La normativa europea procesal de contratación pública y sistema actual de recursos contractuales

AutorSantiago González-Varas Ibáñez
CargoCatedrático de Derecho administrativo
Páginas43-63

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En este trabajo se aporta una explicación general de las claves del sistema de recursos que rige actualmente en España en materia de adjudicaciones contractuales, lo que lleva inevitablemente a plantear un debate jurídico comparado a la luz del Derecho europeo de contratación pública.

Comentar con cierta profundidad esta perspectiva general nos llevará a una interesante discusión entre dos posibles sistemas de control de las adjudicaciones contractuales: el judicial contencioso-administrativo o el desarrollado por órganos jurisdiccionales no incardinados en el Poder Judicial aunque con garantías de independencia.

Pero otro debate surgirá entonces cuando se descubre otra posible vía organizativa de control de las adjudicaciones, es decir, el propio Derecho de la competencia que empieza también a manifestarse a nivel comparado y en el propio Derecho español en el plano mismo organizativo del control sobre las adjudicaciones contractuales. Esto último llevará a analizar finalmente cómo en España la jurisdicción contencioso-administrativa resuelve perfectamente asuntos que podrían considerarse, incluso procesalmente, propios de tal Derecho de la competencia que cobra impulso, también en lo organizativo, con el Derecho europeo y ante ciertas tendencias jurídico comparadas que de forma relevante se han manifestado en los últimos años en Centroeuropa.

Una alusión será igualmente obligada en este contexto europeo a la jurisdicción civil en cuanto al control de las adjudicaciones contractuales al haber irrumpido aquélla también en el control de las adjudicaciones de entidades administrativas, pese a que obviamente puede afirmarse que estamos ante un control puramente accidental y no de sistema en el control de las adjudicaciones contractuales.

El debate principal, más bien, se produce entre contencioso y nuevos "tribunales" de control de adjudicaciones y, por otro lado, entre ambos y las instancias de control del Derecho de la competencia.

1. Las directivas de recursos

Conviene hacer una referencia inicial al marco regulador general de las directivas europeas en el ámbito procesal: continúan en la actualidad vigentes tanto la directiva 89/665/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, para la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, que sería la directiva de recursos respecto de los sectores clásicos de contratación pública, como la directiva 92/13/CEE, del Consejo, de 25 de febrero, para la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de la entidades que operen en los sectores del agua, de la energía,

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de los transportes y de los servicios postales que sería la directiva de recursos respecto de los sectores excluidos o especiales.

No obstante, se han reformado estas directivas de recursos, por la directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos.

Asimismo, téngase en cuenta la Communication intérpretative de la Comisión concernant l´application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionalisés (PPPI) de 5 de febrero de 2008 (C(2007)6661). En esta Comunicación se pretende aclarar, ante las dudas existentes, el alcance de la aplicación de los principios fundamentales del Tratado en el ámbito de la creación de sociedades mixtas.

Por otro lado, es preciso tener en cuenta la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública (DOUE de 1 de agosto de 2006). En esta Comunicación se pretende aclarar, ante las dudas existentes, el alcance de la aplicación de los principios fundamentales del Tratado en aquellos ámbitos de contratación pública al que no llega la aplicación de las directivas1.

2. Claves del nuevo sistema procesal de control de las adjudicaciones y tutela de los licitadores

Una perspectiva de Derecho comparado no sitúa en mal lugar el sistema español de contratos administrativos, lo que no obsta para realizar críticas siempre que haya cuestiones mejorables.

