El proceloso camino hacia la efectividad y adecuación de las indemnizaciones por vulneración de derechos fundamentales
| Autor | Mª Amparo Ballester Pastor |
| Cargo | Catedrática de Universidad. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València |
| Páginas | 31-55 |
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El tema de la adecuación y efectividad de las indemnizaciones correspondientes a la vulneración de derechos fundamentales ha sido una constante asignatura pendiente en la realidad jurídico laboral española. Varias llamadas de atención procedentes del ámbito internacional lo evidencian:
Una de las primeras surgió cuando la reforma de la Directiva antidiscriminatoria por razón de género operada por medio de la Directiva 2002/73, de 23 de septiembre, estableció la prohibición de indemnizaciones tasadas en los casos de discriminación por razón de género1. La inadecuación del ordenamiento español resultaba evidente, particularmente en los casos de rescisión contractual por la vía del art. 50 ET, puesto que si dicha rescisión era consecuencia de una conducta discriminatoria por razón de sexo se aplicaba exclusivamente la indemnización tasada establecida en el propio art. 50 ET, con contravención
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expresa de la Directiva. La incómoda situación se corrigió normativamente con la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva (LOIE, Ley 3/2007), que corrigió la entonces vigente Ley de Procedimiento Laboral estableciendo la posibilidad de que, en caso de vulneración de derechos fundamentales, la indemnización tasada establecida legalmente en el ordenamiento español para los casos de rescisión o despido, pudiera ser complementada con otra indemnización adicional por daños dirigida a compensar el daño efectivamente producido. Apenas un año antes de esta modificación normativa de emergencia el propio TS alteró su doctrina previa a efectos de reconocer la compatibilidad entre la indemnización tasada por rescisión del art. 50 ET y la indemnización por daños correspondiente para asegurar la reparación total del daño en caso de vulneración de derechos fundamentales2. De este modo, si la prohibición de indemnizaciones tasadas en los casos de discriminación por razón de sexo establecida en el art. 18 de la Directiva antidiscriminatoria daba muestra del interés de las instituciones europeas por garantizar una reparación efectiva en los casos de discriminación de género, la acelerada corrección española (jurisprudencial, primero, y normativa, después) evidenciaba que la reparación efectiva no había sido precisamente uno de sus objetivos. La reforma de la ley procesal tuvo una virtualidad adicional en España porque sirvió, no solo para acomodar la normativa interna a la de la UE, sino también para extender la misma garantía a las posibles indemnizaciones por vulneración de cualquier derecho fundamental.
Otra importante llamada de atención internacional vino de manos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). En el asunto García Mateos (STEDH de 19 de febrero de 2013) se condenó a España a que abonara a quien había visto reconocido judicialmente su derecho al ejercicio de la conciliación de responsabilidades y que no había podido ejercitarlo por cumplimiento de edad del hijo (tras un azaroso proceso de ejecución de sentencia), una indemnización de 16.000 euros. La STEDH recordó que un incorrecto sistema indemnizatorio no solo conculca el derecho cuya tutela judicial se reclama, sino también el propio derecho a la tutela judicial efectiva que, por cierto, no solo se encuentra recogido en el art. 6 del Convenio Europeo, sino también en el art. 24 de la propia Constitución Española.
Sin necesidad siquiera de acudir a referencias internacionales, es posible convenir en que el sistema indemnizatorio español por vulneración de derechos fundamentales en el ámbito laboral se ha asentado en pilares que no han sido capaces de asegurar una adecuada reparación. En efecto, ni la rescisión contractual indemnizada por la vía del art. 50 ET, ni la indemnización específica por los daños aparejados a la vulneración del derecho fundamental han podido considerarse como instrumentos de satisfacción adecuada para la víctima de
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una vulneración de derechos fundamentales. El carácter insatisfactorio de la rescisión contractual como instrumento de compensación efectiva resulta claro, no solo porque implica la pérdida definitiva del empleo, sino también porque la indemnización prevista para la misma ha menguado considerablemente tras la reforma laboral operada en 2012 (de 45 días de salario por año de servicio con el límite de 42 mensualidades a 33 días de salario por año de servicio con el límite de 24 mensualidades). Pero tampoco la indemnización específica por los daños ocasionados como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales (ni siquiera cuando funciona de modo acumulativo a la indemnización rescisoria) ha podido ser considerada hasta la fecha como suficientemente compensadora de la vulneración, puesto que el perjuicio ocasionado en este tipo de ofensas va vinculado fundamentalmente a la existencia de un daño moral cuyo reconocimiento no ha sido siempre indiscutido, al menos hasta la fecha, tal y como más abajo se expone.
