El procedimiento extrajudicial notarial de venta de bien hipotecado: informe de situación

Autor:Fernando Gomá Lanzón
Cargo:Notario
Páginas:197-222
RESUMEN

El procedimiento de venta extrajudicial de bien hipotecado, hecho ante notario, ha tenido y sigue teniendo una historia agitada, en primer lugar desde el punto de vista legislativo, con una normativa que se ha mantenido durante muchos años, pero que recientemente ha cambiado mucho, en normas no bien desarrolladas técnicamente. Y también desde el judicial, puesto que el encaje del mismo en el... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Antecedentes

El procedimiento extrajudicial de venta ante notario de bien hipotecado, después de haber estado muchos años en situación de letargo, se ha visto reactivado en los últimos años como consecuencia de la profunda crisis económica que se inicia aproximadamente en el 2008. Algunas entidades financieras —no la mayo-ría— han acudido a él con cierta frecuencia. Las causas que pueden forzar una ejecución hipotecaria en vía judicial, la forma de realizarla y las consecuencias de la misma se han puesto en el punto de mira y de análisis de la sociedad y de los juristas en particular, con grandes polémicas y debates El procedimiento extrajudicial, si bien en menor medida, no ha sido inmune a ese escr utinio, el cual ha revelado ineficiencias, problemas de interpretación y resultados en ocasiones injustos, con la consecuencia de provocar una serie de reformas legislativas que aún no están terminadas.

A los efectos de tener una visión adecuada de la institución, vamos primero a exponer la situación legal previa a la actual normativa. Este procedimiento estaba contemplado muy sumariamente en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, que, en la redacción vigente hasta el año 2000, decía lo siguiente: «La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados, sujetando su ejercicio al procedimiento judicial sumario que se establece en el artículo 131 de esta Ley, sin que ninguno de sus trámites pueda ser alterado por convenio entre las partes. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá válidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria, el cual será aplicable, aun en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijados en el Reglamento Hipotecario».

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redacción de los artículos 234 a 236 e introduce como novedad los demás que se han indicado1.

Para RODRÍGUEZ ADRADOS2, seguido por MAGARIÑOS3, no se trata de otra cosa que la actuación del ius distrahendi del acreedor documentada en un acta unitaria y controlada por el notario

Este procedimiento, poco tiempo después de ser instaurado4, es utilizado por algunas entidades en la crisis de mediados de los años noventa del pasado siglo, para luego decaer hasta casi desaparecer cuando la situación económica remonta a finales de esa misma década.

Es en ese momento, no obstante, cuando el Tribunal Supremo expresa en varias sentencias de una de sus salas sus dudas de constitucionalidad por considerar que la normativa que lo regulaba permitía, con el mero acuerdo de las partes, excluir la intervención judicial en un procedimiento de ejecución, de esencia y contenido puramente jurisdiccional. Eso suponía, en el criterio del alto Tribunal, violar el principio de exclusividad de la jurisdicción, el derecho fundamental a tutela judicial efectiva y el principio de reserva de ley en materia procesal. En concreto, se pronunció así en sentencias de 4 de mayo de 1998 y 30 de abril de 1999, de la sala de lo contencioso. Sin embargo, la sala de lo civil había previamente considerado admisible el procedimiento en sentencias de 16 y 23 de octubre de 1995.

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En todo caso, el legislador reacciona para proteger jurídicamente al procedimiento, y en la flamante Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 da una nueva redacción al artículo 129 de la Ley Hipotecaria, el cual mantiene la f igura, aunque variando su denominación por la de venta extrajudicial de bien hipotecado5. La redacción de este artículo queda entonces como sigue: «La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario».

Lo cierto es que hay sentencias del Tribunal Supremo, posteriores a la entrada en vigor de esta nueva redacción, que consideran la nulidad del procedimiento (13 de diciembre de 2005, 10 de octubre de 2007 y 14 de julio de 2008), pero todas ellas se refieren a la redacción del ar tículo 129 LH en la versión anterior a la realizada por la LEC. Parece en principio que las ventas extrajudiciales realizadas con la nueva redacción del artículo 129 LH no plantearían estas dudas al Tribunal Supremo.

