El proceso de creacion y aplicacion del derecho

AutorBenito de Castro Cid
Cargo del AutorCatedrático de Filosofía del Derecho en la UNED

Objetivo general

Esta lección se propone colocar al lector en disposición de cuestionarse la validez del viejo dogma de la doctrina jurídica liberal de que la ‚creación™ y la ‚aplicación™ del Derecho, no sólo son funciones distintas, sino que se realizan en momentos de la vida jurídica que están tajantemente separados. Trata también, en consecuencia, de exponer las consideraciones y argumentos que permiten llegar a la conclusión opuesta: que los momentos de ‚creación™ y ‚aplicación™ se alternan y entrecruzan en todas las fases por las que pasa la existencia de las normas jurídicas.

Esquema de desarrollo

El desarrollo de esta lección sigue la secuencia de estos tres apartados generales:

  1. Examen del momento de aplicación del Derecho, precisando la distinción entre el mero ‚cumplimiento™ y la ‚ejecución™ (o aplicación en sentido estricto);

  2. Análisis de algunos aspectos relevantes del debate doctrinal sobre la relación que existe entre la función de creación del Derecho y la función de aplicación. Dentro de este apartado, se hará mención expresa de tres teorías sobre la aplicación: la ‚clásica™, la de la ‚determinación™ y la de la ‚voluntad™;

  3. Explicación de las dificultades que plantea al proceso de aplicación del Derecho la determinación de dos de sus elementos fundamentales: la norma general aplicable y el hecho al que hay que aplicar la norma.

  4. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO

    Parece evidente que los hombres fueron empujados hacia la creación de ese instrumento de la vida social que es el Derecho por una necesidad inmediatamente práctica: reglamentar el desarrollo de las relaciones sociales. El Derecho ha nacido, pues, para ser aplicado sobre estas relaciones de una manera directa y efectiva. Y, en consecuencia, la aplicación es siempre, por derecho propio, uno de los temas centrales de la teoría jurídica.

    Pues bien, para tener una idea aproximada de lo que significa el concepto de "aplicación del Derecho", conviene tener siempre presente que toda norma jurídica contiene (y es) un programa o plan de conducta para los sujetos a quienes va destinada. Por tanto, cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta al plan establecido en la norma, entonces es cuando se está produciendo la verdadera aplicación de esa norma1. Ahora bien, tal aplicación puede concretarse en alguno de estos tres diferentes momentos: [1] cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta establecida en la norma; [2] cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su comportamiento a la sanción impuesta por el órgano competente y [3] cuando cualquiera de los órganos que tienen competencia para ello dicta alguna disposición o decisión jurídica de desarrollo (=aplicación) de una ley o norma superior. Cualquiera de estas situaciones ha de ser considerada como supuesto en que se está produciendo una genuina aplicación de la normatividad jurídica. Y, por tanto, ha de aceptarse la conclusión de que la aplicación del Derecho ofrece dos manifestaciones básicas: el cumplimiento que llevan a cabo los particulares y la ejecución (aplicación propiamente dicha) por parte de los órganos jurisprudenciales2.

    En la gran mayoría de ocasiones, las normas jurídicas son fielmente cumplidas de forma voluntaria (aunque sea a regañadientes) por los sujetos a los que van dirigidas, en cuanto que terminan por someter su conducta a la regulación establecida en las mismas. Los propios destinatarios inmediatos de la regulación jurídica son los que ponen en conexión los supuestos fácticos en que se encuentran con las normas jurídicas en las que tales supuestos se encuadran. Y, así, convierten en realidad lo que puede calificarse como cumplimiento del Derecho en su sentido más propio.

    Pero ocurre a veces que el Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervención de los órganos jurídicos estatales, ya que el inmediatamente obligado no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento. En tales casos es cuando tiene lugar la aplicación del Derecho en sentido estricto, puesto que son las autoridades y órganos competentes los que proyectan o concretan la regla de conducta contenida en los preceptos generales sobre los casos concretos de la vida real, llegando a imponer a los obligados (incluso por la fuerza, si fuere necesario) la conducta considerada como exigida. Ahora bien, como el carácter de las instancias u órganos jurídicos estatales les coloca ante dos posibilidades de actuación, ha de hablarse de dos tipos de aplicación del Derecho: la aplicación judicial y la aplicación no-judicial3.

    El tipo de aplicación que ha captado la primacía y la representatividad de esta modalidad de realización o concreción del Derecho es, sin embargo, la aplicación judicial. Sobre ella se ha volcado la atención de los especialistas y en ella han confluido las más agrias disputas doctrinales; por eso, es razonable que se le dedique una explicación más extensa y particularizada.

