El proceso para retener y recobrar la posesión

Autor:Elisabet Cerrato Guri
Cargo:Profesora de Derecho Procesal de la Universitat Rovira i Virgili
Páginas:133-176
RESUMEN

1. Introducción - 2. Jurisdicción - 3. Competencia - 4. El procedimiento para retener o recobrar la posesión - 4.1. Aspectos esenciales de su tramitación - 4.1.1. Cauce procedimental: el juicio verbal - 4.1.2. Consideraciones en torno a la cuantía de la demanda - 4.2. El plazo para interponer la demanda - 4.2.1. La carga de la prueba del plazo - 4.2.2. Los dies a quo y ad quem del plazo - 4.2.2.1.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

El art. 250.1.4 LEC establece un cauce procesal único para tutelar las acciones de retener y recobrar la posesión, como si de un mismo juicio posesorio se tratara, es decir, el que se ejercita en orden a "retener y recobrar la pose-sión". Sin embargo, la lectura atenta de la norma evidencia la regulación con-junta de dos pretensiones diferentes, esto es, la que se ejercita para retener la posesión, y la que tiene por finalidad restablecerla, que persiguen objetivos claramente distintos: proteger al real poseedor de los actos que, sin llegar a privarle de su posesión, la perturben, o amenacen de hacerlo, en el primero de los supuestos; y, recuperar la posesión de hecho por quien hubiese sido despojado en su pacífica utilización, en el segundo1. Y, en consecuencia, con pronunciamiento judicial distinto en cada uno de los casos2.

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Aun ser evidente la existencia de dos juicios posesorios distintos, la tutela de las acciones a las que se refieren (la de retener la posesión y la de recobrarla) deberá en cualquier caso ejercitarse por medio del mismo cauce procedimental: el del art. 250.1.4 LEC3. En este orden de ideas, la SAP de Málaga (Sección 6ª) de 19 de octubre de 2006, f.j. 1º (Tol 1093178) destaca: "[...] Conforme al artículo 250.1.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, se definen conjuntamente las acciones posesorias de retener y recobrar la posesión indicando que procederá cuando el que se halle en la posesión o tenencia de una cosa haya sido perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle -retener-, o cuando haya sido despojado en dicha posesión o tenencia -recobrar- condenándose a éste, por tanto, a un hacer, consistente en desalojar, reponer o devolver el objeto o derecho ilícitamente despojado al accionante, y si bien ambas acciones quedan sujetas a un mismo procedimiento, no por ello se suprime la distinción fundamental entre una y otra, al responder a distintos fines, de forma que quien es perturbado o inquietado en la posesión no puede utilizar el procedimiento de recobrar, al no llegar a producirse el despojo, mientras que, por el contrario, quien ha sido despojado debe hacer uso del de recobrar y no del de retener, porque, en tal caso, no es posible la retención ni el amparo, sino el reintegro".

En concreto, tal y como se prevé para el resto de acciones para la tutela sumaria de la posesión, las que se establecen para retener y recobrar la posesión se resolverán, en cualquier caso e independientemente de su cuantía, por el cauce del juicio verbal4, con las especialidades que se dirán, pudién-

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dose anticipar en este punto de la exposición que la particularidad más relevante es la relativa al plazo legalmente establecido de un año (desde que se produjera la perturbación o el despojo) para interponer la acción.

2. Jurisdicción

Sobre la base del art. 9.2 LOPJ, los tribunales del orden jurisdiccional civil conocerán de aquellas materias que les sean propias, como es el caso de la tutela posesoria que ahora nos ocupa, expresamente contemplada en la norma reguladora del proceso civil. Sin embargo, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales analizada pone de relieve el conflicto que en ciertas ocasiones se suscita cuando la petición de protección posesoria presenta conexiones con elementos propios del derecho público, debiéndose determinar si el orden jurisdiccional competente es el civil o el contencioso-administrativo.