Como dice CORA MIRA6, cuando el legislador posconstitucional ha dado nueva redacción al artículo 129 de la Ley Hipotecaria, manteniendo la figura del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, excluida ahora la posibilidad de su inaplicación directa por los tribunales, cualquier duda acerca de su compatibilidad constitucional sólo se podrá ya plantear técnicamente ante el Tribunal Constitucional mediante la promoción de una cuestión de constitucionalidad. Y continúa esta autora estimando que es más que probable, en un expediente de naturaleza tan controvertida y a la vista de la actual conflictividad social del mercado del crédito, con su imparable morosidad, que se termine planteando. Cuál vaya a ser la posición que entonces adopte el Tribunal Constitucional es por ahora un interrogante. Concluía diciendo, en 2009, que la ejecución hipotecaria en nuestro Derecho seguía estando todavía sujeta a una verdadera ceremonia de la confusión.

No obstante, después de ese año 2009 ha habido muchas novedades en la regulación, que analizaremos con posterioridad. Vamos ahora a exponer cómo regula el procedimiento el reglamento hipotecario, puesto que eso nos va servir para comprender mejor la naturaleza y alcance de los cambios producidos recientemente.

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Queda claro, por tanto, que lo que vamos a explicar a continuación es lo que el reglamento hipotecario establece conforme a la reforma de 1992, y sigue diciendo ahora mismo, puesto que desde ese momento hasta hoy su redacción ha permanecido inalterable. Pero sí ha habido alteraciones, muchas y muy rele vantes, por medio de otras normas con rango de ley que han afectado a lo que dice el reglamento, sin que éste haya sido hasta ahora, como debería, reformado convenientemente.

II Características del procedimiento según el reglamento hipotecario

No es el reglamento un prodigio de precisión a la hora de deter minar a qué tipo de hipotecas le es admisible aplicar el procedimiento de venta ante notario. Se indica, eso sí, que la ejecución extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora liquidados de conformidad con lo previsto en el título y de los gastos de ejecución a que se refiere el artículo 236-k (art. 235).

A primera vista7, parece que esta norma cierra el paso a las hipotecas de seguridad y de máximo, con lo que vendría a coincidir con una antigua opinión doctrinal y jurisprudencial. Sin embargo, hay que tener en cuenta: 1) Que hay hipotecas de seguridad en las que la indeterminación no afecta a la cuantía, sino a otros elementos. 2) Que no se puede af irmar sin más que en toda hipoteca de máximo hay indeterminación inicial de cuantía:

Hipoteca en garantía de una obligación en moneda extranjera: Puede configurarse como de máximo (como cuando haya de pagarse la equivalencia en pesetas u otra moneda), pero no puede decirse que su cuantía no está deter minada porque su determinación depende de simples operaciones aritméticas (R. 20 diciembre 1993).

Las RR. de 8 febrero y 17 mayo 2001 admiten el procedimiento extrajudicial en un préstamo multidivisa (cifrado en pesetas, pero pagadero en cualquiera de las monedas extranjeras que se señalan).

Hipoteca en garantía de una obligación con cláusula de estabilización: Es una hipoteca de máximo. La indeterminación de la cuantía no es inicial, sino final: se acreditará en la forma establecida en el artículo. 219.3 RH. Aquí hay un obstáculo que parece def initivo, pues si el deudor se opone a la f ijación hecha por el acreedor, el artículo 219.3 se remite al artículo 153 LH, que, como ahora veremos, excluye el procedimiento extrajudicial.

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Hipoteca en garantía de títulos endosables o al portador: Es hipoteca de seguridad, pero no por la cuantía. Pero el artículo 155 LH parece imponer como único procedimiento el judicial sumario y, aunque el artículo 211 parece aludir a otros, serán siempre judiciales.

En cuanto a la hipoteca cambiaria, que no está contemplada directamente por el artículo 155, hay diversidad de opiniones: unos estiman que sólo cabe el ejecutivo ordinario, otros admiten el judicial sumario (en este sentido, una R. de 1973 y otra de 1978), y no falta quien entiende aplicable el extrajudicial.

La hipoteca de amortización: Es en cierto modo de seguridad porque la deter-minación del capital adeudado exige algún tipo de liquidación, pero no se duda de que puede usarse el procedimiento extrajudicial.

Hipoteca en garantía de renta o pensión vitalicia: Al tiempo de la constitución se conoce la cuantía de la renta, pero no el importe global asegurado. No obstante, la cuantía ha de tenerse por cierta y considerarla hipoteca de tráfico u ordinaria, aunque no sea de capital.

Hipoteca en garantía de cuenta corriente de crédito...

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