El proceso de elaboración del Código penal de 1928

Autor:Cobo Del Rosal, Gabriela
Páginas:561-602
RESUMEN

Análisis del proceso técnico por el que se elaboró el código penal de 1928. Desde el punto de vista histórico jurídico dicho código y el periodo de la dictadura de primo de rivera parecen haber caído en el olvido y adolecen de un estudio que parta de dicha perspectiva. El objeto formal de estas páginas es el código penal de 1928 desde una perspectiva puramente técnica: su producción en el... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Las siguientes páginas proponen un análisis del proceso técnico por el que se llevó cabo la elaboración del código penal de 1928. el interés del tema radica, en primer lugar, por la sorprendente preterición que, en buena medida, la historia del derecho ha hecho del periodo de la dictadura de Miguel primo de rivera. si bien es cierto que su duración en el tiempo fue breve, también lo fue la del trienio liberal y no por ello ha caído en el olvido. no se trata con esta afirmación de comparar las consecuencias que, desde el punto de vista jurídico ambos períodos produjeron, sino de recordar que nuestro pasado jurídico existió en toda su dimensión y en concreto el período de la dictadura desde 1923 a 1930 fue una realidad histórica con importantes consecuencias jurídicas.

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En segundo lugar, cabe decir además, que el código penal de 1928 constituye uno de los más importantes textos legislativos elaborados y promulgado durante la dictadura de Miguel primo de rivera. corresponde además al sector del ordenamiento jurídico que, como se sabe, es el más sensible para medir y manifestar el grado de libertad ciudadana, aunque en este caso solo se pretende atender a la novedad o continuidad con que la dictadura se enfrentó a un proceso legislativo en este sensible tema.
parece que en este caso, puede tener especial interés recoger la respuesta que tuvo su publicación y posterior promulgación, pues de ello no solo se puede deducir el grado de receptividad o rechazo, si no también hasta qué punto puede ser significativo del grado de represión de la libertad de expresión y opinión. por tanto, el objeto formal de estas líneas ha de ser el código penal de 1928 desde una perspectiva puramente técnica: su producción en el sistema de las fuentes del derecho. así, analizamos el proceso de elaboración hasta su promulgación y proceso de vigencia con el objeto principal de dar a conocer dicho procedimiento. dicha aproximación responde a varias razones siendo respuesta en primer lugar, a una razón metódica pues al ser la primera vez que con perspectiva histórico jurídica y de forma exclusiva nos aproximamos a éste código parece acertado hacerlo partiendo desde el cono cimiento del origen de la ley y del cauce que le dio vida.
si bien el objetivo fundamental es ofrecer un análisis detenido de pura técnica jurídica acerca del proceso por el que se promulga dicho código, por otra parte, resulta inevitable extraer ciertas conclusiones al ponerlo en el contexto de la restante codificación penal española. aunque sea someramente parece oportuno establecer ciertas posibles diferencias o semejanzas entre dicho proceso y el proceso legislativo propio de los un regímenes constitucionales que precedieron y aún siguieron al que alentó este código1.

Si bien estado liberal, como es sabido, entra en profunda revisión en el siglo xx, y ello, sin lugar a duda, debería haber afectado de forma considerable en lo tocante a los mecanismos de creación normativa, no parece que efectivamente esto se produjera, o, al menos si lo hizo, no fue en la manera o en la forma esperada.
por otra parte, conviene situar este texto en un contexto histórico público más amplio. Y es que, entendidos los mecanismos de creación normativa dentro de la dogmática de la división de poderes planteada por Montesquieu, cabría

