La problemática de los protocolos familiares en el ámbito sucesorio. La sucesión contractual como elemento de firmeza
| Autor | María Pilar Ferrer Vanrell |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Civil |
| Páginas | 1483-1512 |
Page 1483
El Protocolo familiar es un instrumento de estabilidad y continuidad de una Empresa calificada como familiar. Es un elemento útil de cohesión de la familia empresaria. Encauza y delimita la organización corporativa y las relaciones económicas que se crean entre Empresa, Familia y Patrimonio. Es más que unas reglas de organización de presente y futuro de la Empresa. El Protocolo familiar es la Carta de la Familia empresaria y atañe a todos sus miembros, sean continuadores o no de la Empresa familiar, ya que en el Protocolo se acuerdan, además de cuestiones relativas a la organización y gestión de la empresa, reglas de conducta que deben seguir los miembros de la familia e instrucciones de ámbito sucesorio.
En una primera aproximación podemos calificar el Protocolo familiar como un gran acuerdo de la familia; un pacto marco que tiende a encauzar la regulación del futuro de la Empresa, su propia peculiaridad en todo lo pertinente a la organización de las relaciones tanto de gestión como las económicas entre los miembros de la familia empresaria.
Page 1484
El origen de estos acuerdos, que se plasman en un Protocolo familiar, no tienen tradición española, son de origen anglosajón, los llamados shareholder's agreement. En Estados Unidos el Shareholders agreement de la Cióse Corporation es equivalente al Protocolo familiar, consistente en un acuerdo entre los familiares, titulares de la Empresa, que acuerdan la organización, la gestión y las relaciones económicas y las profesionales entre Familia y Empresa1.
España no es ajena a estos acuerdos y, modernamente, se ha intentado regular esta práctica. En 2001 se constituyó la Ponencia de la Comisión de Hacienda del Senado para analizar la problemática que presentaban las Empresas Familiares2, que emitió el "Informe de la Ponencia de Estudio para la problemática de la Empresa Familiar" en el que se decía "el padre que en interés de su familia quiera conservar indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril, podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se satisfaga en metálico su legítima a los demás hijos".3 Se recomendaba desarrollar la formalización de los Protocolos Familiares, al considerarse un instrumento idóneo para procurar la armonización entre Empresa y Familia.
Posteriormente, la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, en el apartado 3 de la Disposición Final Segunda dice que "reglamentariamente se establecerán las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al registro mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción".
La citada Ley 7/2003 ni define la Empresa familiar; ni lo que se entiende por Protocolo familiar. En desarrollo de su Disposición Final Segunda se aprobó el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, que regula la publicidad de los Protocolos Familiares4, que es de carácter voluntario para las sociedades. Es este Real Decreto 171/2007 el que procura, en su Exposición de Motivos, una referencia a la Empresa familiar, bajo el calificativo de "sociedades de carácter familiar" (párrafo 1, E de M); y el concepto de Protocolo familiar "a los efectos de este real decreto" lo define en el art.2.1, y también lo explica el párrafo 7 de su Preámbulo.
Unos años antes, la Disposición Final Primera de la ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, dio nueva redacción al párrafo segundo del art. 1056 del Código civil, con el fin de facilitar la sucesión en la Empresa familiar, que es una cuestión principal a los efectos de su pervivencia.
El Protocolo familiar marca un cauce respecto al relevo generacional; es un elemento que permite organizar el proceso de la sucesión en la Empresa. Cerca
Page 1485
de un 75% de las Empresas Familiares tienen problemas al momento de la sucesión, porque el relevo generacional es uno de los elementos más importantes para la continuidad de la Empresa de la familia propietaria. Sin continuador, la Empresa desaparece, bien por liquidación y extinción de la misma, bien por venta a terceros ajenos a la familia empresaria. Por esto, es importante prever el proceso sucesorio en la Empresa porque con ello se garantiza su propia existencia.
