El procedimiento administrativo. Análisis histórico y comparado

Autor:Javier Barnes
Páginas:203-293
 
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El estudio comparado del procedimiento es tan antiguo como el procedimiento mismo, como lo son también las influencias recíprocas entre los diversos ordenamientos.

Podemos establecer dos niveles de tesis (I y II), que podrán ver su refrendo en el análisis histórico y comparado que seguidamente se emprende (III).

I Primeras tesis que arroja una perspectiva histórica y comparada

La formación de grandes familias y tradiciones

Históricamente, se han forjado familias jurídicas de procedimiento, con especialidades y singularidades propias (ibero-americana, norteamericana, austro-húngara…).

De lo singular a lo abstracto y de lo especial a lo general: tres escalones sucesivos

Primero, fue el procedimiento singular y especial: normas inseparablemente unidas a las previsiones sectoriales de carácter sustantivo (cómo solicitar una licencia, cómo reclamar o presentar una queja)1; pronto le siguieron pronunciamientos jurisprudenciales (derechos de defensa, audiencia del interesado, natural justice).

Más tarde, el lento camino hacia una cierta abstracción o síntesis lo iniciarían el recurso administrativo en sus diversas variantes (i)2; las normas relativas al modo interno de operar de los órganos de la Administración (o procedimiento «interno» de

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la Administración) (ii)3; y los procedimientos en vía de petición o a instancia de parte (señaladamente, procedimientos autorizatorios) (iii)4.

Finalmente, cuando surgen las primera leyes generales, obra siempre de la doctrina y de la participación de los expertos, se da un paso más en el camino de la abstracción y a su través se pretende unificar, simplificar o fijar normas comunes sobre los procedimientos de recurso, y los procedimientos en vía de petición (i); así como establecer nuevos procedimientos (revocación, sancionatorio, disposiciones generales…) (ii). De ordinario lo que hacen esas leyes es fijar algunos elementos característicos de distintos procedimientos ideales o tipo.

Leyes representativas

Entre 1881-89 y 2013 destacan algunas leyes por su aportación, significado y/o influencia. Por ejemplo: España (1881-1889, 1958), Austria (1925, 1991), EE.UU. (1946), Alemania (1976), Japón (1993, 2005). Más recientemente, República Dominicana (2013).

«Renacimiento procedimental»

Contemporáneamente, hay un florecimiento o renacimiento de la institución del procedimiento administrativo, que recuerda al constitucionalismo decimonónico (el procedimiento como signo de progreso de la Administración de nuestro tiempo: ningún país quiere quedarse atrás).

Expansión ostensible del contenido de la legislación de procedimiento (I)

El nombre de «procedimiento» se ha quedado corto las más de las veces en la legislación general, puesto que ha incorporado rápidamente en muchos casos otros elementos de suma relevancia más allá del procedimiento en sentido estricto: organización, acto administrativo, derechos y deberes de los ciudadanos, cooperación interadministrativa, convenios, la elaboración de mecanismos de Derecho blando, responsabilidad extra-contractual…

Expansión silenciosa (II)

Paralelamente, no se hace justicia con la institución del procedimiento en numerosas leyes de procedimiento «sin nombre de procedimiento» (expropiación, contratación,

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urbanismo, normas de organización administrativa…). El procedimiento ocupa un lugar más destacado en el seno del Derecho Administrativo del que de ordinario se sospecha.

Las normas de procedimiento como suma o conjunto de capas que conviven

El régimen jurídico del procedimiento se integra por un conjunto compuesto y complejo, con diversos sedimentos o capas (leyes generales, especiales, jurisprudencia). El procedimiento, pues, en un ordenamiento dado, no se mide exclusivamente por su respectiva ley general, aunque ésta constituya una pieza fundamental, su columna vertebral.

De la codificación civil a la «codificación» del procedimiento

Aunque han sido variadas las formas de «codificar» el procedimiento, las leyes generales de procedimiento no han codificado nunca el procedimiento «al modo del Código civil», esto es, ni han sido leyes uniformadoras del procedimiento (no han impuesto un modelo único o unitario), ni han llevado a un solo texto legal todos los procedimientos en uso. El juego o combinación entre una ley general o común, y la legislación especial, pervive siempre y ha sido una constante histórica, con fórmulas variadas e imaginativas. He aquí la clave.

Distanciamiento de los orígenes, alejamiento de los moldes originarios

La legislación de procedimiento se ha ido distanciando progresivamente del molde o modelo originario. El procedimiento administrativo «singular» o «aplicativo» (acto administrativo singular) ha abandonado poco a poco el esquema procesal en el que se inspiró (leyes de enjuiciamiento civil o criminal, códigos procesales). El procedimiento administrativo «general» (medidas de alcance general) se ha separado del esquema del proceso legislativo.

II Tesis más allá de lo evidente. Hilos conductores, hilos invisibles, tendencias subyacentes

Familias o generaciones: ¿qué es lo que reclama nuestra atención desde una perspectiva histórica y comparada?

Familias jurídicas de procedimiento, sí, pero la mayor «unidad familiar» se da en el plano generacional o, si se prefiere, en el de las especies. Hay, en efecto, mayor similitud y equivalencia entre las leyes de la misma especie o generación, que entre las de una misma familia. Son, más que familias, generaciones o especies de procedimiento lo que requiere nuestra dedicación e interés como juristas: procedimientos singulares y aplicativos, como si de un juez se tratara (i); procedimientos de elaboración de disposiciones generales y reglamentos de desarrollo de una legislación primaria, con escasa

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participación, como si de un legislador se tratara (ii); procedimientos en los que la colaboración interadministrativa y/o público-privado constituye un elemento fundamental.

Factores determinantes de la conviviencia de diversas generaciones

Generaciones o especies que son fruto, en esencia, del tipo de Administración actuante en el procedimiento (jerárquica o cooperativa); de la función a cumplir a través del procedimiento (mera aplicación de la legalidad material predeterminada o búsqueda de soluciones no programadas, esto es, procedimientos puramente «aplicativos» o «creativos»); y de modo de gobierno o administración («ordeno y mando»; o cooperativo).

La distinción por generaciones, una clasificación prescriptiva o normativa

Con esa clasificación no se pretende sin más describir, retratar o relatar la realidad de un modo más ajustado y comprensivo, como haría la geografía. Se trata de algo más, a saber: de determinar qué reglas —o teorías generales— es necesario desarrollar en cada generación o especie. Por ejemplo, la teoría general de los vicios del procedimiento —un tanto indulgente con las infracciones— se ciñe y contrae a los actos dictados en el marco de procedimientos «aplicativos» o de primera generación5. A la postre, aquí, lo relevante es que la Administración acierte. En otras especies o generaciones, por el contrario, donde el procedimiento se convierte en el foro o escenario donde inducir, crear o hallar la solución más adecuada (para el crecimiento sostenible, o para la seguridad pública, para el urbanismo o para la planificación de los recursos naturales), la teoría de los vicios del procedimiento habría de ser muy distinta, más severa.6Expansión «natural» de la legislación general de procedimiento

La imparable expansión de la institución del procedimiento (sea explícita o silenciosa) obedece a causas heterogéneas y no coyunturales. Una primera razón estriba en el difícil deslinde entre normas materiales y normas formales en el seno del Derecho Administrativo, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el proceso judicial ordinario. Y es que las leyes administrativas tienden a incorporar cuestiones que presentan una doble naturaleza, material y formal, como sucede con la seguridad jurídica (firmeza del acto, procedimiento de revocación). O con la no menos artificiosa disección entre infracción de procedimiento y sus efectos sobre el...

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