Procedimientos de expulsión de extranjeros

Autor:Santiago Leganés Gómez
 
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Expulsión con autorización judicial

Según lo establecido en el artículo 57.7, párrafo 1º de la Ley Orgánica 4/ 2000 modificada por Ley Orgánica 8/2000: salida del territorio español, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley de Enjuiciamiento Criminal, o su expulsión, si ésta resultara procedente de conformidad con lo previsto en los párrafos anteriores del presente artículo, previa sustanciación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador.

No serán de aplicación las previsiones contenidas en el párrafo anterior cuando se trate de delitos tipificados en los arts. 312, 318 bis, 515.6º, 517 y 518 del CP" (tráfico ilícito de mano de obra y asociaciones ilícitas que promuevan este tipo de delitos).

El citado artículo 57.7, párrafo 1º,establece dos supuestos para la expulsión de los extranjeros procesados o inculpados por delitos con penas privativas de libertad inferiores a seis años:

  1. Autorización de salida del territorio nacional, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  2. Autorización judicial de la expulsión administrativa si ésta resultara procedente, de conformidad con lo previsto en el articulado de la Ley Orgánica 4/2000 reformada por la Ley Orgánica 8/2000.

El primer supuesto que se refiere a la salida del territorio nacional remite a las previsiones ordinarias para residentes en el extranjero, por ello nos vamos a centrar en el estudio del segundo supuesto, la expulsión, que se trata de la aplicación de la sanción administrativa de expulsión. Sanción que comporta una prohibición de entrada en España durante un tiempo determinado, mínimo de tres años y máximo de diez, según decisión de la autoridad administrativa. La expulsión paraliza la continuidad del proceso penal iniciado. El Juez instructor será el competente antes de dictarse el Auto de apertura del juicio oral, a partir de ese momento la competencia pasa al Juez o Tribunal penal. En ambos casos, se debe valorar, previa audiencia del Fiscal, la procedencia de autorizar la expulsión, con el efecto consiguiente para la causa penal, en ejercicio del principio de oportunidad que aparece recogido en la Ley de Extranjería. El correspondiente Auto de sobreseimiento provisional, se fundará en la ponderación de circunstancias que nada se asemejan a las que contempla el art. 641 de la Ley Enjuiciamiento Criminal como motivos para el archivo de diligencias. El sobreseimiento se convertirá en definitivo, una vez transcurrido el tiempo fijado en la resolución administrativa de expulsión.

Según Asúa Batarrita, la introducción del principio de oportunidad en la persecución penal a través de una ley no penal sino de una Ley de Extranjería resulta insólita, pues crea una figura procesal que no tiene similitud en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Requisitos subjetivos

La posibilidad de archivar la causa no es aplicable respecto a cualquier extranjero procesado o inculpado sino únicamente respecto a los que se encuentren en alguno de los supuestos que pueden dar lugar a la expulsión como sanción administrativa. Es la previa resolución administrativa sancionadora la que abre el camino para que el Juez pueda decretar la paralización de las diligencias penales. Por ello, aunque conforme el art. 57.7 no se hacen distinciones en función de que se trate de extranjeros residentes o extranjeros en situación irregular, de hecho la expulsión queda prácticamente restringida a estos últimos. Para el extranjero residente legalmente, la expulsión sólo puede entrar en juego en supuestos muy determinados de comisión de infracciones muy graves, pero como consecuencia del reconocimiento del arraigo como criterio que se proyecta en la regulación del derecho a permanecer en el Estado de acogida estos extranjeros no suelen ser expulsados.

En cuanto al término inculpado, la Circular 3/2001 de Actuación del Ministerio Fiscal en Materia de Extranjería, establece que ha de ser entendido con toda flexibilidad, y que tan pronto se concrete la inculpación en fase de diligencias previas, mediante la citación del extranjero ante el Juez de instrucción en calidad de imputado (art.789.4 LECrim) quedará expeditada la vía para autorizar judicialmente la expulsión gubernativa, tal y como recoge expresamente el Tribunal Constitucional en su Sentencia 24/2000, de 31 de enero (fundamento jurídico 5º).

