Procedimiento en materia de protección de menores: desamparo, causas y procedimiento para su declaración y Adopción
| Autor | María Luisa Zamora Segovia - Concepcion Nieto-Morales - Susana Hernando Ramos - María Rosario Torres Reviriego |
| Páginas | 180-213 |
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La Ley de Enjuiciamiento Civil alude a los mecanismos procesales para la protección de los menores; así, la propia rúbrica del Título Primero del Libro IV, dedicado a los procesos especiales, se refiere a los procesos de menores, junto a los de capacidad, filiación y matrimonio, dedicándose después el Capítulo IV a los "Procesos matrimoniales y de menores", y el Capítulo V a la "Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y al procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción".
De estos procedimientos a los que alude genéricamente la ley con la denominación "de menores", debe hacerse una distinción básica:
De un lado, los procedimientos matrimoniales y los de guarda y custodia de hijos menores y alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores (art. 748 LEC), en los que se podrá debatir cualquier cuestión relativa a los menores. Se trata de procesos que versan sobre medidas de protección a los menores integrados en una unidad familiar cualquier que sea su forma.
Dentro de este primer grupo de procesos de menores se integra también el procedimiento para reclamar el mantenimiento de las relaciones personales entre los abuelos y los nietos, así como de otros parientes y allegados, de tal forma que pueda hacerse efectivo el derecho de visita y comunicación entre ellos previsto en el art. 160 CC.
De otro lado, los procedimientos que tienen por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores y los que tienden a determinar la necesidad de asentimiento en la adopción. En este caso, sí estamos ante menores que han sido declarados en desmamparo, esto es, aquéllos frente a los cuales sus progenitores no cumplen sus deberes de guarda, lo que lleva a la autoridad administrativa a actuar adoptando las medidas adecuadas.
La previsión de mecanismos procesales de protección de menores en la LEC supone un gran avance frente a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que únicamente en sede de jurisdicción voluntaria se ocupaba del acogimiento (art. 1828) y de la adopción (arts. 1829 a 1832); debiendo aplicarse, además, los arts. 172 y ss. CC, relativos a la guarda y acogimiento de menores y a la adopción.
Por tanto, en la actualidad, la protección de los menores integra toda una serie de actuaciones por parte de los poderes públicos, cuyo propósito es prevenir y corregir situaciones de desamparo o de desprotección de los mismos, las cuales, dada su variedad, exigen toda una serie de respuestas
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adaptadas a las necesidades y circunstancias de cada caso y que se pueden clasificar atendiendo al grado de intensidad de la intervención administrativa en el ámbito familiar del menor.
La competencia para la adopción de medidas de protección de menores es única y exclusiva de la Administración; sin perjuicio de que en el ámbito de la jurisdicción puedan ser adoptadas medidas provisionales por situaciones de riesgo en cualquier tipo de procedimiento, civil o penal, como establece el art. 158 CC; ahora bien, si como consecuencia de las medidas adoptadas, queda limitada o suspendida la patria potestad de los padres, el órgano jurisdiccional debe ponerlo en conocimiento de la autoridad administrativa que asuma la protección de menores en el territorio de que se trate para que ésta asuma sus competencias.
De acuerdo con lo expuesto, las situaciones de desprotección en que se puede encontrar un menor, y que dan lugar a la intervención administrativa, se pueden clasificar en: situaciones de riesgo de cualquier naturaleza, que perjudican el desarrollo personal y social del menor, y situaciones de desamparo del menor.
En el primer caso, dado que la situación existente no alcanza la gravedad suficiente como para separar al menor de su entorno familiar, la actuación de los poderes públicos se orientará a limitar los factores de riesgo, promoviendo las medidas de protección del menor y de su familia; se trata aquí de una actuación administrativa de apoyo o ayuda familiar, prestando la atención en la propia familia del menor, que no implica necesariamente la separación del menor de su familia, se trabaja con la familia directamente. Así, podrán adoptarse medidas económicas cuando la causa determinante del riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos económicos; prestaciones de tipo formativo o psicosocial con la finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; medidas técnicas a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el ejercicio adecuado de las funciones parentales (art. 17 LO 1/1996).
A estas situaciones de riesgo se refiere el art. 17 de la LPJM con su última modificación.
Frente a las situaciones de riesgo, se pueden dar también situaciones de desamparo provocadas por el "incumplimiento, o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material" (art. 172. 1. CC). En estos casos, la resolución administrativa que declara el desamparo trae consigo la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria del menor y es el propio ente administrativo quien asume la tutela del mismo. Esta tutela conlleva, además, la guarda del menor que se podrá realizar a través del acogimiento familiar o residencial (art. 172.3 CC).
Al margen del supuesto del desamparo que hemos mencionado, los órganos de la administración también están obligados a actuar cuando los propios padres o tutores que no pueden asumir sus obligaciones de guarda en relación con sus hijos menores así lo solicitan (172 CC). En estos casos, la Administración asume la guarda de los mismos, con independencia de que también pueda venir
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impuesta por los órganos jurisdiccionales cuando así proceda legalmente. Como en el caso anterior, la guarda del menor se podrá realizar a través del acogimiento en cualquiera de sus dos modalidades.
Esta tutela de la administración tiene carácter provisional y sólo se mantiene mientras perduren las circunstancias que dieron lugar al desamparo, que, en último término, podrían llevar bien a la reinserción del menor nuevamente con su familia al haber desaparecido la causó que determinó la intervención de la administración o bien puede dar lugar a una solución más definitiva, como es la adopción (arts. 175 y ss. CC), que supone la separación definitiva del menor de sus padres biológicos.
Control jurisdiccional de las medidas administrativas de protección de menores.
Es la Administración, a través de los órganos a quienes se ha atribuido esta competencia, quien debe adoptar las medidas adecuadas de protección de menores una vez constatado el supuesto de hecho previsto en las normas sustantivas, siguiendo para ello el procedimiento administrativo correspondiente. En consecuencia, si alguno de los interesados en impugnar la resolución administrativa decidiera oponerse a la misma, tendría que acudir ante el órgano competente.
No obstante, pese a ser una Entidad pública la que asume la protección de los menores, dictando actos y decisiones de naturaleza pública, debe tenerse en cuenta que las facultades de tutela automática o de guarda no derivan de la legislación administrativa, sino del Código Civil; esto es, la cobertura legal de los actos administrativos se encuentra en el Derecho privado. En consecuencia, resulta obligado remitir al orden jurisdiccional civil las cuestiones relativas a la impugnación de decisiones administrativas en esta materia (arts. 9 y 22 LOPJ), y no a la jurisdicción contencioso-administrativo. Así, el art. 172.6 CC establece que las resoluciones administrativas en materia de protección de menores serán recurribles ante la jurisdicción civil.
Por tanto, debe concluirse que en materia de protección de menores los órganos jurisdiccionales civiles asumen una función revisora, en sede jurisdiccional, de la previa actuación administrativa de las Entidades públicas con competencia en esta materia.
De acuerdo con esto, la LEC prevé un procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores en el Capítulo V del Título I del Libro IV (arts. 779 y 780 LEC).
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Cuándo procede el desamparo?
a ) Según el art. 17e del Código Civil (en la redacción dada por la reforma de 29 de julio de 2015 ) dice que cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria.
La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas.
La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta...
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