El procedimiento penal contemplado en la ley
| Autor | Pedro Rodríguez López |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho |
| Páginas | 125-216 |
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La LORPM 281continua la línea evolutiva emprendida en la anterior LO 4/1992282y hace más visible si cabe la desjudicialización de los aspectos materiales de la investigación en aras de una rigurosa delimitación práctica de la función jurisdiccional como esencialmente juzgadora y de ejecución de lo resuelto, en los términos del art. 117.1 de la Constitución283.
La LECr, en su art. 299, emplea el término instrucción para referirse al conjunto de actuaciones encaminadas a la preparación del juicio oral, mediante la averiguación del delito perpetrado con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y responsabilidades pecuniarias, articulando para ello las medidas cautelares y reales correspondientes284.
La instrucción del Expediente de reforma de menores se encomienda al Ministerio Fiscal con el fin –entre otros– de garantizar el cumplimiento de uno de los postulados que desde la STC 36/1991285se ha alzado como definitorio Page 126del sistema de justicia penal de menores: la preservación a ultranza de la imparcialidad judicial. Corresponde, así, al Ministerio Fiscal la instrucción del procedimiento (arts. 6 y 16.1) con el fin de que el Juez de menores limite su actuación a ejercer la garantía última del respeto a los derechos fundamentales afectados por la investigación y a efectuar en su momento el enjuiciamiento final de la causa sin prejuicio ni sospecha de parcialidad286.
La interpretación de los artículos que regulan la instrucción en la LORPM (Título III) autoriza a entender que la participación de la autoridad judicial en esta fase del procedimiento se halla sujeta a importantes restricciones que procuran preservar su imparcialidad manteniéndolo alejado de las labores de investigación material. Desde el punto de vista orgánico, por otra parte, la relación del Fiscal instructor con el Juez de menores no es jerárquica, al ser la instrucción competencia del Fiscal y no sujetarse a revisión judicial directa en tanto no concluya dicha fase287.
El régimen jurídico288 de la detención gubernativa de los menores sospechosos de criminalidad sigue las pautas generales de la LECr, sin perjuicio de lo establecido en la LORPM289. Es una medida cautelar, personal y provisionalísima290.
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No contempla la Ley, sin embargo, reglas específicas a la detención judicial del menor, refiriéndose exclusivamente a las detenciones gubernativa –policial y Fiscal– caracterizadas por una reducción de los plazos de su duración y por la forma y lugar en la que los menores deben permanecer, durante dicho tiempo, internados, rigiéndose, en todo lo demás, por la normas procesales de la LECr previstas para la detención de los adultos291.
El art. 37 de la Convención de los Derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, en su letra b) exhorta a los Estados para que la detención, encarcelamiento o prisión de los niños se lleve a cabo de conformidad con la ley y que se utilice como medida de último recurso y durante el periodo más breve posible292.
Las autoridades y funcionarios que intervengan en la detención de un menor deberán practicarla en la forma que menos perjudique a éste y estarán obligados a informarle, en un lenguaje claro y comprensible y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten, especialmente los reconocidos en el art. 520 de la LECr293, así como a garantizar el respeto de los mismos. También deberán notificar inmediatamente el hecho de la detención y el lugar de la custodia a los representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal294. Si el menor detenido fuera extranjero, el hecho de la detención se notificará a las correspondientes autoridades consulares cuando el menor tuviera su residencia habitual fuera de España o cuando así lo solicitaran el propio menor o sus representantes legales (art. 17.1 LORPM). Es lógico pensar que, a la luz de la regulación existente, debe evitarse en la detención del menor la utilización de instrumentos clásicos en la detención de adultos, a no ser que la seguridad del menor y del resto corra peligro o exista riesgo de fuga295.
