminado el año natural al que correspondan, no permite el disfrute en cualquier momento de los días de vacaciones que han coincidido con los periodos de suspensión de la relación de empleo, sino que han de ser disfrutadas al finalizar esa suspensión, esto es, cuando la empleada pública se incorpora tras el periodo de incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural o por el permiso de maternidad, o con su ampliación por lactancia, o por el permiso de paternidad52.

2.9.4. Régimen de jornada, permisos y vacaciones de los empleados públicos laborales

Respecto del régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, se aplica lo dispuesto en el Capítulo V EBEP, y en la legislación laboral correspondiente (art. 51 EBEP). En este sentido, es preciso acudir al EBEP, en algunos supuestos; al ET, en otros, y también al II Convenio Colectivo Único. Este ultimo texto convencional ha entrado en vigor con anterioridad a la LOI y al EBEP, por lo que algunos contenidos son menos favorables para los empleados públicos laborales que los derivados del EBEP o del ET modificados por la LOI. En todo caso, destaca el esfuerzo de las partes negociadoras por incorporar las materias objeto de tratamiento en el Plan Concilia.

Como ya hemos señalado, el art. 51 EBEP prevé la aplicación al personal laboral del régimen de jornada, permisos y vacaciones establecido en el propio EBEP y en la legislación laboral correspondiente. Se plantea, en este sentido, un problema aplicativo cuando el permiso previsto en el EBEP prevé un número de días de disfrute o requisitos distintos respecto de los previstos en el ET.

2.9.5. La polémica aplicación de los arts 48 y 49 EBEP en relación con el art. 51 EBEP

Bastante polémica han generado los arts. 48 y 49 EBEP, que regulan los permisos, el primero, de los funcionarios; el segundo, los que tienen su causa en la conciliación de la vida familiar, personal y laboral, y por razón de violencia de género. El art. 48 EBEP opera en defecto de legislación aplicable, por lo que su contenido tiene carácter subsidiario. Llama la atención que las condiciones que el art. 48 EBEP incluye son mucho más favorables que las previstas en la legislación laboral (aunque la negociación colectiva laboral en el ámbito público consiga recortar las diferencias), por ejemplo, por fallecimiento de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, se conceden tres días hábiles de permiso, cuando el suceso se pro

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duzca en la misma localidad, mientras que serán cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad.

Muy distinto es el contenido del art. 49 EBEP, porque comienza titulándose «permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género», y se señala que «en todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas», de forma que nos encontramos ante normas mínimas de derecho necesario no reservadas a los funcionarios, sino aplicables a todos los empleados públicos. De todos modos, la regulación que se establece de dichos permisos es muy similar a la prevista en la legislación laboral, a excepción de lo que hemos analizado con anterioridad.

Con carácter general, podemos afirmar que los permisos previstos en el EBEP establecen condiciones mejores para los empleados públicos laborales que las previstas en el ET, tras la reforma de que es objeto por la LOI. Esas mejoras se producen tanto en relación con nuevos permisos (por ejemplo, para someterse a técnicas de reproducción asistida), como en cuanto al tiempo de disfrute de los permisos (por ejemplo, respecto del permiso por paternidad).

En este contexto, la previsión del art. 51 EBEP sobre jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral, señala que «se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente».

Con el fin de evitar injustificados agravios comparativos entre los dos colectivos de personal al servicio de las Administraciones públicas (funcionarios y laborales), el EBEP entiende aplicables las previsiones anteriormente comentadas, sobre jornada, permisos y vacaciones, no sólo a los primeros sino también a los segundos. Pero añade que también será aplicable a los empleados públicos laborales, la legislación laboral al respecto.

Se plantea, en este sentido, un problema aplicativo cuando el permiso previsto en el EBEP prevé un número de días de disfrute, o requisitos distintos respecto de los previstos en el ET, como sucede respecto del permiso por paternidad, entre otros.

En relación con la polémica a la que me refería anteriormente, el art. 51 EBEP determina que «para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente». Como el legislador se remite tanto al EBEP como a la legislación laboral, se plantea el interrogante, de cuál de ellas se aplicaría con preferencia, en caso de que los contenidos de una y otra en materia de permisos, no coincidan sino que sean divergentes o contrarios. Un sector doctrinal considera que la legislación laboral sólo se utilizaría de forma subsidiaria53. No obstante, el art. 48 EBEP comienza diciendo que «en defecto de la legislación aplicable, los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes», y el título de este artículo dice «Permisos de los funcionarios públicos». Por eso, otro sector doctrinal considera que este artículo se aplicaría a los empleados públicos funcionariales, pero no a los laborales, que disponen de su propia normativa. Añade esta doctrina citada en segundo lugar que tan solo en defecto de normativa laboral, operaría el art. 48 en las relaciones laborales de empleo público54.

2.9.6. El II Convenio Colectivo Único

Por otro lado, se refiere a la cuestión de los permisos el art. 47 II Convenio Colectivo Único. Si la norma convencional establece un

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mejor derecho, tiene preferencia de aplicación sobre el contenido legal, en virtud del principio de norma más favorable.

En ocasiones, como por ejemplo en el permiso por fallecimiento, accidente o enfermedad graves de un familiar, nos encontramos con que el art. 37.3.b) ET no distingue más que dos días (o cuatro, en caso de desplazamiento), en favor de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Por su parte, tanto el art. 48.1.a) EBEP como el art. 47.c) II Convenio Colectivo Único prevén tres días hábiles (cinco, en caso de desplazamiento) en casos de muerte, accidente o enfermedad graves u hospitalización del cónyuge o pareja de hecho acreditada o de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad; el tiempo de disfrute queda rebajado en el art. 47.d) II Convenio Colectivo Único a dos días hábiles (cuatro, en caso de desplazamiento) para los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. De modo similar podemos referirnos al permiso por lactancia de un hijo menor de doce meses, previsto en el 48.1.f) EBEP, que se reduce, reconociéndose por lactancia de un hijo menor de nueve meses, en el caso del 37.4 ET.

En estos supuestos, debemos acudir al principio de la norma más favorable, para seleccionar el contenido más ventajoso para el empleado público laboral. De este modo, sería aplicable con preferencia el art. 48.1.a) y f) EBEP.

2.10. Derecho a la jubilación

El EBEP introduce novedades en materia de jubilación, además de las que incluye sobre las causas de extinción o pérdida de la relación de servicio de los funcionarios públicos. En este sentido, el art. 67.1 EBEP establece las distintas modalidades de jubilación de los funcionarios, esto es, voluntaria, forzosa, por declaración de incapacidad permanente, así como la jubilación parcial.

La jubilación forzosa se prevé a los sesenta y cinco años de edad, siendo declarada de oficio. Se establece la posibilidad de que se pueda solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta los setenta años de edad55, en los términos previstos en las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del EBEP.

