Problemática de las medidas de aseguramiento en la norma reguladora del percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas
| Autor | Eugencia Fernández Baldomero |
| Cargo | Letrado del Banco Mare Nostrum, SA. Doctorando de la Universidad de Granada, Andalucía, España |
| Páginas | 109-130 |
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Dos son las medidas de aseguramiento que la normativa sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas establece para garantizar la devolución de las mismas cuando no se inician las obras para su construcción o no se entregan las viviendas en los plazos estipulados para ello en el contrato de compraventa: por un lado, la apertura de una cuenta especial para ingresar en ella las cantidades anticipadas y, por otro, la obligación de garantizar mediante contrato de seguro de caución o mediante aval solidario la devolución de dichas cantidades. No debemos olvidar que la pretensión del legislador es que ambas sirvan a las finalidades, concretas y únicas, de que la vivienda efectivamente se entregue en el plazo pactado y que, en caso contrario, se proceda a la devolución de las cantidades anticipadas por los adquirentes más los intereses legales. Una de las cuestiones más debatidas al respecto gira en torno al alcance de las pólizas globales de las garantías a la hora de garantizar, por sí mismas, las cantidades anticipadas o, por mejor decir, a la existencia de situaciones en que la entidad garante haya de responder de la devolución de las cantidades entregadas cuando exclusivamente existe la póliza flotante del seguro de caución o la línea de avales y no se han emitido ni los certificados individuales ni los avales solidarios, auténticas garantías legitimadoras del derecho de los adquirentes 2.
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MONDÉJAR PEÑA 3 afirma que «esta forma de adquirir una vivienda es muy insegura para el comprador, ya que son múltiples los peligros que le acechan hasta que se produce la entrega. Es probable que este negocio, tal vez el más importante de toda su vida, se convierta para algunas personas en una adquisición muy arriesgada al ser muchos los avatares que pueden dar lugar a que el comprador no llegue a obtener una plena en su adquisición». Destacando, entre otros, que las cantidades no sean aplicadas a la propia construcción; que los terrenos se vendan a un gestor; que la finca se encuentre gravada con cargas ocultas; que se venda a distintos compradores, etc. Por ello continúa: «el legislador, consciente de esta problemática, ha intentado paliar las aristas más agudas de esta situación introduciendo, sobre todo a partir de los años sesenta, época de frecuentes fraudes inmobiliarios, unas medidas de aseguramiento y cautelas 4».
Nos adentramos sin dilaciones en una somera visión de las medidas de aseguramiento 5, para intentar argumentar la verdadera importancia de la apertura de la cuenta especial y del ingreso de las cantidades anticipadas en ella, en relación con el entramado proteccionista del adquirente, ideado por el legislador del año 1968 6.
Para que cobre sentido que el promotor solicite cantidades anticipadas a los adquirentes, es lógico que sea con el objetivo de dedicarlas a la construcción de la vivienda y ello le facilite cumplir con su obligación de entregarla en el tiempo
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estipulado en el contrato de compraventa (plazo que establece él mismo según su propia planificación). La cuenta especial, separada de otros fondos del promotor y con una limitación de disposición en el sentido establecido por la Ley 7, cumple en parte (pues ello no impide una mala gestión de los fondos que comprometa el objetivo) dicha finalidad 8. Pese a la importancia que tiene la cuenta especial, el legislador no entra a regular de manera detallada cómo ha de disponerse de dicha cuenta, cuáles son las facultades de la entidad financiera, ni cómo es el control que por la concreta entidad financiera ha de hacerse. En la última reforma, que ha sido intensa en lo relativo a las garantías y los requisitos que las mismas han de reunir para que puedan servir como tales garantías, no le ha dedicado ni tan siquiera unas palabras más a esta medida, con respecto a la que parece conformarse, estableciendo la responsabilidad de las entidades financieras a la hora de su apertura, sin que, ni siquiera ello, esté libre de polémicas. En este sentido baste recoger la opinión de ESTRUCH ESTRUCH 9, que afirma: «... es igualmente manifiesto que las entidades de crédito tampoco comprueban que las cantidades de la cuenta especial de las que dispone el promotor-vendedor se destinan única y exclusivamente a satisfacer las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, a diferencia de lo que hacen las mismas entidades de crédito respecto de las cuentas aperturadas especialmente para la recepción por las promotoras de créditos destinados a la construcción, en cuyo caso sí que controlan exquisitamente el destino de los fondos de los que dispone el promotor».