  5. EL DEBATE SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA CREACIÓN Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO

    2.1. Introducción

    Tal como se viene advirtiendo reiterativamente, el Derecho se caracteriza ante todo por ser una realidad cultural e histórica, es decir, algo que el hombre crea, en el proceso de su propia autorrealización social, para que contribuya a resolverle algunas de las necesidades o problemas que la vida colectiva plantea. En este sentido y desde este punto de vista, las diversas normas jurídicas que integran un determinado Derecho histórico (y el propio Derecho como fenómeno cultural general) constituyen una realidad dinámica, cuya existencia y operatividad se desarrolla dentro de un proceso relativamente complejo. Tienen, pues, su propio ciclo vital dentro del que destacan, a toda luz, estos tres grandes momentos o fases: el nacimiento o aparición, la realización o acción efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales y la desaparición o pérdida definitiva de su virtualidad normadora4.

    Sin duda, los tres momentos o fases tienen una peculiar y destacada importancia que los hace acreedores de la atención de la teoría jurídica. Sin embargo, la lógica interna del tema que estamos explicando exige que nos ocupemos ahora solamente de los dos primeros, ya que dicho tema se centra en el examen de los grandes problemas que plantea el proceso de creación y aplicación del Derecho (y, más en concreto, dentro del actual epígrafe, en el análisis de la relación que, según las diferentes visiones doctrinales, se dan entre una y otra).

    Pues bien, en relación con este punto, parece que hay sólo dos posiciones dignas de consideración. Por un lado, la que afirma la diferencia y separación tajante entre la actividad que crea el Derecho (mediante el establecimiento de las normas jurídicas generales) y la actividad que aplica ese Derecho a los casos particulares de la vida social (a través de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales). De otro, la posición ocupada por las distintas doctrinas que, por uno u otro camino, terminan negando dicha diferencia y separación. En el seno de ambas posturas hay, obviamente, planteamientos y enfoques peculiares que podrían dar pie a múltiples distinciones y subdivisiones internas, según detalles y matices. Pero las actitudes centrales y fundamentales que pueden adoptarse ante el problema o debate sobre la relación entre la aplicación y la creación del Derecho son sólo las dos apuntadas: la escisionista o dualista y la unitaria o monista. Y, en consecuencia, lo más lógico sería que la explicación del problema se ajustara fielmente a este condicionamiento de base.

    Sin embargo, la exposición que sigue va a organizarse, por simples motivos de comodidad para los alumnos, en torno a los tres epígrafes que incluye el programa de la asignatura: "la teoría clásica de la aplicación del Derecho", "la teoría de la determinación" y "la teoría de la voluntad". Una opción que, aunque ha sido acusada con razón de falta de coherencia sistemática, agradecerán sin duda todos los lectores que sean también al mismo tiempo estudiantes.

    2.2. La teoría clásica de la aplicación del Derecho

    Con este equívoco (y, por tanto, desaconsejable) nombre de "teoría clásica" suelen referirse algunos autores a la doctrina que ha dominado el horizonte del pensamiento jurídico occidental durante la mayor parte de los dos últimos siglos y que suele ser designada más generalmente como ‚doctrina lógico-deductiva™, ‚doctrina del positivismo formalista™ o ‚doctrina del silogismo™. Es una doctrina que, "el al ideario protoliberal de la división de poderes, la primacía de la ley general, la sumisión de todos los poderes a las leyes establecidas por la soberanía popular y la racionalidad intrínseca de tales leyes, propugnaba la estricta separación entre las funciones de ‚creación™ y ‚aplicación™ del Derecho, asignando la primera a los órganos legisladores y la segunda a los jueces. Y, al mismo tiempo, con el fin de garantizar a los ciudadanos una mayor seguridad jurídica, exigía de los jueces que se limitasen a aplicar con ciega y estricta fidelidad el Derecho contenido en las leyes, absteniéndose de cualquier tipo de actuación discrecional o arbitraria5.

    Así que, según la visión tradicional del liberalismo jurídico-político, creación y aplicación del Derecho son fases o funciones de la vida jurídica que, no sólo son distintas, sino que están también tajantemente separadas. Hay, por un lado, una actividad legislativa que se centra en la producción de normas destinadas a prever la resolución de los problemas o situaciones conflictivas de la vida social y hay una actividad jurisdiccional que se limita a la efectiva aplicación de esas normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales. Y, mientras que la primera arranca de los problemas sociales para llegar a la formulación de las normas jurídicas, la segunda parte de las normas jurídicas existentes para llegar a la regulación justa de los problemas concretos de la vida social.

    Es, pues, una doctrina...

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