Se mantiene la posibilidad prevista en el art. 39.4 LFCE de 1964, que el EBEP no deroga expresamente, de prorrogar el servicio activo hasta que el funcionario alcance el mínimo de servicios computables para causar haberes pasivos de jubilación.

No obstante, la norma general señalada sobre la jubilación forzosa no es aplicable a aquellos funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación, como es el caso de la carrera judicial o el personal militar.

Tanto la jubilación voluntaria como la jubilación parcial se producen a solicitud del funcionario, cuando cumpla los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable. En este punto, existen distintas reglas según la rama jurídica que analicemos:

- El art. 28.2.b) Ley de Clases Pasivas del Estado recoge la regla general de que el solicitante tenga cumplidos sesenta años y reúna treinta de servicios efectivos.

- El art. 161.3 TRLGSS exige haber cumplido sesenta y un años y treinta de cotización efectiva.

Por su parte, el EBEP prevé que por Ley de las Cortes Generales y en el marco de la planificación de los recursos humanos se puedan

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establecer, excepcionalmente, condiciones especiales para la jubilación voluntaria (art. 67.2 EBEP).

Resulta novedosa la referencia a la jubilación parcial en la legislación básica de función pública; no así en la legislación de Seguridad Social, puesto que el art. 166 TRLGSS prevé dicha posibilidad, cuando se cumplan los requisitos para la jubilación o todos ellos salvo la edad, siempre que falten cinco años o menos para alcanzarla. El jubilado parcialmente mantiene el puesto de trabajo, pero sus retribuciones son reducidas.

Por lo que se refiere a la jubilación por incapacidad permanente, procede si esa incapacidad es declarada para el ejercicio de las funciones propias del cuerpo o escala donde trabaja el funcionario, o bien por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala. Esta modalidad de jubilación no experimenta variaciones respecto de lo previsto con anterioridad al EBEP.

Por último, el art. 67 guarda relación con la Disposición Adic. 6ª EBEP, que obliga al Gobierno a presentar en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de que se amplíe la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos.

2.11. Derecho a las prestaciones de la Seguridad Social

En virtud del art. 7.1.c) TRLGSS, los funcionarios públicos (civiles y militares) que ejerzan su actividad en territorio nacional están comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva. El art. 10.2.d)

TRLGSS prevé que dichos funcionarios públicos disfrutarán de un Régimen Especial, necesitando de una Ley específica que se dicte al efecto (art. 10.3 TRLGSS). La normativa básica al respecto la constituye el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (aprobado por RD Legislativo 670/1987, de 30 abril).

Los derechos de Seguridad Social que se reconocen a los empleados públicos son los previstos en lo siguientes regímenes:

2.11.1. El Mutualismo administrativo

El Mutualismo administrativo incluye las mutualidades obligatorias de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), la de los funcionarios militares, que es el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), y la de los funcionarios de la Administración de Justicia, que es la Mutualidad General Judicial (MUGEJU).

Las prestaciones reconocidas a los beneficiarios de MUFACE son las recogidas por el RD Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el TRLSS de los Funcionarios Civiles del Estado, y que incluye las siguientes prestaciones: asistencia sanitaria, subsidio por incapacidad temporal, prestaciones recuperadoras por incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez, prestaciones para la remuneración de la persona encargada de la asistencia al gran inválido, indemnizaciones por lesiones, mutilaciones o deformidades, causadas por enfermedad profesional en acto de servicio o como consecuencia del mismo, Servicios Sociales, asistencia social en situaciones de necesidad, prestaciones familiares por hijo a cargo minusválido, y ayudas económicas en caso de parto múltiple.

2.11.2. El régimen de Clases Pasivas del Estado

Respecto a las prestaciones de las Clases Pasivas del Estado, reguladas en virtud del

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Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del estado (LCPE, aprobado por RD Legislativo 670/1987, de 30 de abril), se trata de prestaciones de carácter económico, destacando fundamentalmente las pensiones de jubilación, incapacidad y muerte y supervivencia.

El ámbito personal de aplicación de este régimen de Clases Pasivas está previsto en el art. 2 LCPE, que incluye, principalmente, a los funcionarios de carrera de carácter civil de la Administración del Estado, el personal militar de carrera, los funcionarios de carrera de la Administración de Justicia, de las Cortes Generales, de otros órganos constitucionales o estatales si lo prevé su legislación reguladora, el personal transferido a las Comunidades Autónomas; el personal en prácticas pendiente de incorporación definitiva, los ex miembros del Gobierno y otros ex altos cargos a los que se refiere el art. 51 LCPE (entre otros, los Presidentes del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo).

2.12. Los derechos fundamentales de los empleados públicos reconocidos en el art 14 EBEP
2.12.1. Aspectos generales

La celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para el trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano56, pero puede condicionar su ejercicio57, de modo que manifestaciones de esos derechos que, en otro contexto, pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo dentro del ámbito de esa relación contractual58.

Ello es debido a que la inserción en la organización ajena empresarial modula los derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, aunque solo sea en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva59; de igual modo, esa modulación ha de ser proporcional y adecuada a la consecución de los legítimos intereses empresariales60. La diferencia entre los empleadores privados y los públicos se puede constatar en que los segundos están más comprometidos que los primeros en el respeto a los derechos de la persona del trabajador, ya que sobre ellos pesa tanto la obligación de abstención a la hora de permitir su ejercicio, como el deber de protección y promoción de los mismos.

No obstante, la problemática respecto de los derechos fundamentales y su ejercicio es bastante similar en el ámbito del empleo público, si la comparamos con la que se produce en las relaciones laborales privadas, pero con los matices que veremos.

El principio de autonomía de la voluntad de las partes de la relación laboral ofrece un campo de libertad de los sujetos de la relación, que se matiza con los límites previstos, como el principio de no discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social», como señala el art. 17.1 ET. Este principio también esta previsto en el art. 14.i EBEP para todos los empleados públicos, por lo que tanto los laborales como los funcionarios se encuentran dentro de su ámbito subjetivo de aplicación, como todo ciudadano al que se aplica el art. 14 CE.

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No sucede lo mismo con el principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley, establecido en el art. 14 CE, que no es extensible al ámbito privado de las relaciones individuales, sino más bien a las relaciones de carácter público, al obligar a excluir las diferencias de trato arbitrarias en la regulación de los supuestos legales y en la aplicación de la normas, lo que señala como principales destinatarios de la obligación de cumplir este principio, a los poderes públicos, y dentro de estos, fundamentalmente al legislador y a los órganos encargados de aplicar las leyes61.

En el ámbito de las Administraciones públicas, el principio de eficacia puede justificar tratos diferenciados que incentiven el trabajo del personal, pero si concurren los requisitos de la justificación, razonabilidad y proporcionalidad de dichas medidas singulares, se permitirá la adopción por la Administración, de dichas medidas, que no serán calificadas de arbitrarias.

