El procedimiento de mediación
| Autor | Vanesa Botana Castro/Beatriz Fernández Muiños |
| Páginas | 61-116 |
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La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles dedica su Título IV (artículos 16 a 24) a regular el procedimiento de mediación. En el preámbulo de la ley se describe el procedimiento como sencillo y fiexible, de forma que sean las personas que participan en el procedimiento los que determinen de alguna manera cómo quieren que sea su proceso de mediación.
La Ley no hace sino recoger el espíritu de la Directiva 2008/52/ CE, que incide en el hecho de que estamos ante un procedimiento voluntario, en el que las partes pueden organizar el procedimiento como lo deseen.59 Así, y como no podía ser de otra manera, el legislador español sigue la línea marcada por la Directiva, de forma que en el artículo 10 de la Ley 5/2012, se establece que, sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente.60De este modo, la ley española regula un procedimiento en el que existen unas directrices básicas de actuación que deben seguirse en
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todo proceso de mediación, pero que puede moldearse en función de muy diversos factores. Estos factores pueden tener que ver con las partes, con el tipo de conflicto de que se trate o con el estilo y recursos de los que disponga el mediador, y deberán ser valorados por éste a la hora de decidir cómo va a desarrollarse la mediación.
Así por ejemplo, el número de partes en la mediación será importante a la hora de organizar el proceso. No es lo mismo dirigir una mediación vecinal entre los miembros de una numerosa comunidad de propietarios que no se ponen de acuerdo sobre la instalación de un as-censor, que una mediación vecinal entre dos vecinos por un tema de ruidos. La naturaleza de las partes también será importante a la hora de organizar el procedimiento. Así, parece claro que en una media-ción mercantil el mediador tendrá que tener muy presente cuál es la naturaleza de las partes, ya que los intereses y la forma de afrontar una mediación no son los mismos en una multinacional, que en una pequeña empresa o en una empresa familiar. Otro tema que también deberá tomar en consideración el mediador será la localización de las partes mediadas; no se llevará a cabo la mediación del mismo modo si todas las partes se encuentran próximas geográficamente y se pueden reunir físicamente, o si por el contrario se encuentran en ciudades o países diferentes, donde posiblemente la mediación se realice por medios electrónicos, con las consiguientes cautelas que deberá asumir el mediador para garantizar la confidencialidad de las comunicaciones.
El tipo de conflicto en el que estemos mediando, también será determinante a la hora de decidir cómo vamos a dirigir ese proceso de mediación. Aunque el conflicto no deja de ser un hecho cotidiano al que todos nos enfrentamos en algún momento de nuestras relaciones personales, laborales, familiares…, éste se produce de muy diversas formas, y la forma de gestionarlo será muy diferente dependiendo del tipo de conflicto de que se trate. Así, la carga emocional que suele haber en las mediaciones familiares, donde el conflicto es de tipo relacional, debe ser manejada por el mediador de una forma diferente a la manera en la que dirigiría, por ejemplo, una mediación mercantil, donde el conflicto suele ser más objetivo, o una mediación penal, claro exponente de la justicia restaurativa, donde lo que se busca es la pacificación de la víctima. Por este moti-
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vo, es importante la especialización y formación del mediador en el campo en el que vaya a desarrollar su labor como mediador.
Por otra parte, también es importante que el mediador conozca si existe o no un proceso judicial en curso sobre la controversia que se está abordando en mediación, y en caso afirmativo, si dicho proceso está en suspenso o no. Este puede ser un factor que infiuya en el comportamiento de las partes dentro del procedimiento de mediación, y además podría condicionar la duración de la mediación, en el sentido de tener que ajustar la celebración de las sesiones de mediación a unos plazos determinados, por ejemplo, la fecha de celebración de la vista.
Por último, conviene resaltar el papel del mediador a la hora de evaluar todos estos factores o cualquier otro que considere relevante. El estilo del mediador – más o menos directivo – su experiencia previa, los recursos materiales y humanos de que disponga y posibles protocolos que existan en la institución a la que, en su caso, pertenezca, serán determinantes a la hora de decidir cómo va a gestionar la comunicación entre los mediados y cómo va dirigir el procedimiento de mediación.
FLEXIBILIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN: FACTORES QUE INFLUYEN
- PARTES:
o número de partes
o la naturaleza de las partes o la localización geográfica
- CONFLICTO
o el tipo de conflicto objeto del procedimiento
o si hay relación o no con un proceso judicial que esté en curso o en suspenso
- MEDIADOR
o el estilo del mediador
o los recursos materiales y humanos de que dispongan
o protocolos en caso de que sea miembro de una institución o cualquier otra circunstancia que valore el mediador
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La fiexibilidad y moldeabilidad del procedimiento es una de las ventajas fundamentales de este sistema de gestión de conflictos, y lo configura como una de sus bondades más destacada frente a la rigurosidad que preside el proceso judicial y que constriñe al juez y a las partes en sus actuaciones.61Sin embargo, esto no puede entenderse como una libertad absoluta a la hora de determinar cómo queremos que se desarrolle el procedimiento de mediación. Como decíamos, la ley dedica los artículos 16 a 24 a establecer las líneas principales del procedimiento y los efectos que las distintas fases van a ir desplegando, de forma que se garantice la seriedad y rigor de cualquier mediación y que el posible acuerdo al que, en su caso, lleguen las partes intervinientes en la mediación despliegue todos los efectos jurídicos que la ley le otorga.
La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, marca las directrices básicas del procedimiento de mediación, estableciendo una serie de pasos que deben seguirse en toda mediación, y que se desarrollan a continuación.
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Los distintos pasos a los que nos acabamos de referir no tienen por qué transcurrir en momentos distintos. Así, podemos encontrarnos que en la misma reunión se celebre la sesión informativa y constitutiva o incluso todo el desarrollo de la mediación hasta concluir o no un acuerdo. De hecho, en mediación mercantil es frecuente que se concentren en un mismo día todas las fases de la mediación .
La Directiva62 europea prevé tres formas posibles de inicio de una mediación:
-
que sean las propias partes las que tomen la iniciativa,
-
que la mediación sea sugerida u ordenada por un órgano judicial,
-
o que sea el propio derecho interno de un Estado Miembro el que imponga la obligatoriedad de, al menos, iniciar una mediación para intentar solucionar determinados conflictos.63
Nuestra ley dedica el artículo 16 a las formas de iniciación de una mediación, estableciendo que el procedimiento de mediación podrá iniciarse por las partes, de común acuerdo por ambas, o bien por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre ellas.
En el primero de los casos, cuando son todas las partes implicadas en el conflicto las que deciden solicitar de común acuerdo la
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mediación, la ley establece que ya en ese momento deberán llegar a varios acuerdos. Así, junto con su solicitud, las partes deberán incluir la designación del mediador o mediadora con el que desean trabajar o la Institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación. En este caso la designación del mediador se realizará según las normas que rijan dicha Institución de mediación. Además, también este será el momento en que las partes deberán llegar a acuerdos sobre otros dos aspectos: el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones.
Es muy habitual que en un primer momento sea sólo una de las partes implicadas en el conflicto la...
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