Procedimiento a seguir para la constitución de fundaciones

AutorDirección del Servicio Jurídico del Estado
Páginas381-394

    Dictamen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado de 26 de abril de 2000 (ref.: A.G. Educación y Cultura 3/00). Ponente: M.a Jesús Prieto Jiménez.

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La Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado la consulta de V. I. sobre la competencia y el procedimiento que debe seguirse para que ciertas Administraciones y entidades públicas puedan constituir fundaciones. En relación con dicha consulta, este Centro Directivo emite el siguiente informe:

I. Aunque la consulta parece motivada por las dudas suscitadas en torno a la constitución de una determinada fundación (denominada «Fundación CLC») en el ámbito del Ministerio de Educación y Cultura, el escrito en que aquélla se formula plantea la cuestión en términos generales, hasta el punto de referirla, en su último párrafo, a «la competencia y procedimiento que debe seguirse para que una persona jurídico-pública pueda constituir una fundación». No obstante la amplitud de esta expresión, se entiende, por el total contexto del propio escrito de consulta que se pretende referir la cuestión al ámbito de la Administración General del Estado y sus Organismos públicos.

El presente dictamen se circunscribirá, en consecuencia, a la constitución de fundaciones por la Administración General del Estado y sus Organismos públicos, dejando al margen la problemática que puede plantear la misma cuestión en el ámbito autonómico y local, así como en el de Page 382 aquellas entidades de Derecho público que han venido a denominarse «Administraciones Independientes» (por no estar adscritas ni depender de ningún Departamento ministerial), las cuales se rigen por sus normas específicas, a las que habría que atender en cada caso para resolver esta cuestión. Así pues, y sin perjuicio de ciertas consideraciones generales que pudieran tener un alcance más extenso, la exposición que sigue se centrará particularmente en el ámbito de la Administración General del Estado y sus Organismos públicos sometidos al régimen jurídico dispuesto en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE).

II. Partiendo del anterior planteamiento, para delimitar de modo más exacto el ámbito de la consulta procede aún distinguir, por una parte, las fundaciones que se constituyan al amparo del artículo 6.4 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones e Incentivos Fiscales a la participación privada en actividades de interés general (en adelante, LF), a las que propiamente se refiere el escrito de consulta, y por otra parte, las personas jurídico-públicas de tipo fundacional que pudieran crearse como formas concretas de personificación para la gestión indirecta de funciones o servicios públicos, también aludidas en el escrito de continua referencia, pero cuya creación por ley especial excluye la problemática suscitada en el mismo.

Esta distinción resulta esencial, toda vez que las fundaciones contempladas por la LF son personas jurídicas de Derecho privado, aunque se constituyan por una Administración pública (exclusivamente o con la participación de otras personas físicas o jurídicas, públicas o privadas), razón por la que en ocasiones se les denomina impropiamente «fundaciones públicas» o «fundaciones de titularidad pública», pese a que la Administración fundadora no ostente una verdadera «titularidad» sobre la fundación (por no ser ésta objeto, sino sujeto de derecho). En cualquier caso, conviene insistir en que tales fundaciones no pierden su naturaleza jurídico-privada, aunque se constituyan a iniciativa y con fines o fondos de una Administración pública.

Por el contrario, las personas jurídico-públicas de tipo fundacional más arriba aludidas, que sí pueden ser denominadas con propiedad «fundaciones públicas», no son, a diferencia de las anteriores, personas jurídico-privadas ni se rigen por la LF, sino que se rigen por su norma de creación y por las normas de Derecho público -administrativo y presupuestario- que les sean de aplicación, aunque en ciertos aspectos puedan actuar con sujeción al Derecho privado. Su naturaleza está más próxima a la de las anteriormente denominadas «sociedades estatales» del tipo previsto en el artículo 6.1.b) de la Ley General Presupuestaria (entidades de Derecho público con personalidad jurídica que por ley habían de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado), que actualmente son «Organismos públicos» del tipo «Entidad Pública Empresarial» previstos Page 383por el artículo 43.1.b) de la LOFAGE, y que se rigen por el Derecho privado excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidos y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en aquella Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria (art. 53.2 de la LOFAGE).

