Momento procesal en el que se debe determinar el carácter ilícito de una prueba
| Autor | Juan Antonio Andino López |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Abogado. Adesse, Abogados, S.L.P. Profesor de Derecho Procesal y Probática de la Universitat Internacional de Catalunya |
| Páginas | 231-242 |
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Atendiendo a los artículos 283.3 y 287 LEC, así como a los preceptos que regulan la valoración judicial de la prueba, en línea de principio, entendemos que existen hasta tres momentos procesales en los que el Juez puede apreciar la ilicitud de una prueba510, a saber: en la fase de admisión de la prueba propuesta por las partes en el acto de la audiencia previa (para el procedimiento ordinario), o bien en el acto de la vista (para el juicio verbal); con posterioridad a la admisión de la prueba, mediante el incidente previsto en el artículo 287 LEC; o finalmente, en el momento de dictar sentencia, cuando el juez valora toda la prueba.
Respecto a la legitimación para denunciar la ilicitud de la prueba, está claro que la tiene la parte perjudicada por la misma, así como el propio juez de oficio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 287 LEC511. Pero además, como destaca gálvez Muñoz512, estará legitimado el colitigante para impugnar la prueba ilícita que perjudique a otra parte del procedi-
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miento, aunque esa prueba no le perjudique directamente, habida cuenta de que el perjuicio no es un elemento que toma en consideración el artículo 11.1 LOPJ ni el 287 LEC, ya que la mera existencia de una prueba ilícita afectará básicamente a su propio derecho a un proceso con todas las garantías, y al de igualdad de armas513. Incluso debe permitirse la posibilidad de que un tercero, perjudicado por el contenido de la prueba ilícita, comparezca en el proceso en el marco del procedimiento para denunciar dicha ilicitud y solicitar la inadmisión o rechazo de la prueba514.
Asimismo, cabe indicar que el artículo 287 LEC establece que cuando alguna prueba admitida vulnere derechos fundamentales, la parte deberá alegarlo de inmediato, por lo que la alegación extemporánea de una prueba ilícita es una conducta contraria al principio de la buena fe procesal515.
La posibilidad de inadmitir la prueba ilícita se basa en el artículo 283.3 LEC, cuando indica que «nunca se admitirá como prueba cual-
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quier actividad prohibida por la ley», lo que nos lleva a preguntarnos ¿qué actividad probatoria entiende la legalidad procesal como prohibida? La respuesta es que se entiende ilícita cualquier prueba obtenida, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales (artículo 11.1 LOPJ). Por ello, y con base al artículo 283.3 LEC, el tribunal puede inadmitir una prueba ilícita en el acto de la audiencia previa para el procedimiento ordinario o en el acto de la vista, en el juicio verbal516.
No obstante, no comparte dicho criterio Picó i Junoy517, para quien una correcta lectura del artículo 287 LEC lleva a la conclusión de que se prevé la apertura de un incidente contradictorio para apreciar o no la existencia de una prueba ilícita, lo que obliga al Juez a admitir (ex artículo 283.3 LEC) la prueba ilícita y tramitar el incidente del artículo 287 LEC, para decidir si una prueba es ilícita o no518; y ello con base y fundamento en los siguientes argumentos:
i. Porque el régimen de recursos previsto contra la inadmisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta (artículo 285.2 LEC), impide la práctica de pruebas para acreditar dicha ilicitud, y ello es básico para apreciar la vulneración de un derecho fundamental519.
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ii. Porque carece de sentido prever un doble mecanismo de protección judicial frente a una prueba ilícita en función del momento en que ésta sea apreciada por el juez.
Sin embargo, estamos de acuerdo con la opinión de asencio Mellado520, quien admite la posibilidad de inadmitir una prueba ex artículo 283.3 LEC sin abrir el incidente previsto en el artículo 287 LEC521.
Asimismo, seoane SPIEGELBERG522indica que si al Juez le consta en el propio acto de la audiencia previa que una de las pruebas propuestas es ilícita, nada impide que la inadmita en ese acto.
En el ámbito penal, debemos hacer una breve referencia a la presente cuestión, puesto que existen dos posturas doctrinales enfrentadas: por un lado, asencio Mellado, quien entiende que la prueba ilícita debe desestimarse incluso en fase de instrucción, esto es, la prueba ilícita debe expulsarse del proceso en el momento en el que sea apreciada por el juez; y por otro, la tesis de GIMENO sendra, quien entiende que el juez instructor debe mantener la prueba para que, posteriormente, el órgano que enjuicie la causa (Juzgado de lo Penal, Audiencia Nacional, etc.) sea el que decida sobre su ilicitud, polémica mantenida a raíz del artículo 13.4 del Borrador de Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal523.