En este contexto, merece especial atención el conflicto jurisdiccional planteado en la SAP de Burgos (Sección 3ª) de 19 de diciembre de 2005, f.j. 2º (Tol 808466). En esta ocasión, el juez a quo estimó la acción para recobrar la posesión condenando al demandado a "reponer el terreno en la forma anterior a la a la construcción de la valla". No conforme con la resolución de instancia, la parte demandada formuló recurso de apelación justificando la vulneración posesoria cometida (esto es, la construcción de una valla de hormigón en la finca propiedad y poseída por la actora) con base a normas de contenido urbanístico (concesión de la licencia de vallado por parte del Ayuntamiento de Atapuerca, cuya legalidad se estaba discutiendo en el juzgado de lo contencioso-administrativo), no siendo, por tal motivo, competentes para conocer de la controversia suscitada los tribunales del orden jurisdiccional civil, sino los del contencioso-administrativo. Ante esta realidad, la Audiencia Provincial de Burgos examina la posible aplicación de dichas normas urbanísticas por parte de los tribunales del orden jurisdiccional civil y, en definitiva, su posible utilización para fundamentar el "interdicto" planteado, llegando a una conclusión afirmativa. No obstante, conciente de la falta de consenso jurisprudencial en este punto, el tribunal destaca la presencia de dos líneas antagónicas, inclinándose por la segunda de ellas:

Por una parte, la que suscribe el sector mayoritario, partidario de resolver la problemática planteada ante la jurisdicción contencioso-administrativa al

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considerar que "esas normas van dirigidas a la Administración a fin de que adopte las disposiciones adecuadas para el correcto y armonioso desarrollo de las zonas urbanas atendiendo de forma preferente a los intereses generales; un interdicto fundado en la infracción de preceptos de esa naturaleza tendría como consecuencia el dejar sin efecto resoluciones administrativas, lo cual sólo puede hacerse dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa.

La STS de 4 de diciembre de 1996 afirma que al ser objeto del interdicto de obra nueva planteado el que la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento era contrario a la normativa urbanística, el problema era puramente administrativo para cuya resolución era completamente inadecuada la vía civil a fin de debatir la legalidad o ilegalidad administrativa de la licencia, y, en consecuencia, de las obras que se efectuaban. La sentencia de la AP Valladolid de 11 de junio de 1999 afirma que la protección del derecho que, en su caso pueda corresponder al interdictante para exigir el cumplimiento de la legislación administrativa en general o urbanística en particular, no puede ser realizada a través del interdicto de obra nueva porque esta jurisdicción civil no es la competente para resolver si una determinada construcción cumple con la normativa administrativa, pues ello, en definitiva supondría una ilegal absorción de atribuciones jurisdiccionales, salvo que, con independencia de tales infracciones, se cause una lesión a tercero, por lo que en definitiva el tema habrá de reconducirse a si efectivamente, existe ese perjuicio".

Y, por otra parte, la postura minoritaria, avalada por la Audiencia Provincial de Burgos, que prima la competencia de los tribunales civiles, en atención a la siguiente argumentación jurídica: "[...] Sin embargo existe una corriente jurisprudencial que arranca de una sentencia de 23 de abril de 1969 dictada por la Audiencia Provincial de Santander, seguida de otras muchas, viene a reconocer que si bien la mera infracción de la legalidad urbanística no es suficiente para otorgar el interdicto, excepcionalmente cuando las normas urbanísticas otorguen verdaderas facultades dominicales de forma que su ignorancia implique un auténtico ataque al derecho de propiedad, la posesión u otros derechos reales, generalmente las servidumbres, de los propietarios directamente tutelados por los preceptos que se infringen, podrá acudirse a los Tribunales del orden civil. Se razona que en todo caso, el que las obras cuenten con licencia administrativa no constituye ningún obstáculo por cuanto según el artículo 12 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 tales autorizaciones y

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licencias se entenderán otorgadas salvo derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero.

Por lo tanto, es insostenible la excepción de falta de jurisdicción, pues el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán de las materias que les sean propias y viniendo regulado el juicio sumario posesorio en los artículos 250.4 y 5 de la LEC resulta obvio que es una de las materias propias de esta jurisdicción, por lo que resulta evidente que el otorgamiento de la licencia no impide que los Tribunales ordinarios civiles pierdan su competencia para conocimiento de las acciones civiles que se ejerciten al respecto.

En todo caso, para el éxito de la acción interdictal no basta alegar y demostrar que la construcción realizada haya conculcado la normativa urbanística, sino que es preciso que cause un perjuicio o cercenamiento a algún derecho del actor, pues de no ser así, carecería de interés legítimo para la promoción del interdicto".

3. Competencia

La determinación del juzgado competente para conocer de la acción para retener o recobrar la posesión no presenta problemas en su vertiente objetiva, pues con base a los arts. 85.1 LOPJ y 45 LEC, el conocimiento de estas materias corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia5. Sin embargo, no sucede lo mismo con la atribución de la competencia territorial. Ello es debido a la falta de consenso que esta cuestión ha suscitado...

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