O como afirma CAMACHO DE LOS RÍOS 10, «... el banco permite al promotor que retire fondos ingresados sin que sea necesario que demuestre su destino, ya que nos encontramos ante un depósito de disponibilidad...». Sin embargo, en la práctica, se ha podido observar cómo los promotores, ante una auténtica fiscali-
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zación de dichas cuentas por parte de las entidades financieras, han optado por utilizar cuentas ya abiertas o sencillamente abrirlas en entidades sin comunicar que se trata de una cuenta especial 11. En ambos casos, desconociéndolo la entidad, o bien, conociéndolo, pero sin poder actuar frente a hechos consumados, no son pocas las resoluciones judiciales que han extendido la responsabilidad de dichas entidades más allá de lo legalmente establecido. Ni siquiera el incumplimiento de la obligación de abrir una cuenta especial (obligación, sin lugar a dudas, del pro-motor) constituye infracción sancionable según, lo dispuesto en la normativa de la correspondiente Comunidad Autónoma, como sí lo es la no constitución de las garantías 12. Sin embargo, tanto una -apertura de la cuenta es pecial- como otra condición -garantizar las cantidades anticipadas- tienen trascendencia en el mecanismo ideado por el legislador, como intentaremos argumentar a lo largo de este artículo.
A) Percepción de las cantidades e ingreso de las mismas en la cuenta especial
El promotor es el expresamente obligado a «percibir» las cantidades anticipadas a través de ella; debiendo indicar la numeración de la misma en el contrato de compraventa, así como en la publicidad. Percibir no es ingresar. El obligado al ingreso, como tal, según la norma, es el adquirente. En el artículo/apartado 13 relativo a la información contractual establece que se designará la cuenta a través de la cual «... se ha de hacer entrega por el adquirente...»; al igual que se indica que es obligación del promotor «percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes». Es normal que dicha obligación se imponga al adquirente, pues en los años de promulgación de la Ley 57/1968 era práctica habitual que los adquirentes realizaran los pagos en efectivo o mediante transferencias. De hecho, la Ley habla de «entregas de dinero». Posteriormente, dicha práctica cambió y entonces lo habitual era la aceptación por los adquirentes, a propuesta del promotor, de efectos cambiarios para el pago de las cantidades anticipadas en la compraventa de viviendas. De hecho, la Ley de Ordenación de la Edificación del año 1999, en su
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disposición adicional primera (junto con algunas modificaciones no exentas de polémica), haciéndose eco de una realidad, cual era la posibilidad del anticipo de las cantidades mediante la aceptación de efectos cambiarios, vino a desdoblar dicha obligación: añadiendo a la obligación de ingresar del adquirente la obligación del promotor de domiciliar los efectos en la cuenta especial, cuando dicho medio de pago hubiera sido establecido por el promotor, en el contrato de compraventa.
B) La domiciliación de los efectos cambiarios
En los años anteriores a la aprobación de la Ley de Ordenación de la Edificación, que sucedió en 1999, había sido habitual el uso de dicho medio de pago, los efectos cambiarios, por lo que acertadamente el legislador desdobló dicha obligación en relación al percibo de las cantidades en la cuenta especial, fijando en la letra c) de la disposición adicional primera que la garantía «... se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo -de cuyo ingreso en la cuenta especial seguiría siendo obligado el adquirente de la vivienda- o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial...». Esta orden última está efectivamente dirigida al promotor, el que, a través del descuento bancario, ha incumplido sistemáticamente dicha obligación de ingreso/domiciliación del efecto cambiario en la cuenta especial. Como afirma CARRASCO PERERA et al. 14, «es frecuente que el anticipo se instrumente en una letra de cambio, apareciendo el cesionario como aceptante de las letras giradas por el promotor y descontadas por el banco, por lo que desconocerá el destino de los fondos, apareciendo tan sólo una anotación en la cuenta especial de los distintos efectos cambiarios. Es imposible que se pueda cumplir por parte del aceptante con la obligación de hacer el pago en una cuenta especial, tanto más cuanto en esa cuenta lo que se habrá ingresado, si acaso, es el descuento pagado por el banco tenedor de la letra. Si el efecto cambiario es un cheque, hay que recordar que éste siempre se libra contra un banco (art. 108 Ley Cambiaria y del Cheque). Podrá cruzarse un cheque, en cuyo caso sólo podrá pagarse a un banco o cliente de un banco mediante anotación en cuenta (art. 144 Ley Cambiaria y del Cheque). Pero en cualquier caso qué tipo de cuenta sea sigue...
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