La ejecutividad de la orden de expulsión administrativa, previo expediente conforme a las normas correspondientes, aparece como condición previa de la eventual renuncia a la persecución penal. La antigua Ley de Extranjería de 1985, requería que los delitos que dieran lugar a la apertura de diligencias penales hubieran sido cometidos con posterioridad a la incoación del expediente sancionador administrativo. La LO 4/2000 prescinde de dicho requisito, lo que permite que el expediente administrativo se inicie después de conocerse la apertura de aquellas diligencias. En desarrollo de esta Ley, el Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001 de 20 Julio, expresamente potencia esta posibilidad al establecer una especie de indicación al Ministerio Fiscal, a fin de que éste informe a la autoridad administrativa a tal efecto, si todavía no se hubiera incoado expediente contra el extranjero imputado por delito, que pudiera haber incurrido en alguna de las causas de expulsión. Por otro lado, se vuelve a reproducir la indicación contenida en el anterior reglamento, dirigida al Ministerio Fiscal al establecer que éste "interesará con carácter general, ponderando las circunstancias concurrentes, y en especial la satisfacción de los intereses generales, la autorización de la expulsión" del extranjero inculpado por delito menos grave contra el que se hubiere dictado resolución administrativa de expulsión. Textualmente el art.100.2 c determina que respecto a los extranjeros inculpados en procedimientos por delitos: Si el extranjero contra el que se hubiese adoptado resolución que acuerde su expulsión del territorio nacional se encontrase inculpado en proceso penal, por un delito castigado con penas privativas de libertad inferiores a seis años, una vez que haya sido oído en declaración como tal, el Ministerio Fiscal interesará con carácter general, ponderando todas las circunstancias concurrentes, y en especial la satisfacción de los intereses generales, la autorización de la expulsión del territorio español de dicho extranjero. La autoridad judicial podrá autorizar su expulsión la que se ejecutará conforme el procedimiento administrativo que se hubiese seguido.

En esta misma línea el art.136.4 del citado Reglamento de Extranjería establece: Cuando el Ministerio Fiscal conozca que un extranjero se encuentre imputado en un procedimiento por delito menos grave y pudiera estar incurso en alguna de las causas de expulsión previstas en la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, sin que hubiera sido incoado el correspondiente expediente administrativo sancionador, informará sobre tal imputación a la autoridad gubernativa para que ésta compruebe si procede o no la incoación de expediente de expulsión, a los efectos oportunos.

La Instrucción 4/2001 de 25 de julio del Fiscal General del Estado ordena a los Fiscales que "promuevan activamente" la autorización judicial de la expulsión de los imputados afectados. En la referida Instrucción se retoman los mismos argumentos que en su día recogía la Circular n.º 1/1994 de la Fiscalía: la aparente paradoja que supone el hecho de que resulte más difícil expulsar al extranjero ilegal incurso en una causa penal, que a quien no es sospechoso de delito. Una paradoja que no es tal, sino la adecuada consecuencia del funcionamiento del sistema de garantías del proceso penal que deben extenderse por igual a toda persona sin discriminación por razón de su nacionalidad. Tomar en serio el derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo respecto a la persona imputada, sino también respecto a las víctimas en su caso, significa asumir que el entorpecimiento de la expulsión administrativa es una consecuencia lógica y congruente. Ante el conflicto de intereses en juego, la potestad administrativa, como regla general, debiera ceder paso al normal desarrollo del proceso penal. Ello no obsta que, en determinados supuestos de menor entidad, atendiendo a las circunstancias del sujeto, después de oírle, y con observancia del principio de proporcionalidad, pueda considerarse procedente la renuncia a la acción penal. Lo paradójico es que la renuncia al enjuiciamiento de un hecho delictivo no entre en consideración para cualquier persona en supuestos de delitos de menor entidad, cuando concurran circunstancias que hagan innecesario el recurso a la vía penal. Es llamativo que precisamente el único supuesto en que se da entrada a estas consideraciones sea en relación a extranjeros en situación irregular, ante la presión de la política de expulsiones.

Es cierto que se producen casos alarmantes de extranjeros que tienen abiertas numerosas causas penales por delitos menores, se deduce con ello el posible efecto criminógeno de la intervención penal que actuaría como escudo frente a la expulsión. Una deducción que no tiene en cuenta la complejidad y la diversidad de situaciones de los extranjeros que pueden incurrir en delito. Pero también es cierto que no son pocos los casos en los que es el propio extranjero condenado por delito quien interesa que se le aplique la expulsión sustitutiva de la pena precisamente para librarse del cumplimiento de una pena de prisión.

1.2 Las causas administrativas de expulsión

La mayor o menor amplitud de la incidencia de la expulsión administrativa en el ámbito penal depende del tratamiento que adopte la normativa de extranjería en materia de infracciones y sanciones. El presupuesto que puede conducir al archivo de la causa, remite a la previa adopción de una decisión administrativa conforme a las previsiones de una normativa extrapenal, en lo que se asemeja a...

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