Comentarios sobre algunos aspectos problemáticos -y polémicos- referentes a la adopción nacional e internacional
| Autor | Eduardo Corral García |
| Cargo | Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz |
| Páginas | 271-299 |
COMENTARIOS SOBRE ALGUNOS ASPECTOS PROBLEMÁTICOS —Y POLÉMICOS— REFERENTES A LA ADOPCIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL*
EDUARDO CORRAL GARCÍA
Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz
I. INTRODUCCIÓN
Probablemente, la neumonía atípica (SRAS) que puso en vilo al Oriente Lejano tuvo más impacto real en España no por lo que se refiere a la posibilidad de que se extendiera en nuestro país la enfermedad, sino porque supuso la suspensión de los expedientes de tramitación de adopciones de niños chinos por parte de matrimonios españoles, suspensión que se levantó a mediados del mes de junio del año pasado.
En efecto, según los datos de la Secretaría General de Asuntos Sociales referentes al año 2001, el 27% del total de menores adoptados por españoles en el 2001 proceden de China, siguiéndole la Federación Rusa con el 19%.
Pero lo que realmente nos importa aquí y ahora es el impresionante crecimiento de la adopción internacional en nuestro país: de 942 menores adoptados en 1997 hemos pasado a 3.428 en 2001, de los cuales 1.569 proceden de países de Europa del Este, 1.107 de Asia, 721 de América Latina y 31 de África.
Por el contrario, ha ido decreciendo la adopción nacional. ¿Causas? En primer lugar, una fundamental y evidente: la caída de la natalidad en nuestro país, que provoca que haya menos niños… y, por tanto, hay también un número inferior de menores que quedan desamparados por sus padres a los que aplicar la adopción como solución a su situación de desprotección (1).
En segundo lugar, según la opinión de los técnicos de los Departamentos de Adopción y Acogimiento Familiar existentes en Andalucía, también explica el decrecimiento de la adopción nacional el hecho de que persiste en los adoptantes el deseo de acoger niños pequeños, a ser posible bebés, sin ningún tipo de déficit. Dicha realidad tendría su razón de ser en que el perfil de las familias que solicitan adopción internacional es el mismo que las que hasta ahora presentaban solicitud para acogimiento preadoptivo… lo que en parte explica que en bastantes ocasiones la Junta de Andalucía haya optado por la solución de dicho acogimiento preadoptivo, incluso con la oposición de los padres, cuando la causa del desamparo de un menor no justificaba esa medida tan drástica de separación provisional y, más tarde, definitiva, entre padres e hijos. Además, la medida del acogimiento preadoptivo facilita la adopción en cuanto que si ha durado más de un año, los acogedores pueden solicitar la puesta en marcha del procedimiento de jurisdicción voluntaria de constitución de la adopción sin que sea necesaria la propuesta previa en tal sentido de la entidad pública con competencias sobre la protección del menor, de acuerdo con el artículo 176.2.3.ª del Código Civil.
II. LA FINALIDAD DE LA ADOPCIÓN Y EL SUPUESTO DERECHO AL HIJO: CONSECUENCIAS
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NO HAY UN DERECHO A LA ADOPCIÓN
Desde un punto de vista meramente descriptivo, la adopción —normalmente, de un menor— supone la adquisición de una nueva relación paterno-filial para el adoptado: ruptura del vínculo jurídico-familiar anterior, adscripción de nuevos apellidos, pérdida de derechos sucesorios respecto a los antiguos padres y nacimiento de unos nuevos respecto a los adoptantes. En definitiva, el sujeto más afectado en la adopción es el menor que encuentra una nueva familia; de ahí que su interés sea el preponderante, por encima no sólo de los intereses de los padres biológicos, sino también de los de los padres adoptivos. Así lo reconoce la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, cuando dispone en su artículo 21 que «los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración principal».
De ahí que el interés superior del menor adoptando en la adopción no es más que una nueva manera de decir lo que siempre se ha afirmado respecto a la misma: se trata de buscar una familia (idónea) para el niño, no de buscar un niño para unos padres más o menos desesperados por tener un hijo… o dicho de otro modo, adoptio imitatur natura.
Por consiguiente, sería erróneo concebir la adopción tan sólo como una solución para las parejas estériles que quieren tener un hijo de un modo alternativo a las técnicas de reproducción asistida… o para justificar a posteriori que las parejas homosexuales pueden ser un matrimonio; volveremos sobre ello más adelante. Es decir, no hay ningún derecho a adoptar (2), porque no hay ningún derecho al hijo in genere… si bien la Ley de reproducción asistida sí refleja esa concepción, desde nuestro punto de vista desacertadamente; ahí están los problemas que genera la utilización de las técnicas por una mujer sola o, lo que es más antinatural, por una pareja de lesbianas (3), o la fecundación post-mortem por una mujer una vez muerto el marido, o el número de embriones sobrantes en estado congelado (4) … consecuencias de la mentalidad de tener un hijo a toda costa…cuando realmente los costes son desproporcionados, lo que se ha puesto de manifiesto con la gran interrogante planteada en todos los países de nuestro entorno: ¿qué hacer con los embriones sobrantes? Se ha convertido en un callejón sin salida desde un punto de vista no sólo jurídico, sino también ético y moral (5).
