Consulta sobre la procedencia de considerar a la entidad pública empresarial RENFE-Operadora como poder no adjudicador, a efectos de lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [informe EP 1271-RRV(R-500-12)]
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Consulta sobre la procedencia de considerar a la entidad pública empresarial RENFE-operadora como poder no adjudicador, a efectos de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Examen de los requisitos del artículo 3.3.b) del TRLCSP y de la jurisprudencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto 1.
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) el abogado del estado coordinador del convenio de asistencia jurídica con RENFE-operadora eleva consulta a este centro directivo sobre la procedencia de considerar o no a dicha entidad pública empresarial como poder adjudicador, a los efectos previstos en el texto refundido de la ley de contratos del sector público (en adelante, trlcsp) aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Se indica en la propuesta de informe que se eleva a consulta que, frente al criterio del servicio jurídico del estado, tradicionalmente favorable a la consideración de RENFE-operadora como poder no adjudicador (informes de la abogacía General del estado de 14 de septiembre de 1995 (ref. a.G. moptma 124/95) y de 22 de abril de 2008 (ref. a.G. entes públicos 45/08), informe de la abogacía del estado en el ministerio de Fomento de 15 de abril de 2008, e informes el abogado del estado coordinador del convenio de asistencia jurídica con RENFE-operadora de 15 de abril de 2008 y de 14 de septiembre de 2010), la intervención General de la administración del estado (IGAE), en su informe de audi-
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toría de contratación de RENFE-operadora para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de junio de 2008, ha manifestado sus dudas sobre el carácter de poder no adjudicador de dicha entidad pública empresarial, existiendo además un pronunciamiento judicial (sentencia de la audiencia nacional de 12 de julio de 2010) y dos resoluciones del tribunal central de recursos contractuales de 26 de octubre de 2011 (recursos 207/2011 y 208/2011) que califican de modo categórico a RENFE-operadora como poder adjudicador.
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) en su propuesta de informe, el abogado del estado coordinador del convenio de asistencia jurídica con RENFE-operadora formula las siguientes conclusiones:
primera. ante las dudas surgidas en torno a la consideración de RENFE-operadora como poder adjudicador a raíz del informe de auditoría de contratación de la IGAE y de dos resoluciones del tribunal administrativo central de recursos contractuales de 26.10.2011, recaídas en los recursos 207/2011 y 208/2011, se hace necesario obtener un pronunciamiento de la abogacía General del estado- dirección del servicio jurídico del estado, compromiso asumido, por otra parte, por la entidad frente a la intervención en las alegaciones efectuadas al referido informe de auditoría.
Segunda. Que a la luz de la normativa aplicable a la entidad, el abogado del estado coordinador no tiene duda en torno a la consideración de RENFE-operadora como no incluida en la categoría de poder adjudicador del trlcsp.
Tercera. la interpretación detallada de la sentencia en el punto cuarto de este informe conduce igualmente a la conclusión de que RENFE-operadora no tiene la condición de poder adjudicador.
i. con fecha de 14 de septiembre de 1995 la entonces dirección General del servicio jurídico del estado emitió informe (ref. a.G. moptma 124/95) en el que se examinó la inclusión de «red nacional de Ferrocarriles españoles» (RENFE) y de «Ferrocarriles de Vía estrecha» (FEVE) en el ámbito de aplicación subjetivo de la entonces vigente ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas (lcap).
En dicho informe, a la vista de la normativa vigente (Real Decreto 121/1994, de 28 de enero, por el que se aprobó el estatuto de RENFE, la ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, el artículo 349 del código de comercio y la directiva 91/440/cee, del consejo, sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios), se efectuaron, entre otras, las siguientes consideraciones:
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la nueva lcap ha introducido importantes modificaciones en cuanto a su ámbito de aplicación, ya que al precisar éste su artículo 1.3 dispone:
"deberán asimismo ajustar su actividad contractual a la presente ley los organismos autónomos en todo caso y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las administraciones públicas, siempre que en aquéllas se den los siguientes requisitos:
a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil.
b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las administraciones públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las administraciones públicas y otras entidades de derecho público".