En todo caso, el margen de autonomía que disfruta la Administración a la hora de la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos laborales, estableciendo las mejoras que hemos señalado, ha de observar más limites que en el sector privado, puesto que el principio de igualdad rige más intensamente junto a la prohibición de arbitrariedad.

Desde otro punto de vista, como estamos viendo a lo largo del análisis del art. 14 EBEP, el legislador ha intentado homogeneizar las condiciones laborales de todos los empleados públicos, pero, aún así, sus intentos se han visto frustrados por las diferencias entre los dos regímenes jurídicos funcionarial y laboral, en cuanto a que los empleados públicos sometidos a una u otra rama jurídica tienen diferencias en muchos aspectos, como que han ingresado en la Administración de distinto modo, tienen distinta jornada, distintos permisos, etc.

2.12.2. Derecho a la no discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social

Con la incorporación de este derecho en el art. 14 EBEP se trasponen, en la normativa estatal sobre función pública, las previsiones de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; y la Directiva 2002/73/CE para la igualdad entre hombres y mujeres en relación con el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo.

Para profundizar en la efectividad de este derecho, la Disposición Adicional 8ª EBEP prevé que las Administraciones Públicas están obligadas a respetar la igualdad de trato y oportunidades en el ámbito laboral, de modo que han de adoptar medidas que estén enfocadas a evitar toda discriminación laboral entre mujeres y hombres. A este mismo objetivo se dirige el Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres (2008-2011).

No obstante, conviene recordar que se considera legítima desde el punto de vista constitucional del principio de igualdad, aquella normativa o aquel acto de los poderes públicos que incluya condicionamientos diferenciales y regule efectos o consecuencias jurídi-

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cas distintas que pretendan favorecer una equiparación material en el puesto de trabajo62. Lo que no resulta constitucionalmente lícito es determinar el régimen jurídico de una relación laboral en función, solamente, del sexo de los trabajadores, salvo que sea una circunstancia fáctica relevante en la aplicación de las normas63.

2.12.3. Libertad de expresión

La Constitución reconoce en su art. 20.1 el derecho de los ciudadanos a expresar libremente los pensamientos, ideas y opiniones, así como el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz.

La libertad de expresión comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma pueda disgustar o molestar a quien se dirige64. Mientras que las opiniones vertidas en el ejercicio de la libertad de expresión no requieren de la prueba de la veracidad, sin embargo, en el ejercicio de la libertad de información sí es necesario adoptar la necesaria diligencia en la búsqueda de lo cierto. No obstante, la veracidad de la información no es sinónima de la verdad objetiva o incontestable de los hechos65.

En virtud de la STC 243/1997, de 25 noviembre (FJ 1º), el valor preponderante de las libertades del art. 20 CE solo puede ser apreciado y protegido cuando aquéllas se ejerciten en conexión con asuntos que son de interés general, por la materias a que se refieren y por las personas que intervienen, y contribuyan a la formación de la opinión pública.

En el artr. 14.k EBEP no se menciona el derecho de información, lo que ha sido relacionado con el art. 53.12 EBEP, en el sentido de que este último fija como un principio ético del empleado público el deber de mantener la debida discreción sobre los asuntos que conozca por razón de su cargo, no pudiendo utilizar esa información en su propio beneficio o en el de terceros, ni en perjuicio del interés público66.

En el ámbito de las relaciones laborales, la libertad de expresión posee limitaciones específicas derivadas de la propia relación laboral, más allá de las genéricas contenidas en el art. 20.4 CE67. En concreto, el ejercicio de dicha libertad debe desarrollarse conforme a las exigencias de la buena fe68, para que no se convierta en una utilización ilícita o abusiva del ejercicio del derecho69.

El mandato de que la Administración Pública ha de servir con objetividad los intereses generales (art. 103.1 CE), como también que se trate de una información de relieve público o la trascendencia pública constituyen factores fundamentales a la hora de ponderar el deber de buena fe en el ejercicio de la libertad de expresión. No obstante, el Tribunal Constitucional ha destacado la innecesariedad de la diferenciación a priori entre personal laboral o funcionarial, cuando se trata de ejercer la libertad de expresión en el ámbito de las Administraciones Públicas, porque se entiende que lo decisivo es el carácter de «servicio público» que concurre tanto en las relaciones funcionariales como en las laborales con las Administraciones Públicas.

Unidos a los anteriores, se sitúan otros factores, como el «animus nocendi» o intención del empleado público de dañar y despresti

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giar al empleador, poner en entredicho públicamente la autoridad de los superiores jerárquicos, o poner en compromiso el buen funcionamiento del servicio, además de la necesaria disciplina. Todos estos elementos son relevantes cuando se está valorando si se ha respetado la buena fe contractual o si se ha sobrepasado el ámbito de ejercicio lícito de la libertad de expresión70.

Además de los límites de todo ciudadano en el ejercicio de este derecho fundamental, el funcionario tiene fijados otros límites, puesto que el grado de jerarquización y de disciplina interna suponen factores, entre otros, que han de ser apreciados para comprobar si se ha producido una transgresión de los limites en el ejercicio de ese derecho al ponerse en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos, o al comprometer el buen funcionamiento del servicio71.

Requiere especial atención el ejercicio de la libertad de expresión por los representantes sindicales, porque a esa libertad se une el derecho fundamental a la libertad sindical, lo que exige una protección prioritaria frente a los intereses empresariales72. De ahí se deriva la legitimidad de algunas expresiones que, aunque puedan dañar la sensibilidad de algunas personas, estén emitidas en una situación de conflicto entre los representantes sindicales y la empresa73.

Por otro lado, la libertad de expresión se limita en su ejercicio cuando los funcionarios son miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, o miembros de las Fuerza Armadas74; y para los empleados laborales, cuando la moral, el orden público o la seguridad nacional lo requieran75.

2.12.4. Derecho a la intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad

El art. 14.h EBEP garantiza a los empleados públicos el respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral, en términos similares al art. 4.2.e ET76, preceptos que traen su causa del art. 18.1 CE, que reconoce y garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Se trata de derechos de la personalidad, por lo que tienen carácter irrenunciable, inalienable e imprescriptible77.

El derecho a la intimidad de la persona deriva de la dignidad reconocida como derecho fundamental en el art. 10 CE, como el derecho a un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, considerándose que en el lugar de trabajo se ejerce el derecho a la intimidad78. Puede haber restricciones al derecho a la intimidad y a la propia imagen, que vengan justificados por deberes previstos en el propio ordenamiento jurídico, lo que nos reconduce al carácter no absoluto de ningún derecho fundamental, y, por tanto, tampoco del derecho a la intimidad y a la propia imagen. De este modo, si

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existen intereses constitucionalmente atendibles, podrá verse modulado alguno de los derechos fundamentales, eso sí, de modo proporcionarlo, solo mientras sea imprescindible y siempre que el recorte sea necesario para el fin legítimo previsto79.