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Por nuestra parte, y habida cuenta de que hemos sostenido en el capítulo anterior que la prueba ilegal debe inadmitirse en aplicación del artículo 283.3 LEC, con mayor razón se deberá inadmitir la que vulnere un derecho fundamental. Añadimos los siguientes argumentos:
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El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas524, que exige al tribunal, no la celeridad en la tramitación del proceso, sino la exigencia de llevar a cabo todas las fases del proceso en el menor tiempo posible525. Por ello, no vemos necesario abrir el incidente del artículo 287 LEC si el tribunal dispone de todos los elementos de juicio en el propio acto de la audiencia previa y puede valorar la aportación de una prueba supuestamente ilícita aplicando el artículo 283.3 LEC.
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Estamos de acuerdo con la tesis de que, en la mayoría de los casos, la parte que alegue la ilicitud de una prueba no podrá estar en disposición de acreditar la misma en la audiencia previa o en el acto de la vista. En esos supuestos, y a efectos prácticos, entendemos
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que la parte deberá manifestar la ilicitud de la prueba y solicitar
(a) la inadmisión de la prueba ex artículo 283.3 LEC, (b) formular recurso oral de reposición y posterior protesta ex artículo 285.2 LEC, y (c) solicitar la apertura del incidente del artículo 287 LEC para el caso en el que la prueba sea finalmente admitida.
Sin embargo, reiteramos que no vemos inconveniente para que, en aquellos supuestos en el que la parte pueda acreditar la ilicitud de una prueba en el acto de la audiencia previa526, el Juez desestime la misma en aplicación del artículo 283.3 LEC, siempre y cuando el destino de la prueba ilícita sea el de la custodia por parte del secretario judicial en aplicación del artículo 459.1 LOPJ, como analizaremos más adelante.
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La existencia de dos oportunidades procesales para alegar la ilicitud de una prueba (artículo 283.3 LEC, fase de admisión y 287 LEC, una vez admitida527) entendemos que optimiza el derecho de defensa de las partes y garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. Es más, en caso de duda por parte del juzgador en el acto de la audiencia previa, o bien por solicitud de las partes, siempre
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cabrá el recurso de admitir la prueba y abrir el incidente del artículo 287 LEC528.
En este momento procesal la denuncia de la ilicitud probatoria se llevará a cabo mediante la aplicación del artículo 287 LEC. Estamos de acuerdo con Picó i Junoy cuando afirma que «durante la práctica del medio probatorio, la parte que pretenda hacer valer la ilicitud deberá alegarlo inmediatamente en el acto del juicio, procediéndose a iniciar el incidente del art. 287 LEC, lo que probablemente exigirá interrumpir su sustanciación (art. 193.1.1º LEC)»529.
Justamente, el ejemplo que pone dicho autor es el de la declaración de un testigo que vulnere, mientras declara ante el Juez, su deber de guardar secreto conculcando el derecho a la intimidad del artículo 18.1 CE de una de las partes, supuesto en el que se deberá abrir el incidente del artículo 287 LEC y suspender el acto de la vista o juicio, en aplicación del artículo 193.1.1º LEC.
Por ello, entendemos que la posible vulneración del secreto profesional del abogado en el interrogatorio de parte o en la prueba testifical tendrá lugar en el acto del juicio, primer momento procesal en el que el declarante podrá vulnerar su secreto profesional, respondiendo a las preguntas de los abogados de las partes (testifical), o bien respondiendo a las preguntas de la otra parte (interrogatorio de parte), momento en el que la parte perjudicada por dicha declaración, o el propio juez, tendrán
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que poner de manifiesto la causa de ilicitud, abrir el incidente regulado en el artículo 287 LEC e interrumpir la sustanciación de la vista530.
Finalmente, cabe destacar el contenido del artículo 287.2 LEC, que establece que contra la resolución que estime o desestime la ilicitud de una prueba sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o vista, sin posibilidad de ulterior recurso, ya que el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita deberá formularse en la apelación contra la sentencia definitiva.
Asimismo, en principio, cabe la posibilidad de que el Juez estime de oficio la ilicitud de una prueba en el momento de dictar sentencia531.
Sin embargo, dicha posibilidad plantea dos problemas prácticos:
El primero de ellos consiste en la posible indefensión de la parte...
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