Así pues, para que las entidades de derecho público queden some-tidas íntegramente en su actividad contractual a las prescripciones de la lcap es necesario por una parte que se cumpla el requisito consagrado en el apartado a) de su artículo 1.3 y, por otra, que se cumpla cualquiera de las circunstancias relacionadas en el apartado b) de dicho precepto sin que sea preciso que concurran todas ellas, dada la redacción del precepto que utiliza la conjunción disyuntiva "o" para enlazar las distintas circunstancias previstas en el mismo.
Invirtiendo el orden de los requisitos exigidos por el artículo 1.3 de la lcap para que las referidas entidades de derecho público ajusten íntegramente su actividad contractual al citado texto legal, y comenzando por los consignados en el apartado b) de dicho precepto, no se suscita especial cuestión en cuanto que en RENFE concurren los requisitos exigidos en dicho apartado.
En efecto, y por lo que se refiere, en primer lugar, a la exigencia de que se trate de una entidad cuya actividad esté mayoritariamente financiada por una administración pública u otra entidad de derecho público, el artículo 51 del estatuto dispone que "RENFE se financiará mediante los ingresos propios de su actividad y, en su caso, con cargo a los presupuestos Generales del estado", señalando el artículo 52 que los "recursos de la entidad estarán integrados por:...d) las subvenciones que, en su caso, pudieran incluirse en los presupuestos Generales del estado destinadas a RENFE"; estas previsiones estatutarias sobre financiación de RENFE con cargo a los presupuestos Generales del estado dan lugar en la realidad a una financiación mayoritaria de RENFE por la administración del estado. en segundo lugar, y por lo que se refiere a la circunstancia de que la gestión de la entidad de que se trate esté sometida a control por parte de la administración a la que aquélla esté vinculada o de la que dependa, el artículo 43 del estatuto indica que el control de las actividades financieras y económicas de la entidad se
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ejercerá por el tribunal de cuentas y la intervención General de la administración del estado, de conformidad con lo establecido en el texto refundido de la ley General presupuestaria; por lo demás, y como manifestación básica de esa función de control destaca el dato de que, según el artículo 177.1 de la lott, corresponde al Gobierno, de conformidad con las reglas y principios establecidos en la propia ley, aprobar el estatuto de RENFE. en tercer lugar y finalmente, el requisito de que más de la mitad de los miembros que componen los órganos de administración, de dirección o de vigilancia sean designados por una administración pública o por otra entidad de derecho público queda también cumplido en el caso de RENFE toda vez que, de una parte, el presidente de RENFE es nombrado por el Gobierno, a propuesta del ministro de obras públicas, transportes y medio ambiente (artículo 24 del estatuto) y, de otra, el nombramiento y cese de los vocales del consejo de administración corresponde al ministro de obras públicas, transportes y medio ambiente (artículo 14 del estatuto).
Cumpliéndose en el caso de RENFE la totalidad de los requisitos exigidos por el apartado b) del artículo 1.3 de la lcap, aunque, como se ha señalado precedentemente, baste el cumplimiento de uno solo de ellos para considerar incluida a una entidad de derecho público en el artículo 1.3 del aludido texto legal, ha de examinarse seguidamente si se cumple la exigencia establecida en el apartado a) -que la entidad haya sido creada para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil-. es, pues, preciso determinar si la necesidad de interés general para cuya satisfacción se creó RENFE tiene o no carácter industrial o mercantil.
El hecho de que RENFE lleve a cabo, conforme indica el artículo 2 de su estatuto, la gestión directa del servicio público de titularidad estatal relativo a la explotación de los ferrocarriles de transporte público, no excluye, al menos "a priori", la posibilidad de que las necesidades de interés general que aquélla satisface tengan carácter industrial o mercantil, lo que podría fundarse en la consideración de que el concepto de servicio público excluye o elimina la idea de mercantilidad. en efecto, presidido el concepto de servicio público por la idea de satisfacción de una necesidad de interés general, ésta puede tener o no carácter industrial o mercantil, según cuál sea su propia naturaleza y contenido, y así lo viene a poner de manifiesto, a los efectos que aquí interesan, el que el artículo 1.3 a) de la lcap se refiera a entidades que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter...
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