El proceso de formación de nuestra legislación penal

Autor:M.a Carmen Figueroa Navarro
Cargo:Profesora Titular EU de Derecho Penal Universidad de Alcalá
Páginas:327-342
 
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Cuando se tiene que escribir sobre los orígenes del Derecho penal contemporáneo, no puede vacilarse en decir que éste responde al contexto ideológico de la Ilustración, diagnóstico especialmente acertado si nos detenemos en el caso de España. Nuestro primer y verdadero Código Penal es el de 1848, un texto ilustrado que viene a modernizar el ordenamiento punitivo del Antiguo Régimen pues, hasta su vigencia, no puede olvidarse que, prácticamente, mantienen su imperio como fuentes supletorias los Fueros y las Partidas, siguiendo el orden jerárquico establecido, siglos antes, en el Ordenamiento de Alcalá.

El presente artículo no tiene por objeto trazar una historia exhaustiva del Derecho penal español codificado. Se trata, únicamente, de situar nuestros orígenes legislativos y el contexto ideológico en que nacen las reformas penales hasta el derecho vigente. El interés del estudio de nuestra realidad penal inmediata ya fue destacado por el Prof. Antón Oneca 1, al señalar que aquella trascendencia es aun mayor «en un pueblo como el nuestro que tiene en vigor un Código datado dentro de la primera mitad del XIX, del cualPage 328 se han hecho sucesivas ediciones modificadas, pero que conserva la mayor parte de los preceptos procedentes del de 1848». En definitiva, las «fuentes de donde manan las ideas, instituciones y preceptos hoy vigentes, y que sirven para explicarlos y mejor comprenderlos» 2.

El denominado Antiguo Régimen, en lo que atañe a la justicia penal, se caracteriza por el principio de la intimidación general desproporcionada. En Francia, en los años pre-revolucionarios, los prácticos pueden escribir un cuadro disparatado de ejecución de la pena capital: muerte por horca, decapitación, rueda, o descoyuntamiento por tiro de caballos 3.

El castigo no era personal, patrimonio de la modernidad. Trascendía a los familiares del reo, aplicándoles las penas de destierro y confiscación de bienes; pertenecía la sanción a la «naturaleza de las cosas» y su contenido era lógico y suficiente: los padres eran responsables por los hechos de los hijos y aquéllos habrían de recibir el castigo, pues les frenaba en el camino del mal. La prevención general intimidante se extendía por el mundo jurídico 4.

La pena se aplicaba desigualmente según la «condición del culpable», dice la Ley castellana, argumentándose por la interpretación más autorizada de dicho texto: la clase elevada era más sensible al rigor de la pena que el campesino, al tener más que perder, y esta desigualdad es el contexto ambiental de la época.

Por último, el Antiguo Régimen presenta un arbitrio judicial extensísimo, justificado por la ausencia de un Corpus legalis unitario y, en consecuencia, de tipos precisos y garantes, atributo de la etapa futura. El Derecho penal se ha ido formando, así, de manera fragmentaria y a medida de las necesidades reales y prácticas del momento, acudiendo al único criterio decisorio de cada juez. Ésta es la lógica del sistema punitivo, tosco, elemental y rigorista.

Todo ello comienza a cambiar con la promulgación de los primeros códigos franceses, típicamente revolucionario el uno, de 1791, y el del Imperio, el otro, de 1810. En ellos se fijan una serie de principios de un Derecho penal que comienza a considerarsePage 329 moderno: el de la exclusiva proporción y necesidad de las penas, el de legalidad de los delitos y sanciones y el de su progresiva igualdad en la aplicación. El estrecho, cortísimo arbitrio judicial, es la lógica reacción a los excesos anteriores: éste es el instante en el que el juez pasará, así, a ser (en la conocida frase de Rousseau) «la boca que pronuncia las palabras de la Ley».

La doctrina se muestra conforme al designar las características esenciales del Derecho penal de la Ilustración: el liberalismo y su humanitarismo. El primero se concreta en el ya manifestado principio capital de legalidad de los delitos y las sanciones, que pasa, como logro efectivo de los tiempos que se viven, a los primeros Códigos punitivos. El humanitarismo se expresa en la reducción y dulcificación de las sanciones, disminuyendo la aplicación de la pena de muerte y la crueldad de sus formas de ejecución, casi desapareciendo los castigos corporales y, por el contrario, desarrollándose sensiblemente las penas de prisión, reflejo de una nueva sociedad que valora como modelo e ideal de bien personal la libertad.

Este tema de la humanización de las penas no es nuevo. Viene de largo en nuestra historia. Ya desde finales del siglo XVIII se advierte un cierto sentido moderno en la Pragmática Real de Carlos III de 12 de marzo de 1771 (Novísima Recopilación, 12, 38, 25), cuando clasifica los delincuentes en ocasionales o de «ánimo no pervertido», y en habituales, que realizan crímenes «feos y denigrativos que suponen bajeza y vileza de ánimo». Su destino penitenciario se corresponde con aquella clasificación legal: a los primeramente citados se les envía a los Presidios de las plazas de África; a los más peligrosos, a los Arsenales de la Marina de San Fernando (que tomó el nombre del Rey) y Cartagena 5.