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esperarse que el cambio tan sustancial planteado por los regímenes autoritarios europeos tras la primera Guerra Mundial, debería haberse visto reflejado de forma manifiesta en los cauces o mecanismos de creación normativa. es decir, debería haber afectado a un aspecto tan esencial y tan definidor del grado de estructuración de un estado como localizar dónde reside el poder legislativo, o dicho de otro modo, localizar quién es el encargado de la creación normativa. en efecto, desde el punto de vista de la historia jurídica, el régimen del General primo de rivera no puede entenderse fuera del contexto de la historia constitucional europea de la época. es preciso recordar que, un año antes habría subido al poder, tras la marcha sobre roma, Benito Mussolini, en virtud de una manifestación de fuerza que no llegó a golpe de estado, pues el rey le ofreció una jefatura del gobierno, sancionada pocos días después por abrumadora mayoría en una asamblea legislativa en la que los diputados fascistas eran una ínfima minoría2. poco después, el mismo año 1923 fracasaba el «putsch de Munich» con el que lüdendorf y hitler pretendían acabar con el régimen de Weimar, excesivamente «complaciente con el vergonzante «diktat» de Versa-lles3. en buena parte del resto de europa también había corrientes que empezaban a poner en tela de juicio el sistema liberal de la democracia por su inoperatividad para hacer frente a la acuciante cuestión social. sabido es que los totalitarismos nacionalistas eran aupados por el temor de la clase media a sucumbir entre dos frentes: el del capitalismo liberal y el del colectivismo bolchevique.
concretamente en españa no fueron las secuelas de la primera Guerra Mundial sino el desastre de annual lo que precipitó la concienciación de la inoperatividad del régimen de la restauración. por eso, primo de rivera inicialmente fue bien aceptado por toda la opinión pública incluidos sectores de izquierdas, como demuestra que el propio largo caballero aceptase el cargo de consejero de estado en su dictadura4.

La dictadura de primo de rivera, a pesar de su espíritu profundamente antiliberal, pretendía modernizar el estado español y su derecho criminal siguiendo

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aquella apelación de Joaquín costa al «cirujano de hierro». en ello no era diferente a las demás dictaduras del siglo xx europeo. en este contexto constitucional, cabría pensarse que los mecanismos de creación legislativa iban a quedar más que nunca en manos del poder político, en consonancia con la política de un militar como primo de rivera. sin embargo, es preciso advertir que, el presidente del directorio extremó, como no había ocurrido en todo el siglo xix, el cuidado por reunir a técnicos a la hora de elaborar reformas legislativas impuestas por las circunstancias. ello probablemente buscando fortalecer una legitimidad de la que incuestionablemente siempre adolecería.
este recurso a «especialistas» se hizo patente cuando juristas de prestigio se incorporan al Gabinete civil, que sucedió al directorio militar. técnicos como José calvo sotelo o en sus respectivos ámbitos el conde de Guadalhorce, Yanguas Messía o el propio Galo ponte. todo ello, sin duda, porque la falta de legitimidad democrática, de la cual no puede presumirse que estuvieran sobrados los gobiernos del turno de partidos, trataba de compensarse con una exclusión de los políticos a favor de los técnicos. en estas condiciones el estudio de los mecanismos de creación legislativos en la dictadura de primo de rivera constituye un instrumento extraordinariamente eficaz para entender los entresijos del estado contemporáneo.
conviene destacar finalmente que en estas páginas se excluye por completo una valoración objetiva del contenido del código, así como un estudio comparado del proceso de elaboración del código y de su contenido en el marco de la crisis del estado liberal que golpeaba europa, que sin embargo, se presenta como una exigencia.

II Estado de la cuestión

Para el estudio de los antecedentes más inmediatos del código de 1928, es preciso partir del estudio de José antón oneca, única monografía que ofrece una visión de conjunto de los distintos proyectos previos. resulta imprescindible arrancar con ella para analizar las fuentes en las que se inspiraron los auto-res del código penal de 19285.

En otra publicación del mismo autor, dedicada esta vez a los antecedentes más directos del código penal de 1928, nos ofrece una exposición de los aspectos esenciales de la codificación penal hasta la promulgación del código de 1870, para posteriormente comentar el estado de la ciencia penal española contemporánea a través de la legislación penal complementaria al código. Finalmente, analiza los proyectos más influyentes en el código de 1928, así como el propio proyecto de 1927, núcleo básico que serviría de base al código de 1928. llegado a dicho punto oncea somete el mencionado cuerpo legislativo a un análisis, afortunadamente más pormenorizado que lo que el propio autor pretendía inicialmente6.

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El precitado recorrido a lo largo de las tendencias de la legislación penal durante el siglo xix se articula en torno a dos líneas esenciales de la política legislativa decimonónica que encuentran en la dictadura de primo de rivera su punto de inflexión. la primera se corresponde, según oneca, con una tendencia mitigadora de la represión que, a grandes rasgos, se produciría hasta 19237, como demuestran...

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