El procedimento de apremio: aspectos prácticos
| Autor | Josep M.a Sabater Sabate |
| Cargo del Autor | Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tarragona |
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Reflexiones previas sobre el embargo. Momento del embargo con requerimiento de pago: art. 553 versus 581
Despachada ejecución, se plantean dudas acerca del momento en el cual debe tenerse por efectuado el embargo de bienes. Hay quien entiende que no se puede embargar hasta que no sea atendido el requerimiento de pago por el deudor, estándose a la posterior resolución judicial que se dicte ordenando el embargo y no a la fecha del auto por el que se despachó ejecución.
Nosotros sin embargo, entendemos se tiene por efectuado en el momento en que se dicta el auto despachando ejecución, y ello en base a las siguientes razones:
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El despacho de ejecución es una declaración de voluntad del Juez, exteriorizada en forma de auto, que da comienzo a la ejecución forzosa frente a una determinada persona y, que incluye, además, importantes actividades anteriores a esa declaración de voluntad de la que son presupuesto necesario (exámen de los presupuestos procesales y análisis de la regularidad formal del título ejecutivo) y también, otras actividades que son consecuencia inmediata del despacho de la ejecución, como el embargo de bienes cuando procede, requerimiento al deudor para que cumpla con lo ordenado por la sentencia, medidas de averiguación y localización de bienes, etc.
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Desde el mismo momento en que se despacha ejecución, la persona frente a quien se despacha adquiere la condición de ejecutado, y su patrimonio queda sujeto a la actividad del ejecutor, pudiendo el Juez ordenar en el mismo auto y a instancia del acreedor, las medidas ejecutivas que considere procedentes, entre ellas, el embargo de bienes si de ejecución dineraria se trata.
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El n° 4o del artículo 553 establece que se podrá acordar «si fuere posible», el embargo. A pesar de que para algunos el «si fuere posible» se interpreta como condicionado a que no se atienda al requerimiento de pago y se proceda así al embargo como dispone el artículo 581, debemos entenderlo en el sentido de que el acreedor ejecutante haya identificado en la demanda ejecutiva bienes del deudor que puedan ser objeto de la traba, en cuya ausencia se estará a las medidas de averiguación de patrimonio, no siendo posible ab initio el embargo en este caso.
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Debemos distinguir entre el momento del embargo y las medidas asegurativas tendentes a asegurar su efectividad, denominadas garantías de la traba en los artículos 621 y ss. En este sentido, el artículo 585 dispone que, despachada ejecución, se procederá al embargo de bienes a no ser que el ejecutado consignare la cantidad reclamada, en cuyo caso «se suspenderá el embargo», entendiendo el término suspender en su significado gramatical como «detener por algún tiempo una acción u obra». El embargo se efectúa en el momento en que se despacha ejecución y se suspende la práctica de las medidas asegurativas o de garantía en espera de que el deudor atienda o no el requerimiento de pago efectuado(1).
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Aunque el embargo existe y es eficaz desde que se decreta, su eficacia no es plena hasta que se lleve a efecto la medida de garantía adecuada a la clase o naturaleza de los bienes trabados, que consiste, cuando se trate de inmuebles, en su anotación en el Registro de la Propiedad (art. 629); la anotación no tiene carácter constitutivo, pero atribuye plena eficacia a la traba (arts. 587.2 y 629). En este sentido, la STS 23 enero 1998, declara la nulidad absoluta de la hipoteca mobiliaria constituida sobre bienes previamente embargados aunque el embargo no fuere anotado, si el acreedor conocía la existencia de la traba al tiempo de constituirse la hipoteca, haciéndose depender la eficacia del embargo del conocimiento por parte del acreedor de la existencia del embargo no anotado.
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El art. 587.1 dispone que «El embargo se entenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de traba». Se rechaza pues abiertamente la tesis del carácter constitutivo de la anotación de embargo y se confirma el criterio del Tribunal Supremo manifestado en numerosas sentencias de que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente, con independencia de su anotación en el Registro correspondiente, de modo que la anotación no puede condicionar su existencia ni tener respecto de aquél un valor constitutivo. Por otra parte, la subsistencia del embargo, no está supeditada a la vigencia de la anotación practicada (STS 5 diciembre 1994), de modo que ni la existencia ni la caducidad de la anotación impiden la prosecución de la vía de apremio. La DGRN ha resuelto igualmente en sentido negativo la cuestión del carácter constitutivo de la anotación preventiva de embargo en RR. 6 septiembre 1988 y 12 junio 1989.