Este elemento sucesorio será el principal objetivo de este trabajo. Previamente, prestaremos atención a los elementos que forman el objeto de la sucesión: Empresa y Familia; y el Protocolo familiar como sistema de ordenación de la Empresa, ya que los Protocolos Familiares pretenden armonizar los problemas que pueden surgir cuando se plantea la titularidad, el gobierno y la sucesión en la Empresa.
Los pactos acordados en el marco del Protocolo entre los miembros de la familia empresaria son modelos de conducta a seguir para asegurar, principalmente, la permanencia de la Empresa y mantener la dirección y la gestión en manos de la Familia empresaria; por esto es importante establecer las reglas de sucesión entre los miembros de la familia propietaria y evitar que puedan acceder los cónyuges al control de la Empresa.
Estos fines se consiguen incluyendo medidas que permitan la continuidad sólo de la Familia en la dirección de la Empresa, acordando que se otorgarán capitulaciones matrimoniales para pactar el régimen económico matrimonial de separación de bienes; y en el ámbito sucesorio, se acuerda quien o quienes serán los sucesores de la empresa, obligándose a otorgar testamento, o bien, por pacto sucesorio, en los territorios en los que su derecho civil territorial lo contemple, en el sentido acordado.
Las capitulaciones matrimoniales son el instrumento idóneo para pactar el régimen económico de separación de bienes para regir las relaciones patrimoniales de los cónyuges con la finalidad que las participaciones empresariales permanezcan siempre en el seno de la Familia empresaria, evitando la entrada del cónyuge en la propiedad de la empresa5. En el ámbito sucesorio, se conviene en el Protocolo familiar, la sucesión en la Empresa6, estableciendo el compromiso de otorgar testamento en un determinado sentido, eligiendo y designando al sucesor, con el fin de mantener dentro de la Familia la propiedad de la Empresa. Este compromiso de otorgar testamento designando heredero a la persona de la
Page 1486
familia idónea para suceder en la Empresa y gestionarla, va dirigido a mantener la continuidad de la Empresa y evitar su disolución. Precisamente, con la finalidad de allanar los obstáculos que puedan derivarse de las reglas de la sucesión martis causa, la Ley 7/2003 modificó el art. 1056 del Código civil.
El Código civil prohibe los pactos sucesorios; por esta razón, el acuerdo de carácter sucesorio en el Protocolo no garantiza que el sentido del testamento sea el que se convino (aunque este incumpliendo pueda tener sus consecuencias en el ámbito mercantil, art.64 LSAy art.32 LSL), porque se trata, simplemente, de una promesa de otorgar testamento designando sucesor a quien se haya acordado en el Protocolo; incluso el testamento así otorgado, posteriormente, se puede revocar, por el carácter propio de los negocios mortis causa.
Algunos de estos acuerdos del Protocolo familiar pueden ser de dudosa legalidad y presentan numerosos problemas, como lo ha puesto de relieve la doctrina7 en cuanto a su cumplimiento; porque estos acuerdos no pueden exigirse judicialmente; sólo cabría exigirlos si las partes, que han firmado el Protocolo familiar, han acordado unas cláusulas penales para el caso de incumplimiento; y, aún así, será exigible la responsabilidad por este incumplimiento pero nunca es exigible su cumplimiento in natura, porque otorgar testamento en el sentido acordado en el Protocolo es un acto personalismo. Tampoco es exigible que los miembros de la familia propietaria convengan Capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes al que se comprometieron, a fin de evitar la entrada de los cónyuges en la Empresa familiar.
En el ámbito sucesorio, que es el que nos ocupa, el incumplimiento de lo acordado va unido a la propia naturaleza del negocio jurídico martis causa. No otorgar testamento o bien otorgarlo en el sentido contrario al convenido, incluso, posteriormente revocarlo, sólo produce un incumplimiento de lo acordado que no se puede exigir que se cumpla in natura. En materia sucesoria rige el principio sucesorio romano de la libertad de testar, por esto la voluntad del testador debe ser mutable hasta su muerte y su traducción está en la propia revocabilidad del testamento.
Este problema tiene mejor solución en los territorios en los que el derecho civil propio permite los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba