El proceso legal como modelo de integración

Autor:Fernando Oliván López
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Constitucional. Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
 
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EL PROCESO LEGAL COMO MODELO DE INTEGRACIÓN

Historia de un concepto

La construcción del Estado moderno, como estado nacional, se asienta sobre el principio de diferenciación: la separación entre los de dentro y los de fuera, es decir, los que constituyen la nueva fratría del Estado y los que, por oposición son extranjeros. Como en la metáfora de “el demonio” en Maxwell, el derecho va a funcionar como una línea de interdicción, una palabra que servirá para separar, colocada en medio de ambos.

Esta separación no se apoya, por lo tanto, en definiciones de tipo cultural, social o étnico, sino únicamente en factores jurídicos; un “dictum” proclamado desde el Estado, por eso la labor de separación, tanto en la definición de los sujetos a separar, como en el tratamiento que preserva esta segregación, compete únicamente a la norma, de ahí que el derecho moderno haya sentido la necesidad de crear una estructura normativa apropiada a esta función, a la que llamamos derecho de Extranjería.

Los autores sólo han incorporado esta disciplina al saber académico de forma muy reciente, pero su esencia ya estaba desarrollada desde el siglo diecinueve. Es el cambio de esta disciplina lo que venimos a analizar en este capítulo, al suponer la más profunda crisis que ha conocido el derecho moderno.

La necesidad imperiosa de estado moderno fue así la de definir sus fronteras, ahora bien, el propio concepto de frontera tampoco resulta univoco. Será justamente en sus puntos de fricción donde encuentre las máximas dificultades para su definición pacífica: Los puestos fronterizos y más aún los modernos aeropuertos, se han convertido en los grandes “agujeros negros” de la soberanía de los estados.

A partir de aquí y desde esta concepción moderna, el exterior se presenta como potencial peligro para la entidad nacional. Bien es cierto que durante la época inmediatamente anterior o durante toda la Edad Media, los estados vecinos, los reinos vecinos, siempre habían sido foco de problemas y conflictos, pero las uniones dinásticas y las divisiones de estados originados en la concepción patrimonialista de los reinos, difuminaban hasta el absurdo la línea demarcadora de los enfrentamientos. Las propias guerras de hegemonía movían las líneas fronterizas de los estados incorporando comarcas enteras o abandonándolas a la soberanía del estado vecino. Por ello el optimismo Ilustrado llevó a considerar que, en una sociedad de estados auténticamente democráticos, en los que reinase verdaderamente la soberanía de sus respectivos pueblos nacionales, dejaría de haber guerras y conflictos.

El interés de los de dentro se manifiesta como opuesto a los intereses y derechos del resto, y esta oposición será vista por todos como resultado del interés nacional, concepto que articula la liturgia de las nuevas devociones nacionalistas que se consolidan a lo largo del siglo XIX. Están lejos ya las proclamas de solidaridad universalista a lo Montesquieu cuando hacía primar, en su reflexión política, el interés del Mundo sobre los intereses de Francia. Ahora este interés funciona como “Amor propio”, es decir, Amor a la patria, como única forma de ser auténticamente libres. El “sagrado egoísmo de la patria”. La misma contradicción semántica (Sagrado vs. Egoísmo), denota el encuentro paradójico con el extranjero.

El proceso fue lento pero el resultado ha sido la homogeneidad de los nuevos estados nacionales basados, como ya señalara Renan en su célebre obra sobre los nacionalismos, más en el olvido que en el recuerdo, o como apropiadamente anota Gellner a este párrafo: “en recuerdos inventados” sobre los que se construye la propia historia. Lo que nos importa aquí es constatar esta realidad sobre la que tan dolidamente ironiza Hobsbawn en sus recuerdos sobre su Austria natal, una realidad que requiere su propia definición jurídica.

El derecho de extranjería va a constituir el nuevo techo ideológico en el que se moverá el concepto “Fraternité”. La proclama de la Revolución Francesa adquiere así un perfil localista extraño a su origen revolucionario, trasformando en nacional y excluyente lo que surgió con un espíritu volcado al ser humano en la totalidad de su especie. La solidaridad del grupo nacional consigo mismo se ha impuesto a la solidaridad con la humanidad en su conjunto, a partir de aquí el discurso humanitario –entendido como universalista- va a ser expulsado del realismo político, sin percatarse que, a la postre, es tan difícil realizar ese amor a los veinte millones de franceses que se descubrieron como hermanos tras el asalto a la Bastilla como a los posibles quinientos millones de seres humanos que pudiera haber en el mundo en esa época.