En este sentido, deben tenerse en cuenta, lo establecido en el art. 40 de la Convención de Derechos del niño, aprobada por la Asamblea General de las Page 128Naciones Unidas, en Nueva York en 1989, y ratificado por España en diciembre de 1990, que es de directa aplicación, y que les reconoce a los menores, entre otros derechos, «el que se les trate de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta, su edad y la importancia de promover su reintegración y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad», la Resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, las llamadas las Reglas de Beijing, las Reglas para la protección de los menores privados de libertad, Resolución 45/113, de 14 de diciembre, la Recomendación 87/20, sobre Reacciones sociales ante la delincuencia juvenil, la Carta Europea de los derechos del Niño, aprobada por Resolución A 3-0172/92, las Instrucciones 2/92, y 1/93 de la Fiscalía General del Estado, y por imperativo legal, se le reconocen expresamente los derechos contemplados en el art. 520 y 520 bis, de la LECr (art. 17.1.°, in fine y 4.°)296.
LÓPEZ LÓPEZ297considera que, dado que esta norma se aplica a la detención de un menor de edad, cuando el detenido sea ya mayor de edad, aunque haya cometido el delito o la falta siendo menor, no le será de aplicación lo previsto en el art. 17 de la LORPM.
La comunicación al Fiscal va en consonancia con el hecho de que el Fiscal es el instructor del procedimiento y, por tanto, el que va a decidir sobre la incoación o no del mismo, habida cuenta de que su actuación incluye la de «valorar la participación del menor en los hechos» (art. 23 LORPM)298.
La norma se aparte del tenor del art. 520.1.2 de la LECr, que establece que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los plazos establecidos en la presente Ley, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
Toda declaración del detenido, se llevará a cabo en presencia de su letrado y de aquéllos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor –de hecho o de derecho–, salvo que, en este último caso, las circunstancias aconsejen Page 129lo contrario. En defecto de estos últimos la declaración se llevará a cabo en presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del instructor del expediente (art. 17.2 LORPM)299; con la obvia intención de dotar de las máximas garantías al menor300.
Es de destacar la exigencia legal de un Fiscal –representante legal del menor, distinto al que ejerce las funciones de instructor– acusador, regulado en apartado segundo del art. 17, que si bien, podría estar en contra de lo establecido en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (art. 3.7) la superioridad normativa de esta Ley no deja lugar a dudas sobre su primacía, hasta ahora, y en la actual LO 4/92, art. 15.2.°, se establecía igualmente, que al Ministerio Fiscal le corresponde la defensa de los derechos, la observancia de sus garantías, el cuidado de la integridad física y moral del menor» el hecho de que el mismo Fiscal, en ausencia de los representantes legales del menor, asumiese su representación y a la vez instruya el procedimiento y ejercite la acción penal contra él, solo conducía a una esquizofrenia legal, difícil de asumir para cualquier jurista y más aún para un menor, al que se le tratase de explicar en «lenguaje claro y sencillo» esta dualidad de funciones, los menores son niños, pero no son tontos, el separar al Fiscal –protector, del Fiscal– acusador, repito nos parece un gran avance y poner fin a una situación jurídica inexplicable301.
Mientras dure la detención, los menores deberán hallarse custodiados en dependencias adecuadas y separadas de las que se utilicen para los mayores de edad, y recibirán los cuidados, protección y asistencia social, psicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales (art. 17.3 LORPM)302.
La custodia de los menores detenidos corresponderá a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes hasta que el fiscal resuelva sobre la libertad del menor, el desistimiento o la incoación del expediente, con puesta a disposición del Juez a que se refiere el art. 17.5 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enePage 130ro, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (art. 3.3, segundo párrafo, RD 1774/2004).
Durante la detención debe garantizarse que todo menor disponga de alimentación, vestimenta y condiciones de intimidad, seguridad y sanidad adecuadas (art. 3.4 RD 1774/2004).
En los establecimientos de detención deberá llevarse un libro registro, de carácter confidencial, que al menos deberá contar con la siguiente información (art. 3.4 RD 1774/2004):
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Datos relativos a la identidad del menor.
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Circunstancias de la detención, motivos y en su caso autoridad que la ordenó.
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Día y hora del ingreso, traslado o libertad.
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Indicación de la persona o personas que custodian al...
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