Además, ese deseo de tener un hijo se contradice con la mentalidad antinatalista y abortista de la sociedad actual… Contradicción que se podría salvar precisamente gracias a la adopción: no aborte usted, sino que tenga el niño, espere treinta días y si no puede quedarse con él, entréguelo para ser adoptado… sin que tenga que abandonarlo, como por desgracia sigue ocurriendo con cierta frecuencia.
Como muy bien dice MARTÍNEZ DE AGUIRRE, «la adopción no está concebida como un instrumento de satisfacción de los deseos o aspiraciones de los adoptantes», sino que «está configurada como una institución de protección de menores necesitados de su integración definitiva en un entorno que permita su desarrollo integral: ése es el interés prevalente, al que deben atender tanto la Administración como el juez» (6) a la hora de constituir la adopción.
Este es el prisma con el que hay que enfocar las reformas efectuadas en el Código Civil sobre la adopción, tanto la realizada en 1987 como, sobre todo, en 1996, con motivo de la aprobación de la Ley de protección del menor, así como del desarrollo legislativo a nivel autonómico de la materia; hay que tener en cuenta que, con respecto a la adopción, son las Consejerías de Asuntos Sociales las que tramitan los expedientes de adopción nacional e internacional, por lo que son las competentes para determinar, entre otras cosas, cuáles son los criterios para determinar la idoneidad de los adoptantes (7), como veremos más adelante.
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RECURSO DESPROPORCIONADO AL ACOGIMIENTO PREADOPTIVO Y A LA ADOPCIÓN COMO MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS MENORES DESAMPARADOS
La experiencia muestra que lo que debiera ser un último recurso —la adopción— es, por el contrario, la medida mayoritaria menor desamparado, probablemente por la presión social a la que se ven sometidas las Administraciones Públicas a causa del elevado número de solicitantes de adopción nacional, que en algunas Comunidades Autónomas ha provocado que ya no se admitan más solicitudes (8).
Efectivamente, según los datos del Defensor del Pueblo andaluz, «puede concluirse que los acogimientos más practicados en nuestra Comunidad Autónoma son los preadoptivos en familia ajena y formalizados judicialmente o bien administrativamente con carácter provisional, pendientes de resolución judicial de confirmación de la medida acordada, en cuanto que los padres biológicos, en buena lógica, se han opuesto a la resolución administrativa de desamparo»: en total, constituyen un 44% de los acogimientos acordados en Andalucía (9).
Ello es posible porque el Código no contiene criterio alguno sobre cuál debe ser la medida idónea a acordar ante una situación de desamparo que, aparte de que puede ser graduada, no podemos olvidar que la finalidad de la tarea de las administraciones públicas consiste en solucionar las causas que han dado lugar al desamparo para que el menor pueda volver a ser cuidado y educado por sus padres (10). Pero el hecho de que el artículo 177 permita establecer a la administración un acogimiento familiar provisional, sin excluir ninguna de las modalidades —simple o preadoptivo— hace que en muchos casos, de modo inapropiado, se instaure un acogimiento preadoptivo provisional, con la casi segura privación del derecho de visita a los padres biológicos, de cara a favorecer la futura adopción.
Dicha práctica administrativa debe ser criticada, «por contraposición al espíritu de la Ley de protección al menor. La intención del legislador no es otra que facilitar una alternativa que dé respuesta a situaciones de crisis familiar en que se vean implicados menores de edad y en que se haga necesaria su separación del entorno familiar. En estos casos, el acogimiento familiar se entiende como el medio menos lesivo al normal desarrollo del niño para facilitarle aquellas atenciones que se han descuidado por la familia biológica. No obstante, la tarea administrativa debe orientarse a devolver a estos familiares sus capacidades de atención y protección de los hijos, manteniendo sólo temporalmente a éstos alejados del hogar familiar en tanto se restituyen estas capacidades y, en cualquier caso, siempre que sea posible deberá hacerse en el entorno del menor. Sin embargo, como ha quedado puesto de manifiesto, la escasa cifra de los acogimientos con carácter simple en familia ajena habla de un posible olvido de los responsables del sistema de protección de menores de esta orientación legislativa, cuando no de un deficiente esfuerzo administrativo por impulsar los mecanismos y recursos que el amplio desenvolvimiento de esta medida requiere» (11)
Botón de muestra de las consecuencias de esta política inadecuada es el caso de los niños de Dos...
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