En el aún vigente art. 13.5 LMRFP se establece que «En la documentación individual del personal de las diferentes Administraciones Públicas no figurará ningún dato relativo a su raza, religión u opinión». Sin embargo, la Administración ha de conocer si el candidato ha sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas, órganos constitucionales o estatutarios o se halla inhabilitado para empleos o cargos públicos por resolución judicial; si alguno de esos casos concurriera, el candidato no podría participar en los procesos selectivos (art. 56.1.d) EBEP).

En la práctica, es frecuente que se planteen denuncias acerca de los mecanismos relativos al control del absentismo en la empresa por razones de salud, y de la utilización de las nuevas tecnologías en la empresa, tales como el correo electrónico, internet o videocámaras.

El derecho del empresario a fijar medidas de vigilancia y control (por ejemplo, control a través de videocámaras, uso del correo electrónico, o internet) del cumplimiento por el empleado de sus obligaciones encuentra un límite en el respeto a la dignidad del trabajador, límite predicable no solo en el ámbito laboral sino también en el funcionarial. No se observan diferencias reseñables entre ambos ámbitos jurídicos en lo relativo a estos derechos a la dignidad y a la propia imagen y a la intimidad personal.

Si nos detenemos en el primer aspecto citado, el control del absentismo por razones de salud, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales prevé que el tratamiento de los datos relacionados con la salud de los trabajadores no requerirá el consentimiento de los mismos en aquellos supuestos en que el sometimiento a las actuaciones de vigilancia de la salud resulte impuesto directamente por la propia Ley de Prevención, del mismo modo sucede si el trabajador accede voluntariamente a la realización de esas pruebas de control de su salud por la empresa. La razón que justifica que no se exija el consentimiento de los trabajadores es la obligación del servicio de custodia de la historia clínico-laboral de dichos trabajadores. No obstante, se considera ilícito el registro no autorizado de bajas médicas con el objeto de controlar el absentismo80.

Respecto de la utilización de las nuevas tecnologías en la empresa, la Ley de Protección de datos de carácter personal ha establecido qué requisitos se deben cumplir para instalar videocámaras en los lugares de trabajo. Del mismo modo, los datos de los trabajadores recabados por el empresario para su tratamiento deben limitarse a los que sean adecuados para el desarrollo de la relación laboral, no pudiendo aplicar los datos obtenidos a otra finalidad distinta de la vinculada al desarrollo de la citada relación. De ahí que se imponga al responsable del fichero, el deber de secreto (art. 10 LOPD).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse declarando que ha de apreciarse el equilibrio entre los medios de vigilancia y control establecidos en ejercicio del poder de dirección del empresario y la injerencia en el derecho a la intimidad del trabajador, de modo que la finalidad que persiguen aquellos no resulte desproporcionada con el sacrificio que comparte en dicho trabajador81.

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Del mismo modo, la instalación de cámaras de vídeo-vigilancia para controlar el desarrollo de la prestación de servicios no vulnera el derecho a la intimidad del trabajador si se realiza de conformidad con el principio de proporcionalidad82.

El derecho a la propia imagen ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como «la facultad para evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto a instrumento básico de identificación y proyección exterior, y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual»83. Se trata de proteger frente a las reproducciones de la imagen que hagan reconocible a la persona, y que afectan a la esfera personal de su titular, aunque no a su honor ni a su intimidad.

Como consecuencia de la protección jurídica del derecho a la propia imagen, se exige el consentimiento del funcionario para el supuesto de que se vaya a reproducir su imagen, aunque sea solo con meros fines de publicidad.

En relación con la orientación sexual, nos encontramos ante un motivo contra cuya discriminación se exige luchar, como establece el art. 13 del Tratado de la Unión Europea y la Directiva 2000/78/CE, de 27 noviembre 2000.

2.12.5. Las medidas contra el acoso sexual y por razón de sexo, el acoso moral y laboral

· Aspectos generales

Respecto del acoso sexual o por razón de sexo84, aparece definido en el art. 7.1 LOI el acoso sexual como cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Respecto del acoso por razón de sexo, se concibe como cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

El art. 54.2.g ET considera que el acoso sexual o por razón de sexo constituye un incumplimiento contractual grave, susceptible de despido disciplinario, del mismo modo lo hace el art. 95.b EBEP, al considerarlos faltas muy graves, que pueden conllevar la separación del servicio o el despido, según se trate de personal funcionario o laboral respectivamente. Del mismo modo, el art. 8.13 LISOS tipifica el acoso sexual como ilícito «cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección del empresario». No obstante, en el ámbito de las Administraciones Públicas no cabe la sanción entre Administraciones, por el principio de unidad de caja, lo que parece dejar impune las actuaciones de acoso sexual y por razón de sexo, y acoso moral en el trabajo85.

Tanto el EBEP como el ET establecen mecanismos preventivos y sancionadores de las conductas constitutivas de acoso sexual y por razón de sexo de unos empleados contra otros.

Para dicha prevención en el sector público, han de negociarse colectivamente protocolos

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de actuación (ya exigidos por el art. 62 LOI) en los que la Administración se comprometa a dicha prevención, forme a su personal en el deber de respeto de la dignidad de las personas y de su derecho a la intimidad, además del de igualdad de trato entre mujeres y hombres, realice un tratamiento reservado de las denuncias de hechos que pudieran ser constitutivos de acoso sexual y por razón de sexo, y que identifique qué persona o personas se responsabilizarán de atender a quienes formulen denuncias o quejas al respecto.

Se añade en el ámbito laboral la falta muy grave cuando el acoso sexual o por razón de sexo se produzca dentro del ámbito de dirección empresarial y este último, conociéndolo, no haya adoptado medidas para impedirlo (art. 8.13 y 8.13 bis LISOS).

En el ámbito laboral no se incorpora el acoso laboral, pero sí se incluye en el EBEP. En efecto, el art. 14. h EBEP se refiere directamente al acoso moral y laboral, considerando faltas muy graves estas conductas (arts. 95.1.b y 95.1.o EBEP).

El acoso moral o «mobbing» consiste en una situación en que se ejerce una violencia psicológica, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo86. Estamos ante una falta muy grave en el ámbito público, estando la Administración obligada a adoptar medidas correctoras de los correspondientes incumplimientos87, tal y como se prevé en el art. 45 LPRL, en el cual se disponen los siguientes pasos:

- Inicio del procedimiento por la Inspección de Trabajo, por orden superior, por propia iniciativa o a petición de los representantes del personal.

- Requerimiento de la Inspección sobre las medidas a adoptar y plazo de ejecución.

- En caso de discrepancia entre los Ministros competentes como consecuencia de la aplicación de este procedimiento, se elevarán las actuaciones al Consejo de Ministros para su decisión final.