Podrían encontrarse diversas explicaciones a esta escasa sensibilidad frente a la efectiva compensación por la vulneración de derechos fundamentales de la que adolece la justicia laboral española. La primera guarda relación con el hecho de que el proceso de tutela de derechos fundamentales surgió en sus inicios como un proceso fundamentalmente garantizador de la libertad sindical. Las normas sustantivas y procesales de la transición tenían como principal objetivo garantizar la consolidación sindical y, en este escenario, la consecuencia más conveniente para los supuestos de vulneración no era la indemnización, sino la nulidad del acto. Ello explica que la nulidad (particularmente del despido) sea el sustento fundamental de las consecuencias de las conductas vulneradoras de los derechos fundamentales en nuestro país. Pero, en segundo lugar, la escasa efectividad de las indemnizaciones en el ámbito laboral tiene, sobre todo, mucho que ver con cierto miedo al vacío que genera en los aplicadores jurídicos la incertidumbre acerca de su cuantía. De un lado, el ordenamiento español tiene como principal peculiaridad el carácter tasado de la cuantía de las indemnizaciones por despido improcedente, lo que ha consolidado cierta expectativa de seguridad cuantitativa cuando se trata de compensar por comportamientos ilícitos. De otro lado, y en consonancia con ello, la doctrina judicial sobre las indemnizaciones laborales aplicables en casos diferentes del despido suele seguir parámetros establecidos para otras finalidades. Podría decirse que en la realidad jurídica laboral española causa cierto desasosiego un marco indemnizatorio que no permita anticipar al posible infractor las consecuencias concretas y cuantificadas de su incumplimiento.
Pero una serie de acontecimientos recientes han alterado sustancialmente el panorama. El evento normativo más relevante es el actual art. 183 de la LRJS (Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre), que normaliza los daños morales e introduce la virtualidad disuasoria de las indemnizaciones por vulneración de derechos fundamentales. Precisamente
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al análisis de este precepto se dedica buena parte del presente trabajo. Son de gran relevancia también otros acontecimientos que están desarrollándose en la actualidad, particularmente en el ámbito internacional comparado y comunitario, y que refuerzan la consideración de los daños punitivos como elemento fundamental para la consolidación de las indemnizaciones adecuadas y eficientes. Debe tenerse particularmente en cuenta que la protección frente a la discriminación (por razón de género y por otras causas) es competencia de la UE, y que el tema de la indemnización efectiva y disuasoria aparece referido expresamente en su normativa.
En las páginas que siguen se va a realizar una aproximación a la cuestión de la indemnización efectiva tomando como referencia los factores que se acaban de enunciar. En primer lugar se abordará la cuestión de la incorporación de la doctrina de los daños punitivos al ordenamiento jurídico laboral español; en segundo lugar se tratará acerca de la normalización de los daños morales; finalmente, se expondrá la cuestión del encaje de los baremos tradicionalmente usados en la práctica judicial en un marco de indemnizaciones inciertas.
El art. 183.2 LRJS incorpora actualmente con rotundidad la finalidad preventiva a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Su inciso final es lo suficientemente claro al respecto: El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño,... para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta,... así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. El factor disuasorio aparece, de este modo, en el precepto no solo como un factor posible a tener en cuenta en el cálculo de la indemnización, sino como un factor obligatorio (El tribunal se pronunciará...). La finalidad resarcitoria y la finalidad preventiva son, así, los dos ejes determinantes de la cuantía indemnizatoria en el sistema español. La referencia expresa a la finalidad preventiva del art. 183.2 LRJS resulta de particular interés porque remite a una cuantía adicional a la destinada estrictamente a reparar el perjuicio causado (así como...). Efectivamente, en muchas ocasiones una indemnización efectiva y adecuada, que restablezca y resarza suficientemente a la víctima, será susceptible de cumplir también su función preventiva, tanto con...
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