Las normas de extranjería han venido a contribuir a la defensa de ese espacio nacional haciendo imposible la participación de los otros en el reparto de los bienes de la nación. Esta defensa, primero y principalmente fue una defensa militar, de ahí el monopolio de la Administración castrense en la organización de estos derechos, luego y ya en la actualidad, se configura como abrumadoramente policial, dada la competencia de este instituto en la persecución de la delincuencia. En definitiva, el binomio enemigo-delincuente se constituye en el eje configurador de las relaciones con los extranjeros, rechazándose al exterior y negándoles la participación en el mercado. Tanto las resoluciones administrativas como las propias sentencias de los tribunales en aplicación de ese derecho, están repletas de esa carga ideológica, donde se mezclan expresiones tales como “la saturación del mercado nacional”, “el interés para la economía nacional”, “orden público nacional”, y que constituyen el fundamento de los juicios y la base de la capacidad operativa de la Administración del Estado frente a los extranjeros. El extranjero es un depredador por naturaleza ya que no correspondiéndole nada de la riqueza nacional, vive sobre ella. Dos opciones, hemos dicho, enemigo o delincuente.

Quizá aquí radica la ocultación que proporciona el humanitario lema de la FRATERNIDAD, la necesidad de concentrar sobre los hermanos el beneficio de la herencia recién adquirida: la nueva soberanía nacional. Todo el Derecho de extranjería es la articulación de mecanismos de exclusión del mercado: del mercado laboral a través de un cúmulo de autorizaciones previas, del mercado empresarial a través de las exigencias administrativas, del mercado político, a través de la radical exclusión de la participación en la vida ciudadana, del propio foro de la patria a través de la siempre presente posibilidad de expulsión. Autorización de trabajo, de actividad económica, de estudio, de la misma residencia, del tránsito y, como reverso de estos institutos, los mecanismos de expulsión que dotan a las leyes administrativas de una eficacia no conocida desde tiempos predemocráticos. Una defensa del foro sólo entendible desde esta necesidad de protección que convierte a la soberanía en una manifestación sublimada del patrimonio de los “hijos de la patria”. La pertenencia se convierte en el primer bien a compartir, de ahí la fuerzas centrífugas desatadas frente a los que vienen de fuera.

Será justamente este patrimonio el que vengan a salvaguardar las normas de extranjería, de ahí su minuciosidad y parcelación: Para cada una de las actividades se requerirá una autorización precisa: para el estudio, “la tarjeta de estudiante”; para la actividad empresarial, “el permiso de trabajo por cuenta propia”; para reunir a la familia, “el visado de reagrupación familiar”. Turismo, trabajo, estudio, etc., requieren la previa consideración por parte del Estado, prueba de la protección que se quiere brindar a cada una de estas parcelas de la vida nacional.

Ahora bien, el proceso tiene una historia. Un ciclo que se abre justamente con la “Modernidad” y la construcción del estado contemporáneo tras la gran crisis de la Revolución Francesa, en nuestro caso la Guerra de la Independencia, que dará lugar al estado moderno tal y como hoy lo entendemos.

El siglo XIX incorpora, como ya hemos apuntado, ese sentido de patriotismo que entraña la territorialización del sentimiento de solidaridad y con ello el nacimiento de la moderna extranjería. La literatura decimonónica, tanto poética, periodística como política estará repleta de referencias al término patria y patriota, sobreutilización que nos remite a la necesidad de consolidación de la nueva separación política. La “gesta” de la guerra de la Independencia, como comentamos, dará pábulo a toda una galería de héroes patrios suficiente para llenar el santoral de la nueva Nación.

Las normas de extranjería nacerán justamente aquí, en la necesidad de proteger este “limes” de la distinción. No siendo extraño que justamente sea esta función la que viene a cubrir las primeras disposiciones que podemos referir como Derecho de extranjería.

El nacimiento del Derecho de extranjería: El fuero militar de extranjería

En una primera etapa el dominio de la materia caerá bajo la jurisdicción militar. Los capitanes generales acaparan la plena competencia en la autorización de entrada en España y el visado de los pasaportes. Compete a la Administración militar la organización de esta función, tal y como vemos en una temprana Real Orden de 15 e julio de 1816. Con aún mayor nitidad lo resume la también Real Orden de 5 de septiembre de 1817: “es la voluntad de su majestad que todos los extranjeros a su llegada a España se presenten a la Autoridad militar, quien no hallando inconveniente, les dará un salvoconducto para poder permanecer, tomándoles nota del pasaje, de donde viene, con que objeto y por cuanto tiempo vienen...”.

Ya en esta disposición encontramos todos los elementos que queremos destacar: primero, la consideración del extranjero como enemigo a la patria, de ahí la competencia militar en la administración de sus derechos y obligaciones. Como tal enemigo va a ser tratado y vigilado pues su presencia en el territorio nacional aparece como la de un...

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