· La negociación colectiva como instrumento contra el acoso sexual y el acoso por razón de sexo

La inclusión de la negociación colectiva en la ordenación de la protección contra el acoso sexual tiene una relevancia práctica indudable88; entre otras razones, porque implica una participación activa de los representantes de los trabajadores89y, en este caso, de la Administración Pública, quienes se comprometen en la política contra tal tipo de comportamiento, desarrollando la conciencia social contra el mismo.

En segundo lugar, por una razón que es característica típica de la negociación colecti

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va, como es su capacidad de adaptación a los factores variables que dependen de las características propias del ámbito de aplicación del contenido negociado; además de permitir que el contenido regulado pueda perfeccionarse y corregirse en el futuro, atendiendo a los inconvenientes y las ventajas que se demuestren en su aplicación práctica. De ahí que se pueda concluir en la conveniencia de que el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo se plasme por medio de un instrumento negociado.

En este sentido, el II Plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres (2007-2010), y en la misma línea, los últimos acuerdos interconfederales para la negociación colectiva, han hecho hincapié en la necesidad de que esta última mejore el tratamiento del acoso sexual.

· Régimen disciplinario aplicable

Se menciona la normativa de régimen disciplinario que, en el caso de la prestación de servicios para las Administraciones Públicas, hay que remitirla al Título VII EBEP, aplicable a todos los empleados públicos; incluso afectará al personal laboral al servicio de la AGE, como prevé el art. 93.4 EBEP. En lo no previsto por este último texto legal, en materia de régimen disciplinario, será necesario acudir a la legislación laboral (art. 93.4 EBEP) y, en su caso, al Capítulo XIV del II Convenio Colectivo Único.

Respecto del EBEP, el art. 95.2 b) tipifica como falta muy grave «toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, u orientación sexual, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso moral, sexual y por razón de sexo». De este modo, el Gobierno cumple su compromiso incluido dentro de las medidas contra la violencia de género en la AGE del Plan Concilia, como era la de tipificar el acoso sexual como falta muy grave en el régimen disciplinario de los funcionarios públicos.

Las sanciones previstas en el art. 96 EBEP pueden alcanzar la separación del servicio de los funcionarios, o la revocación del nombramiento de los funcionarios interinos, previo el procedimiento disciplinario establecido, que sólo es mencionado en el art. 98 EBEP, haciendo una remisión al desarrollo del mismo que ha de llevarse a cabo. Hasta que se produzca ese desarrollo, habrá que acudir al procedimiento de incoación del expediente disciplinario regulado en el RD 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

Por su parte, el art. 78.2 c) 9 del II Convenio Colectivo Único tipifica como falta muy grave el acoso sexual. Las sanciones aplicables pueden alcanzar desde la suspensión de empleo y sueldo, de tres meses y un día a seis meses, la inhabilitación para promocionarse o ascender, de un año y un día hasta cinco años, el traslado forzoso o el despido (art. 79.1.c) II Convenio Colectivo Único). Asimismo se contiene la obligación de la apertura de expediente disciplinario previo a la imposición de sanciones por infracciones muy graves (art. 80.3 II Convenio Colectivo Único).

· Aplicación del protocolo de actuación

El contenido del art. 62 LOI ha de completarse con la Disp. Final 6ª LOI, donde se prevé que la aplicación del Protocolo de actuación sobre medidas relativas al acoso sexual y al acoso por razón de sexo en la AGE, tendrá lugar en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del Real Decreto que lo apruebe. El Protocolo de actuación frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo regulado en el art. 62 LOI, adoptará, la forma jurídica

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de Real Decreto, a efectos de legalidad y de publicidad, con su inserción en el BOE.

Por último, estimamos que no habría impedimento para que el Protocolo se plasmase dentro del Plan de Igualdad que aprobase el Gobierno, previa negociación entre la AGE y la representación de los empleados públicos.

2.12.6. Derecho a la libre asociación profesional

La Constitución reconoce este derecho individual de manera uniforme y común tanto para los empleados públicos laborales como para los funcionarios. Se observa un ejercicio más limitado de esta libertad cuando nos encontramos con funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y las Fuerzas Armadas, inclusive de Policía Local, por tratarse de institutos armados90.

Traemos a la memoria los arts. 22 y 28.1 CE. El derecho reconocido en el art. 22.1 CE garantiza la libertad de asociación con el objeto de conseguir fines que sean lícitos y a través de medios líticos. En el momento en que se limite o impida ilegalmente el ejercicio de esta libertad, se habrá producido una vulneración de la misma91. En el art. 28.1 CE se reconoce el derecho a la libertad sindical, tanto en su vertiente positiva como negativa. Precisamente, la libertad de asociación o sindical en su aspecto negativo garantiza que el Estado no podrá obligar a pertenecer a asociaciones o Corporaciones que monopolicen una determinada actividad social.

La excepción a la regla general de la libertad negativa de asociación la encontramos en la obligación de colegiarse de determinados profesionales. No obstante, dicha excepción ha de estar justificada en la consecución de fines públicos y debe tener carácter limitado92.

La LOLS reconoce a todos los trabajadores, incluyendo aquí a los que mantienen una relación administrativa o estatutaria con la Administración, el derecho a constituir sindicatos, para lo cual les exige los siguientes requisitos:

- La elaboración de los estatutos.

- El depósito por medio de promotores de los estatutos en la oficina pública establecida al efecto.

- El trámite de subsanación de defectos.

- La publicidad en el BOE y en el tablón de anuncios de la oficina pública. Esta última dispone de 10 días como máximo para proceder al depósito o requerir que se subsanen los defectos en un plazo de igual duración.

Las modalidades de sindicatos por razón de su representatividad, se proyectan en el ámbito tanto funcionarial como laboral ante las Administraciones Públicas. Asimismo se determinan las competencias de cada tipo de sindicatos, aplicables en las relaciones de trabajo con la Administración, tanto funcionariales como laborales; del mismo modo que es predicable en ambos casos el contenido del art. 10 LOLS sobre la acción sindical a través de las secciones sindicales.

2.13. Derecho a los demás derechos reconocidos por el Ordenamiento Jurídico

Como hemos señalado con anterioridad, los derechos reconocidos en el art. 14 EBEP no son los únicos de los que son titulares los empleados públicos. A través de diversas vías se puede aumentar el status de derechos de

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los empleados públicos, en concreto, a través de las siguientes:

- La legislación de desarrollo de las distintas Administraciones Públicas.

- La legislación sectorial, que puede superar lo previsto como derechos de carácter básico de los empleados públicos.

- La negociación colectiva del personal laboral.

Como ejemplos de dicha ampliación, podemos destacar el derecho a una adecuada asistencia social, previsto en el art. 67 EBEP, y el derecho del funcionario a ser premiado si destaca en el cumplimiento de sus deberes, previsto en el art. 66 LFCE, aprobada por D. 315/1964.