La indudable similitud entre las personas jurídico-públicas de tipo fundacional y las entidades públicas empresariales permite entender que la creación de aquéllas debe efectuarse por ley, como se pone de relieve en el escrito de consulta, y exige el artículo 61 de la LOFAGE para la creación de Organismos públicos, definiéndose éstos como «Entidades de Derecho público que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración General del Estado en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta» (art. 1 del reiterado texto legal).

Como ejemplo de personas jurídico-públicas de tipo fundacional pueden mencionarse las fundaciones públicas sanitarias (a las que alude el reiterado escrito) contempladas por el artículo 111 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, que las configura como «organismos públicos adscritos al Instituto Nacional de la Salud» (INSALUD), rigiéndose por el citado artículo y, en lo no previsto en él, por las disposiciones de la LOFAGE relativas a las entidades públicas empresariales (apartados 2 y 11 del mismo artículo). El régimen jurídico de estas fundaciones se completa por el Real Decreto 29/2000, de 14 de enero, sobre nuevas formas de gestión del INSALUD, cuya Exposición de Motivos destaca que «Con dicha regulación, las fundaciones públicas sanitarias se incorporan al conjunto de entidades de naturaleza o titularidad pública, admitidas en derecho, a que se refiere la Ley 15/1997, de 25 de abril, al tratarse de organismos de naturaleza pública y titularidad asimismo pública (que) se configuran como la adecuada adaptación al ámbito sanitario de las entidades públicas empresariales recogidas en la Ley 6/1997, de 14 de abril (LOFAGE)».

Ahora bien, entre las posibles formas jurídicas de gestión indirecta del Sistema Nacional de Salud genéricamente autorizadas por la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del citado Sistema, y concretadas por el Gobierno en el ya mencionado Real Decreto 29/2000 (dictado en desarrollo de la propia Ley 15/1997 y del art. 111 de la Ley 50/1998), el artículo 3 de este último contempla también la posibilidad de llevar a cabo aquella gestión mediante fundaciones sanitarias constituidas al amparo de la Ley 30/1994 (LF), que se regirán por esta Ley y por las disposiciones del propio Real Decreto 29/2000, y que son distintas de las fundaciones públicas sanitarias antes aludidas.

Con la exposición contenida en los dos párrafos anteriores se quiere poner de relieve la diferencia existente entre estas últimas fundaciones sanitarias de naturaleza privada (aunque en la terminología del Real Decreto 29/2000 se las considere de «finalidad pública») o, en general Page 384 cualquier fundación constituida por una Administración pública al amparo de la LF, por una parte, y los Organismos públicos de tipo fundacional, como las fundaciones públicas sanitarias, que, por otra parte, puedan constituirse -en todo caso mediante ley-, cuya naturaleza jurídicopública impide aplicarles los mismos criterios que a las fundaciones de naturaleza privada al examinar la cuestión relativa a la competencia y procedimiento para la constitución de fundaciones por la Administración General del Estado y sus Organismos públicos al amparo de la LF y, por ende privadas. A este último tipo de fundaciones se entiende referida fundamentalmente la consulta, dado el contenido de ésta y, en especial, sus menciones de la propia LF.

III. En el análisis de la cuestión planteada debe partirse de la consideración del «derecho a la fundación para fines de interés general» que reconoce el artículo 34 de la Constitución como un derecho de configuración legal, según se deduce de la expresión «con arreglo a la Ley» utilizada en el citado precepto constitucional.

El desarrollo legislativo de este derecho constitucional se ha llevado a cabo por la tan mencionada LF, que reconoce expresamente capacidad fundacional a las personas jurídico-públicas. Así, el artículo 6.1 de la LF dispone que «Podrán constituir fundaciones las personas físicas o jurídicas, sean éstas públicas o privadas», añadiendo el apartado 4 del mismo artículo que «Las Administraciones Públicas tendrán capacidad para constituir fundaciones, salvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario».

Pues bien, este reconocimiento general de capacidad a las personas jurídico-públicas para constituir fundaciones sujetas a la LF efectuado por el artículo 6.4 de la misma con la salvedad indicada hace innecesaria, con carácter también general, la existencia de una previsión legal específica al respecto, de modo que tanto la Administración General del Estado como sus Organismos públicos podrán, con la salvedad señalada en el mismo precepto, constituir por sí mismas o participar con otras personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, en la constitución de fundaciones sujetas a la LF.

Ahora bien...

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