El juicio cambiario, proceso declarativo especial que pretende obtener un título ejecutivo, y por tanto, de similares características, dispone en su artículo 821.2.2°: «el inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor por la cantidad que figure en el título ejecutivo...por si no se atendiera al requerimiento de pago». Efectivamente, la Exposición de Motivos dice que la eficaz protección del crédito cambiario queda asegurada por el inmediato embargo preventivo, que se convierte automáticamente en ejecutivo si el deudor no formula oposición o si ésta es desestimada. Fuera de los casos de estimación de la oposición, el embargo preventivo solo puede alzarse ante la alegación fundada de falsedad de la firma o de falta absoluta de representación, configurándose así, en esta Ley, un sistema de tutela jurisdiccional del crédito cambiario de eficacia estrictamente equivalente al de la legislación derogada.
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Tratamiento de las cargas anteriores a la del acreedor ejecutante. Información de cargas anteriores. Valoración para subasta
Para abordar el problema de las cargas anteriores a la del acreedor que ejecuta un bien inmueble en pública subasta, nos encontramos con dos posibles sistemas: se mantienen subsistentes y el rematante se subroga en ellas (p° de subsistencia de cargas), o bien las cargas se cancelan como consecuencia de la venta en subasta y se destina preferentemente a su pago el precio obtenido en el remate, de modo que el ejecutante tan solo cobrará cuando hayan sido satisfechos los acreedores con cargas anteriores. La nueva LEC opta por el sistema de susbsistencia de las cargas preferentes, según el cual el adquirente del bien debe aceptar las cargas o gravámenes inscritos con anterioridad a la carga que se ejecuta y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellas.(2)
El art. 657 guarda íntima relación con el sistema de valoración de inmuebles para subasta contemplado en el artículo 666, mediante el cual el Secretario Judicial «descontando del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que se haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 657».
Haciendo abstracción de cualquier regulación positiva, es procedente en vía de apremio la deducción de las cargas anteriores a la del acreedor ejecutante conforme a los dos sistemas siguientes:
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De la cantidad por la que se ha aprobado el remate, y que el comprador se compromete a entregar en el plazo que el Juez le fije, pues las cargas en que el rematante se subroga corresponden a cantidades que deberá pagar, y su importe puede considerarse como pago de todo o parte de su precio justo por el valor a que alcance el principal que garantizan más los intereses.
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En el momento de proceder al avalúo o tasación del inmueble, deduciendo de su valor el importe de las cargas anteriores, pues la finalidad del avalúo es estrictamente jurídica, a los fines de determinar el tipo de la subasta. Sistema por el cual opta nuestra legislación desde la reforma de la Ley Hipotecaria de 1909.
La nueva LEC enuncia y da fuerza al principio de cobertura, según el cual el Juez no debe seguir el proceso de realización cuando resulte que el valor del bien es igual o menor al valor de todas las cargas y gravámenes en las que debe subrogarse quien lo adquiera (arts. 643.2 y 666.2). Ordena que las cargas deben deducirse del precio de tasación, pues nadie ofrecerá en subasta un precio cercano al valor del inmueble si no se le rebajan de algún sitio las cantidades en cuyo pago debe subrogarse (cargas). Y enuncia el principio de subsistencia de cargas preferentes, debiendo entenderse que preferentes lo deben ser tanto las cargas anteriores a la del ejecutante como las cargas coetáneas o del mismo rango, siguiendo vigente el artículo 155, párrafo 2° LH que equipara las cargas con igual derecho a la del ejecutante a las cargas preferentes.
Llegados a este punto y en el momento de practicar por el Secretario Judicial la operación de liquidación de cargas anteriores, surge la duda en cuanto a la obligación de descontar la totalidad de las cargas anteriores cualquiera que sea su naturaleza, tal como establece el art. 666.1 párrafo primero al decir «...el importe de todas las cargas y derechos anteriores...», o tan solo aquéllas que garanticen derechos de crédito, tal como se desprende del párrafo segundo en que se hace referencia al importe total garantizado, o del propio art. 657.1 en que se cita a los titulares de créditos anteriores para informe sobre subsistencia del crédito y actual cuantía. Entendemos que debe imperar la dicción del artículo 666.1 párrafo segundo, en el sentido de descontar únicamente del valor tasado el importe total garantizado que resulte, es decir, de aquellas cargas que garantizan el pago de derechos de crédito, pues las de naturaleza no económica, tales como limitaciones de dominio y demás derechos reales que no son el de hipoteca, suponen restricciones de las facultades dominicales o conformación propia del derecho de propiedad, a las que por publicidad registral debe someterse...
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