[1] Así lo recomendaba la Comisión para el estudio y preparación del EBEP. T. SALA FRANCO: «Capítulo Tercero. El personal laboral», en M. SÁNCHEZ MORÓN (Dir.): Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2007, pág. 121.

[2] M. L. SEGOVIANO ASTABURUAGA: «Derechos y deberes de los empleados públicos», en AAVV: El Estatuto Básico del Empleado Público, vol. II, XIX Congreso Nacional de Derecho Del Trabajo y de la Seguridad Social, Badajoz, 29 y 30 de mayo de 2008, Colección Informes y Estudios, Serie Relaciones Laborales nº 89. Ministerio de trabajo e Inmigración, Madrid, pág. 18. F. A. CASTILLO BLANCO: «Capítulo Cuarto. Los derechos individuales de los empelados públicos», en M. SÁNCHEZ MORÓN (Dir.): Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2007, pág. 136.

[3] F. A. CASTILLO BLANCO: «Los derechos individuales...», cit., pág. 134.

[4] M. L. SEGOVIANO ASTABURUAGA: «Derechos y deberes de los empleados públicos», cit., pág. 19.

[5] A. PASTOR MARTÍNEZ: Comentarios al Estatuto Básico del Empelado Público. Ed. La Ley, pág. 251 ss.

[6] R. MANZANA LAGUARDA: Derechos y deberes de los funcionarios públicos, Ed. Tirant lo blanch Valencia, 2006, pág. 220 ss.

[7] F. A. CASTILLO BLANCO: «Capítulo Cuarto. Los derechos individuales de los empleados públcios», en M. SÁNCHEZ MORÓN (Dir.): Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2007, pág. 137.

[8] D. LARIOS RISCO («El art. 14 EBEP», en AA. VV. (A. PALOMAR y A. V. SEMPERE NAVARRO (Dirs.) y R. Y. QUINTANI LLA NAVARRO (Coord.): Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, 2ª ed. Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pág. 167) lo relaciona con el principio de imparcialidad, calificando el derecho a la inamovilidad como la garantía más importante de esa imparcialidad del funcionario en la realización de su trabajo.
M. L. SEGOVIANO ASTABURUAGA: «Derechos y deberes de los empleados...», cit., pág. 23.

[9] Entre otras, STC 293/1993, de 18 de octubre, y STS-CA 2 julio 2001.

[10] F. A. CASTILLO BLANCO: «Capítulo Cuarto. Los derechos individuales de los empleados...», cit., pág. 140. De ahí que este autor prefiera entender la inamovilidad más como una garantía funcional, que como una prerrogativa personal del funcionario público.

[11] J. M. LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial..., cit., pág. 222.

[12] F. A. CASTILLO BLANCO: «Capítulo Cuarto. Los derechos individuales de los empleados...», cit., pág. 139. 2.2. Derecho al desempeño efectivo de las funciones profesionales. Derecho a la progresión en la carrera profesional y promoción interna

[13] D. LARIOS RISCO («El art. 14 EBEP», en AA. VV. (A. PALOMAR y A. V. SEMPERE NAVARRO (Dirs.) y R. Y. QUINTANI LLA NAVARRO (Coord.): Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril..., cit., pág. 168.

[14] F. A. CASTILLO BLANCO: «Capítulo Cuarto. Los derechos individuales de los empleados...», cit., pág. 194.

[15] Las SSTS cont-adm 23 noviembre 2007 (RJ 2008, 573) y 9 febrero 2009 (RJ 2009, 959) han declarado nula la normativa que exonera en los procedimientos para la provisión de puestos de trabajo el conocimiento de la lengua autonómica a los funcionarios que hayan cumplido 50 años antes de la finalización del plazo de presentación de solicitudes. La nulidad se declara por considerar que esa exoneración vulnera el art. 23.2 CE.

[16] Asimismo, el art. 31 II Convenio Colectivo Único reitera y recuerda estos principios rectores de los sistemas selectivos de oposición, concurso y concurso-oposición.

[17] A. PALOMAR OLMEDA y A. V. SEMPERE NAVARRO: «Artículo 19. Carrera profesional y promoción del personal laboral», en AA. VV.: A. PALOMAR y A. V. SEMPERE NAVARRO (Dirs.) y R. Y. QUINTANILLA NAVARRO (Coord.): Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril..., cit, pág. 229.

[18] A. PALOMAR OLMEDA y A. V. SEMPERE NAVARRO: «Artículo 19. Carrera profesional...», cit., pág. 228. 2.2.4. La evaluación del desempeño

[19] P. NIETO ROJAS: «La evaluación del desempeño. Una herramienta básica para la gestión de la carrera profesional de los empelados públicos», AAVV: El Estatuto Básico del Empleado Público, vol. II, XIX Congreso Nacional de Derecho Del Trabajo y de la Seguridad Social, Badajoz, 29 y 30 de mayo de 2008, Colección Informes y Estudios, Serie Relaciones Laborales nº 89. Ministerio de trabajo e Inmigración, Madrid, pág. 411.

[20] AA. VV.: Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid, INAP, 2005, pág. 109.

[21] J. M. LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial..., cit., pág. 226.

[22] Con pocos cambios se regula la promoción interna en los Convenios Colectivos de las Administraciones Autonómicas, respecto de la II Convenio Colectivo Único, disponiendo el reingreso de excedentes, el concurso de traslado y, en tercer lugar, la promoción interna como sistemas de provisión de los puestos, para finalizar con la convocatoria pública de las plazas vacantes.

[23] SSTS 27 febrero 2009 (RJ 2009, 1842), 17 marzo 2009 (RJ 2009, 218692).

[24] Sistematizamos en este punto, lo ya señalado por J. M. LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial..., cit., pág. 234.

[25] Respecto de la posibilidad de que se alcancen acuerdos Administración-Sindicatos en los que se pacte un incremento retributivo superior al límite que se haya dispuesto en la Ley de Presupuestos, la STC cont-adm 9 junio 2006 (RJ 2006, 3357) ha declarado que se estaría produciendo una extralimitación competencial de la Administración, en la medida en que se trata de una competencia estatal fijar la política económica nacional así como las bases del régimen estatutario de los funcionarios de todas las Administraciones públicas.

[26] Para los matices relativos a los trienios, vid. J. M. LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial..., cit., pág. 234.

[27] J. M. LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial..., cit., pág. 237.