En efecto, Salillas 6 ha contado cómo el vapor ya ha hecho innecesarios los servicios de los remeros de galera y de ahí sus nuevos alojamientos carcelarios, prácticamente a extinguir el trabajo forzado en las minas de Almadén, denominada Cárcel Real de Esclavos para que no cupiera duda sobre la dureza del destino penitenciario. Los Presidios africanos, donde faltaban obreros, tenían una doble significación: campamento de tareas y obras, y guarnición militar, y en ellos los reclusos gozaban de mayor libertad, es-Page 330pecialmente en el mayor de Ceuta, por lo que se elegían los de mejor conducta, pese al problema añadido de «pasarse al moro». Los autores de los delitos más graves marchaban a los Arsenales, donde las faenas eran muy duras y la vigilancia superior con un régimen disciplinario más que severo 7.

A todo ello, aun cuando va cayendo en desuso, puede añadirse la «cláusula de retención» que impedía la salida, descontados ya diez años, de los reos «más agravados» y cuya libertad depende del informe del Arsenal o del Presidio.

En cuanto al resto de las penas, se suprimen las corporales para los vagos obligándoles al servicio militar y los jóvenes delincuentes son enviados a los Hospicios, establecimientos benéficos y orientados a su reforma moral 8. Las mujeres se destinan a las «casas de recogidas» y corrección, herederas de la primitiva galera con un espíritu menos moralista que ésta y más penitenciario 9. Este encierro rellena muchas décadas desde la ambigüedad del primero hasta el carácter plenamente penal del segundo.

Los primeros Proyectos de reforma penal surgen de la pluma del ministro ilustrado D. Manuel de Roda. Conocedor de los nuevos textos penales europeos y, especialmente, el de la Toscana y el bávaro, procura un profundo cambio en nuestro Derecho penal. Leído y culto, Roda tiene buenas ideas y pretende llevarlas a la práctica, necesitando del instrumento legal. Y además intuye que va a preferir los textos penales citados a futuras iniciativas foráneas, como el napoleónico de 1810.

A partir de aquí, y mediante la Orden del citado ministro dirigida en 1776 al Consejo de Castilla 10, se recopila cuanta información cabe acerca de lo que caracterizaba penalmente al AntiguoPage 331 Régimen, en cuanto a castigos y procedimiento penal tendente a su reforma (por ejemplo: abolición del tormento, restricción de la pena de muerte en la capital al tercer hurto, etc.). De aquí surge el «Discurso» de D. Manuel de Lardizábal (1744-1820), también personaje ilustrado, Alcalde del crimen e historiador, con todos los materiales obtenidos 11. Pero lo que redacta Lardizábal no es un texto sistemático. Tal vez no era el momento ni la ocasión. Se trataba de mostrar de lo que se partía para cambiar, no de articular el Derecho ya transformado. En definitiva, «de exponer metódicamente aquellos principios y máximas generales que, pudiendo servir para la reforma, sean al mismo tiempo adaptables a nuestras costumbres y a la constitución de nuestro Gobierno» 12.

Lardizábal no es un mero seguidor de Beccaria (Dei delitti e delle pene, 1764), porque añade a la divulgación del estado de las leyes criminales y la justicia que efectúa éste, su contacto con la realidad del Derecho, frente al tono retórico del italiano, más calma en la exposición y menos patetismo. En palabras de D. José Antón 13, «tratando de injertar las ideas modernas en el tronco de la tradición nacional, el respeto a la cual es lo específico de Lardizábal a diferencia del marqués milanés».

El libro de Beccaria es una protesta demoledora 14. Su clara visión del ordenamiento vigente, en cuanto a lo anticuado del mismo, contrasta cuando tiene que construir, donde vacila. Al revés que Lardizábal. Una cosa es la oposición a Austria y otra, muy diferente, efectuar con los textos y argumentos que reúne la articulación de un nuevo sistema criminal. Pero su postura de denuncia es imperecedera 15.Page 332

El jurista que hay en Lardizábal le hace centrarse en el estudio de instituciones concretas: el aspecto correccional del castigo, donde encuentra antecedentes en las ideas filosóficas de Séneca, u ocuparse, extensamente, de las casas de corrección en el ámbito penitenciario. Se trata, pues, en este caso, de elaborar el Derecho penal del porvenir, no de arramplar con todo, sino retomando, que no justificando, lo vigente digno de transformación.

El encargo que Roda y el Consejo de Castilla dan a Lardizábal, cuyo fruto es el Discurso ya reseñado, no desemboca, al decir de la doctrina, en ningún Proyecto de Código Penal español, si bien su recopilación y sus ideas sí pasan al legislador de Cádiz y a los Comisionados que redactan el Código Penal de 1822 16. Y de esta fuente surge la toma de postura frente a lo pretérito, la dulcificación de las penas, como la supresión de la de azotes o la sustitución en cuanto a la ejecución de la pena de muerte de la horca por el...

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