Pero lo cierto es que en el Estado español las dos claves de la nueva regulación europea de contratación administrativa ya estaban presentes tradicionalmente, a diferencia de la mayor parte de los Estados actualmente miembros de la Unión Europea2:

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Primero, la publicidad y la concurrencia y la vinculación a la mejor oferta eran reglas más que conocidas y bastante bien articuladas en la legislación tradicional de contratación administrativa, pese a que pudieran existir problemas de aplicación práctica ("problemas" éstos relativos esencialmente a ciertos abusos en cuanto a la adjudicación directa y, más recientemente, en cuanto a la personificación de entidades de Derecho privado). La esencia del sistema español de contratos administrativos se ha mantenido e incluso perfeccionado, pese a que se hayan podido introducir cambios significativos.

Segundo, el control sobre las adjudicaciones contractuales era también posible según la legislación procesal y sustantiva española en materia de control de adjudicaciones contractuales. También pudieron en este contexto manifestarse algunos problemas. En esencia el licitador que vencía en juicio podía tener dificultades a la hora de lograr una ejecución de la sentencia en sentido adecuado a su interés real. Pero resolver este problema en realidad no es fácil siquiera para las nuevas directivas europeas. Más bien es acaso el reto principal ante el que se sitúan. En todo caso, a las soluciones que dichas directivas actualmente propugnan posiblemente habría llegado la propia evolución lógica del Derecho español en materia de control de las adjudicaciones contractuales.

Es más, se dan ciertas singularidades que siguen informando de la especial evolución del Derecho español en materia contractual. Así, en nuestro país los contratos de servicios públicos se regulan como un contrato administrativo más, sin mayores excepciones o matices que los derivados de su propia naturaleza y que influyen solamente en el modo de entender la ejecución de este contrato administrativo nominado que no se separa esencialmente del régimen de adjudicación que reciben los demás contratos. En cambio, en el propio Estado francés el contrato de gestión de servicios públicos se venía tradicionalmente considerando al margen de la aplicación de las reglas de publicidad y concurrencia y vinculación a la mejor oferta. Y seguramente en este dato se encuentra la explicación de la ausencia de especial desarrollo de este contrato administrativo por parte de las directivas europeas: al seguir éstas el modelo francés resulta fácil comprender que este Derecho administrativo haya podido contagiar sus méritos y sus ausencias. En España, en cambio, reconocemos que este concreto contrato tiene algunas especificidades derivadas en el fondo de la prestación de un servicio público (que llevan a una posible mayor colaboración de la Administración en su prestación y una mayor atención por el logro de la continuidad del servicio mismo) pero sin que la posible relación intuitu personae lleve a excepcionar los principios de publicidad y concurrencia y vinculación a la mejor oferta en la fase de adjudicación.

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En cambio, es también significativo que la gran mayoría de los Estados iberoamericanos, aunque dicen seguir el sistema contractual francés, sin embargo coinciden con las regulaciones del sistema contractual español. El contrato administrativo en la mayor parte de los Estados iberoamericanos (Argentina, Colombia, Panamá, etc.) sigue unos mismos principios que en España, con un modelo regulativo generalmente bien desarrollado en lo jurídico-administrativo. Por otro lado, los umbrales para aplicar el convenio en el sistema contractual español vienen siendo más exigentes que los de las directivas europeas para el procedimiento abierto.

El caso es que a nivel europeo se ha impuesto el contrato público. Aunque los Estados miembros puedan (por motivos históricos) no usar esta expresión, lo cierto es que, materialmente, se ha extendido esta figura jurídico-administrativa por Europa considerando que todo modelo legislativo nacional ha de seguir los tres principios que definen la esencialidad de este contrato frente al contrato civil (publicidad, concurrencia y vinculación a la mejor oferta), principios que expresan tanto una máxima concurrencial como una regla de legalidad pública.

Si el contrato administrativo y no el civil de la Administración se ha impuesto en un contexto europeo e internacional ello se debe a que el mercado interior se realiza sólo si se cumplen las reglas propias del contrato administrativo de publicidad, concurrencia y vinculación a la mejor oferta, ya que de lo contrario se contrataría en clave nacional siempre que el adjudicador así lo quisiera y no se realizaría tal mercado.

Esta puesta en valor del...

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