[28] En la legislación anterior el D 315/1964, por el que se aprueba la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (en adelante, LMRFP), derogado en sus arts. 64 y 65, entre otros, por la Disp. Derog. Única a) EBEP, establecían contenidos relativos a ambos derechos:
- El art. 64 D. 315/1964 reconocía el derecho del funcionario a ser informado por sus jefes inmediatos de los fines organizativos y de funcionamiento de la unidad administrativa correspondientes, y, sobre todo, de su dependencia jerárquica, de sus atribuciones, deberes y responsabilidades.
- El art. 65 D. 315/1964 establecía que los jefes tendrían que solicitar periódicamente la opinión de sus subordinados inmediatos respecto de las tareas que les han sido asignadas, debiendo estos últimos informar a sus superiores de sus aptitudes profesionales, para que se les puedan encomendar los trabajos más apropiados.

[29] J. M. LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial..., cit., pág. 238.

[30] STS 1 febrero 2003.

[31] D. LARIOS RISCO: «Artículo 14», cit., pág. 174.

[32] BOE 17 junio 2010, núm. 147.

[33] SIERRA HERRAIZ, Mª. S.: Acción positiva y empleo de la mujer, Madrid, 1999.

[34] MONTOYA MELGAR, A. y CRISTÓBAL RONCERO, R.: Comentario a la Ley de Empleo (Ley 56/2003, de 16 de diciembre), Madrid, 2004.

[35] A partir del RD 395/2007, se suprime la tradicional distinción entre formación profesional ocupacional y formación profesional continua, y se pone en marcha un sistema aplicable tanto a los desempleados como los trabajadores en activo y que, entre otros objetivos, persigue mejorar las posibilidades de empleo de los trabajadores, especialmente de los que tienen mayores dificultades de mantenimiento del empleo o de inserción laboral (art. 3 RD 395/2007).

[36] Asimismo, la Disp. adicional 19ª LOI introduce una modificación en el art. 29.4 pár. 5º LMRFP para que el tiempo de excedencia para el cuidado de familiares sea computable a efectos de trienios, consolidación de grado personal y derechos pasivos.

[37] El art. 30.3 LMRFP es modificado por la Disp. Adicional 19ª LOI, y veintiún días después, es derogado expresamente por Disposición Derogatoria Única b) EBEP.

[38] Se observa la referencia al «padre» en el art. 30.1 LMRFP, como sujeto beneficiario del permiso, frente a la referencia más amplia a «el padre o el otro progenitor» en el art. 49.c) EBEP. En opinión de: DE SANDE PÉREZ-BED MAR («El principio de igualdad...», Ob. cit., pág. 237), aquella referencia debe ser entendida en el sentido de esta última más amplia, para garantizar el acceso al permiso de las parejas homosexuales.

[39] De modo más extenso, vid. A. GARRIGUES GIMÉNEZ: «Empleo público y corresponsabilidad familiar: paternidad, protección económica y los claroscuros de una pluralidad de estatutos jurídicos», en AAVV: El Estatuto Básico del Empleado Público, vol. II, XIX Congreso Nacional de Derecho Del Trabajo y de la Seguridad Social, Badajoz, 29 y 30 de mayo de 2008, Colección Informes y Estudios, Serie Relaciones Laborales nº 89. Ministerio de trabajo e Inmigración, Madrid, pág. 193 ss.

[40] RJ 2009, 4167.

[41] Señala C. SOLÍS PRIETO que el art. 29.4 LMRFP solo se refería a los funcionarios con carácter general, sin distinciones, mientras que el art. 89.4 EBEP especifica que esta excedencia por cuidado de hijos se reconoce a los funcionarios de carrera. Con ello, plantea la autora citada que se está sembrando la duda sobre si se ha producido un error o si es intención del legislador reducir el disfrute de esa excedencia al mero supuesto de que el beneficiario de la misma sea un funcionario de carrera. Vid. C. SOLÍS PRIETO: «¿Niega el EBEP las excedencias por cuidado de hijos a los funcionarios interinos?», en AAVV: El Estatuto Básico del Empleado Público, vol. II, XIX Congreso Nacional de Derecho Del Trabajo y de la Seguridad Social, Badajoz, 29 y 30 de mayo de 2008, Colección Informes y Estudios, Serie Relaciones Laborales nº 89. Ministerio de trabajo e Inmigración, Madrid, pág. 470-471.
En mi opinión, el precepto es claro y se refiere expresamente y en varias ocasiones a los funcionarios de carrera: en el art. 85, cuando menciona la excedencia como una situación administrativa en la que se puede encontrar el funcionario de carrera; en el art. 89.1 EBEP, para enumerar las excedencias de las que es titular el funcionario de carrera, y en el art. 89.4 expresamente para reconocerle el derecho a la excedencia por cuidado de hijos. Por ello, habría que aplicar la regla «in claris, non fit interpretatio». En el mismo sentido, haciendo una interpretación literal del precepto, R. CRISTOBAL RONCERO, R. AGUILERA IZQUIERDO y N. GARCÍA PIÑERO («Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral», en AAVV: El Estatuto Básico del Empleado Público, vol. II, XIX Congreso Nacional de Derecho Del Trabajo y de la Seguridad Social, Badajoz, 29 y 30 de mayo de 2008, Colección Informes y Estudios, Serie Relaciones Laborales nº 89. Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, pág. 529), que, sin embargo, matizan su apreciación al recordar que la STC 240/1999, de 20 de diciembre, declaró el derecho a la excedencia por cuidado de hijos para aquellos funcionarios interinos que llevan mucho tiempo en esta situación, por lo que dichas autoras concluyen que la duración de la interinidad será decisiva para determinar si el funcionario interino tiene o no derecho a dicha excedencia.

[42] DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, Mª.: «El principio de igualdad...», Ob. cit., pág. 236.

[43] Los Capítulos III, V y VII LPRL han de aplicarse de acuerdo con lo previsto en la regulación específica militar (Disp. Adic. 9ª LPRL).

[44] Aún no se ha elaborado la Guía Práctica para la aplicación de los permisos y licencias en el ámbito de la Administración General del Estado. Su elaboración se prevé en el art. 7.a) sobre permisos, de la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública por la que se publican las Instrucciones, de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

[45] DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, Mª.: «El principio de igualdad...», Ob.cit., pág. 238.

[46] Como se señala en MONTOYA MELGAR, A. (Dir.) y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. (Coord.): Igualdad de mujeres y hombres..., Ob. cit., pág. 400. En este sentido, el legislador está exigiendo que se haya provocado un daño efectivo, y no sólo un riesgo, para la gestante o para la madre, que les hace encontrarse en situación de incapacidad temporal.

[47] TJCE 2004, 69,

[48] STS 10 noviembre 2005 (RJ 2005, 10084).

[49] STJCE 18 marzo 2004, Asunto C-342/01, Merino Gómez (TJCE 2004/69), relativo al disfrute de las vacaciones anuales en un período distinto del periodo de permiso de maternidad. Vid. CHARRO BAENA, P.: «Incidencia de la maternidad en el derecho a vacaciones. Especial referencia a la STJCE de 18 de marzo de 2004, asunto C-342/2001, Merino Gómez/Continental Industrias de Caucho», en SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. (Dir.): La presencia femenina en el mundo laboral: Metas y realidades. Aranzadi, Navarra, 2006. Vid. MARTÍNEZ MORENO, C.: «Soluciones inesperadas en relación con el derecho al disfrute de vacaciones. En particular, sobre la coincidencia del mismo con el permiso por maternidad. Comentario a la sentencia del TJCE de 18 de marzo de 2004», AS nº 3, 2004.

[50] Aunque la Directiva 93/104/CEE ha sido derogada por la actual Directiva 2003/88/CE, no obstante la interpretación que el TJCE realiza de los artículos mencionados es trasladable en su totalidad a la nueva Directiva, que los trascribe literalmente en sus preceptos.

[51] Como afirman MONTOYA MELGAR, A. (Dir.) y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. (Coord.) Igualdad de mujeres y hombres..., Ob. cit., pág. 401, se amplía, en consecuencia, el periodo de 16 semanas, como regla general, de suspensión de la relación de trabajo en el número de días que correspondan por dicha acumulación. En contraste con esta situación en el empleo público, sin embargo, en la relación laboral común «al no tenerse en cuenta esta posibilidad, si el período de vacaciones coincide con el período de lactancia acumulada, no podrán disfrutarse las vacaciones en una fecha distinta».

[52] MONTOYA MELGAR, A. (Dir.) y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. (Coord.): Igualdad de mujeres y hombres..., Ob. cit., pág. 401.

[53] MARTÍNEZ FONS: «La regulación de la jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral de las Administraciones públicas», en AA. VV: (DEL REY, Dir.): Comentarios..., cit., pag. 637.

[54] J. M. LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial..., cit., pág. 240.

[55] De lo dispuesto sobre la edad de jubilación forzosa, quedan exceptuados los colectivos de funcionarios que dispongan de normas estatales específicas de jubilación.

[56] SSTC 197/1998, de 13 de octubre (FJ 2º), 151/2004, de 20 de septiembre (FJ 7º).

[57] SSTC 6/1988, de 21 de enero (FJ 6º), 186/1996, de 25 de noviembre (FJ 3º), 80/2001, de 26 de marzo (FJ 3º).

[58] SSTC 99/1994, de 11 de abril (FJ 4º), 94/1995, de 19 de junio (FJ 5º), 197/1998, de 13 de octubre (FJ 2º), 151/2004, de 20 de septiembre (FJ 7º).

[59] SSTC 99/1994 (FJ 4º), de 11 de abril, 186/1996, de 25 noviembre (FJ 3º), 126/2003, de 30 de junio (FJ 4º).

[60] SSTC 20/2002, de 28 enero (FJ 4º), 213/2002, de 11 de noviembre (FJ 7º).

[61] J. M. LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial..., cit., pág. 244.

[62] STC 166/1988, de 26 septiembre (FJ 2º).

[63] STC 28/1992, de 9 marzo (FJ 2º).

[64] STC 20/2002, de 28 de enero (FJ 4º), 189/1999. No obstante, la crítica no puede amparar «el derecho al insulto» (SSTC 148/2001, 105/1990, 172/1990)..

[65] SSTC 6/1988, de 21 enero (FJ 5º), 197/1998, de 13 octubre (FJ 5º), 139/1995, de 26 septiembre, 6/1996, de 16 de enero, 21/2000, de 31 enero (FJ 5º), 126/2003, de 30 junio (FJ 4º).

[66] J. M. LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial..., cit., pág. 250.

[67] STC 1/1998, de 12 enero (FJ 3º).

[68] SSTC 1/1998, de 12 enero (FJ 3º), 204/1997, de 25 noviembre (FJs 3º y 4º).

[69] STC 88/1985, de 19 julio (FJ 2º).

[70] CASTILLO BLANCO, F.: «Los derechos individuales...», cit., pág, 145. STC 29/2000.

[71] SSTC 81/1983, 29/2000.

[72] SSTC 186/1996, de 25 noviembre, 104/1997, de 25 noviembre, 197/1998, de 13 de octubre, 241/1999, de 20 noviembre, 213/2002, de 11 noviembre.

[73] STC 198/2004, de 15 noviembre.

[74] SSTC 241/1999 y 29/2000.

[75] STC 66/1982.

[76] A pesar de la similitud, es necesario matizar que el EBEP menciona el derecho a la propia imagen y el ET no lo hace; o, también, que el EBEP protege frente al acoso laboral, mientras que el ET se refiere al sexual, por razón de sexo, por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. No obstante la jurisprudencia se ha ocupado de reconocer la eficacia de la protección frente al acoso laboral en las relaciones laborales.

[77] M. L. SEGOVIANO ASTABURUAGA: «Derechos y deberes de los empleados públicos», cit., pág. 225.

[78] STC 98/2000, de 10 abril (FJ 5º)., 186/2000, de 10 julio (FJ 5º).

[79] SSTC 186/2000, de 10 julio (FJ 5º), 57/1994 (FJ 6º) y 143/1994 (FJ.

[80] STC 202/1999.

[81] SSTC 98/2000, de 10 abril (FJ 6º) y 186/2000, de 10 julio (FJ 7º).

[82] STC 186/2000, de 10 julio (FJ 7º).

[83] STC 81/2001.

[84] En relación con el Derecho europeo, y, en concreto, la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991, como primera norma que trata decididamente de llamar la atención sobre el tema del acoso sexual, vid. F. A. CASTILLO BLANCO: «Capítulo Cuarto. Los derechos individuales...», cit., pág. 161-163.

[85] F. A. CASTILLO BLANCO: «Capítulo Cuarto. Los derechos individuales...», cit., pág. 167.

[86] M. L. SEGOVIANO ASTABURUAGA: «Derechos y deberes...», cit., pág. 225. Además de los elementos citados (violencia, de carácter intenso, prolongada en el tiempo y con el fin de dañar psíquica o moralmente al trabajador), algunos autores defienden la existencia de un quinto elemento en la definición del acoso moral o mobbing, que sería la exigibilidad de que se produzcan daños psíquicos en el trabajador afectado.

[87] Las Administraciones no serán sancionadas con multas económicas, sino mediante la imposición de medidas correctoras de los incumplimientos que se hayan producido, siguiendo lo dispuesto en el art. 45 LPRL.

[88] DEL REY GUANTER, S.: Acoso sexual y relación laboral, RL 1/1993, pág. 229.

[89] MONTOYA MELGAR, A. (Dir.) y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. (Coord.): Igualdad de mujeres y hombres..., Ob. cit., pág. 336 califican de «imprecisión legal» la mención a los representantes «de las trabajadoras y trabajadores», cuando debería decir «de los empleados públicos», incluyendo, por tanto, también a los funcionarios.

[90] STC 85/1995, de 6 junio.

[91] SSTC 24/1987, 113/1994.

[92] STC 67/1985.